ECLI:NL:RBROT:2014:4425

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/451263 / KG ZA 14-458 Vonnis in kort geding van 28 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDERLANDS CENTRUM VOOR INTERIM-MANAGEMENT B.V., gevestigd te Leidschendam, eiseres, advocaat mr. R.J. Snip, tegen 1 [Gedaagde 1], wonende te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRAINNET B.V., gevestigd te Nieuwegein, gedaagden, advocaat mr. J. Snijder. Partijen zullen hierna NCIM en [Gedaagde 1] en Brainnet genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen d.d. 14 mei 2014, de door [Gedaagde 1] en Brainnet bij