ECLI:NL:RBROT:2014:3691

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 12/5042 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 mei 2014 in de zaak tussen de commanditaire vennootschap [naam], te Terneuzen, eiseres, gemachtigde: J. Lauret, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh. Bij besluit van 9 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 31 augustus 2012 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 2.400,- aan eiseres wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens eiseres verschenen N. Lauret. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand blijven, bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. dr. C.A. Schreuder, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2014. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. De Tabakswet luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “§ 5. Rookverboden Artikel 10 1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. 2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht. Artikel 11a 1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…) 4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen: a. categorieën van werkgevers; b. ruimten in gebouwen; c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld. Artikel 11b 1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 10, 11, 11a (…). 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: (…); b. € 4 500 bedraagt (…).” 1.2. Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, zoals dit is gewijzigd met het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337; het Besluit) wordt onder zelfstandige zonder personeel verstaan: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft. Artikel 3 van het Besluit luidt: “1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen; (…) 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m². 3. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing. 4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.” 1.3. In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet was tot 30 augustus 2011 is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de Tabakswet worden gerekend: “Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.” Met ingang van 30 augustus 2011 luidt dit deel van de bijlage als volgt: “Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.” In de nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 2011, 337, blz. 11) is vermeld: “Als het gaat om het rookverbod in met name de horeca kan al enkele jaren geconstateerd worden dat de boete van € 300 veel te laag is om indruk te maken. Het rookverbod wordt massaal willens en wetens overtreden. Exploitanten zien een opgelegde boete teveel als een normale onkostenpost, waar desnoods met behulp van een «boetenpotje» op de bar een mouw aan wordt gepast. Om aan deze ongewenst situatie een einde te maken zijn de boeten voor de overtreding van het rookverbod verdubbeld. Hiermee heeft de boete meer overtuigingskracht en afschrikkende werking en is de hoogte meer in overeenstemming met de aard, de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Het is namelijk algemeen bekend dat (mee)roken bijzonder gezondheidschadend is en ook dat element mag zwaar wegen in de vraag welke boete hier in het algemeen de juiste is. De verdubbeling van de boeten geldt eveneens voor de tarieven bij recidive. Bij de derde recidive (dus de vierde overtreding in totaal) is het tarief niet gesteld op € 4800, de rekenkundige verdubbeling, maar op € 4500, het wettelijk maximum overeenkomstig artikel 11b, tweede lid, onder b, van de Tabakswet.” 2. Blijkens een door een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, toezichthouder en tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze inspecteur tijdens een inspectie op 17 maart 2012 om 23:30 uur vastgesteld dat in [...] (de horeca-inrichting) door diverse klanten werd gerookt en dat geen rookverbod werd gehandhaafd. De vrouw die achter de bar stond heeft desgevraagd verklaard dat de horeca-inrichting werd gerund door vennoten en dat er geen werknemers in dienst waren van de onderneming. Verweerder heeft eiseres op grond hiervan bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, een bestuurlijke boete opgelegd tot een bedrag van € 2.400,-. Hierbij is in aanmerking genomen dat eiseres bij onherroepelijk geworden besluiten van 23 juli 2010 (€ 300,-), 10 september 2010 (€ 300,-) en 13 januari 2012 (€ 600,-) wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is beboet naar de voor 30 augustus 2011 van toepassing zijnde tarieven. Omdat eiseres niet bij het besluit van 10 september 2010, maar eerst bij het besluit van 13 januari 2012 als recidivist is beboet, heeft verweerder de onderhavige overtreding aangemerkt als een derde overtreding van artikel 11a van de Tabakswet, waarvoor, gelet op de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet na verhoging van de boetetarieven per 30 augustus 2011, een boetetarief van € 2.400,- geldt. Verweerder stelt zich hierbij op het standpunt dat de omstandigheid dat de eerder opgelegde boetes betrekking hadden op overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, terwijl thans het vierde lid aan de orde is, niet met zich brengt dat geen sprake is van recidive, aangezien het om een soortgelijke overtreding gaat. 3. Eiseres heeft in beroep allereerst betoogd dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord in bezwaar. Van het in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven horen in bezwaar mag slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien op de grond dat het bezwaar kennelijk ongegrond is, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaargronden niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is aan die maatstaf niet voldaan. Eiseres heeft in bezwaar zowel feitelijke gronden aangevoerd, als verweerders toepassing van de recidivebepaling gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de rechtbank stond de uitkomst van het bezwaar daarmee niet op voorhand vast. De rechtbank zal daarom, onder gegrondverklaring van het beroep, het bestreden besluit vernietigen wegens schending van artikel 7:2 in samenhang met artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Met het oog op finale beslechting van het geschil zal zij thans bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven. 4. Eiseres stelt dat zij in de veronderstelling verkeerde dat het café voldeed aan de oppervlakte-eis van 70 m² en dat het café dus valt onder een uitzondering op het rookverbod. Gelet op de tekst van artikel 3, tweede lid, van het Besluit had het eiseres echter bekend moeten zijn dat zij eerst is vrijgesteld van het handhaven van een rookverbod indien zij een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de haar krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m². Ter zitting heeft eiseres verklaard dat gedacht werd dat na plaatsing van de schuifdeur in de caféruimte aan de vrijstelling van het rookverbod werd voldaan, maar dat de ruimte iets te groot bleek te zijn, ongeveer 75 m². Tegen deze achtergrond moet geoordeeld worden dat eiseres niet was vrijgesteld van het handhaven van een rookverbod. 5. Nu vaststaat dat door eiseres ten tijde van de inspectie ten onrechte geen rookverbod werd gehandhaafd, staat tevens vast dat zij artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Van het ontbreken van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5:41 van de Awb is niet gebleken. Verweerder was dus op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet bevoegd eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. 6. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Gelet op de beperkte handhavingscapaciteit is het rechtens toelaatbaar dat verweerder steekproefsgewijs controleert. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat zij in de jaren 2011 en 2012 diverse controles in horecagelegenheden in Terneuzen heeft uitgevoerd (30 in 2011 en 33 in 2012). Nadat eiseres verweerder heeft getipt dat in een horecalokaliteit in een van de dorpen rond Terneuzen werd gerookt, heeft verweerder ook daar gecontroleerd. Eiseres heeft ten slotte wel gesteld, maar niet met concrete voorbeelden aannemelijk gemaakt dat andere horeca-ondernemers in Terneuzen onder dezelfde omstandigheden als die van eiseres niet zijn beboet, maar slechts zijn gewaarschuwd. 7. Met betrekking tot de vraag of verweerder eiseres terecht heeft beboet naar het boetetarief dat van toepassing is bij een derde overtreding, komt de rechtbank tot het volgende oordeel. 7.1. Hoewel de tekst van de bijlage bij verschillende malen herhaalde overtredingen respectievelijk spreekt van “een soortgelijke overtreding”, “dezelfde overtreding” en “hetzelfde voorschrift”, is de rechtbank van oordeel dat de regelgever ondanks de verschillende woordkeus steeds hetzelfde moet hebben bedoeld. Niet valt immers in te zien dat de regelgever naarmate een (vergelijkbare) overtreding vaker heeft plaatsgevonden een ruimere of engere definitie van (herhaalde) recidive heeft willen hanteren. Omdat de overtredingen van het eerste en vierde lid van artikel 11a van de Tabakswet beide betrekking hebben op het treffen van maatregelen gericht op het voorkomen van hinder of overlast van roken door anderen – in het eerste lid staat dit met zoveel woorden, in het vierde lid wordt verwezen naar artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, waar het eveneens met zoveel woorden staat – is naar het oordeel van de rechtbank sprake van zodanig nauw samenhangende overtredingen, dat verweerder bevoegd was tot toepassing van de boetetarieven die gelden bij recidive. Voor zowel het verbod neergelegd in het eerste, als dat neergelegd in het vierde lid van artikel 11a van de Tabakswet geldt de facto dat de ondernemer een rookverbod zal moeten handhaven in het horecabedrijf (aldus ook Gerechtshof Arnhem, arrest van 17 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM8103). Tevens neemt de rechtbank in aanmerking de blijkens de nota van toelichting beoogde afschrikkende werking bij overtreding van het rookverbod door horeca-exploitanten, evenals de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Verhoging strafmaximum overtreding rookverbod Tabakswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 738, nr. 3, blz. 1): “De feitelijk op te leggen boetetarieven zijn geregeld in de bijlage bij de Tabakswet. De feitelijke tarieven zijn over het algemeen relatief laag ten opzichte van de geldende maxima. In diezelfde bijlage is ook voorzien in een recidiveregeling: de standaard boete wordt (telkens) verdubbeld als de pleger van een overtreding binnen een zekere periode opnieuw in de fout gaat en met een soortgelijke overtreding recidiveert.” Ook hier wordt kennelijk uitgegaan van soortgelijke overtredingen. De rechtbank sluit met haar oordeel tevens aan bij haar eerdere uitspraak van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3226). 7.2. De rechtbank acht de gehanteerde uitleg niet in strijd met de in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en in artikel 5:4 van de Awb besloten liggende, bij (onder meer) boeteoplegging als de onderhavige voor de burger vereiste rechtszekerheid. Naar het oordeel van de rechtbank had het voor eiseres aan de hand van de tekst en strekking van de bijlage en van artikel 11a van de Tabakswet en artikel 3, eerste lid, van het Besluit boven redelijke twijfel verheven moeten zijn dat zij, door ook als (inmiddels) onderneming zonder personeel geen rookverbod te handhaven, als recidivist zou kunnen worden beboet. Naar deze rechtbank al eerder heeft geoordeeld (uitspraak van 21 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3229), heeft eiseres er voorts op kunnen anticiperen dat zij in dat geval aan de hand van de ten tijde van de overtreding inmiddels bij recidive geldende boetetarieven zou worden beboet.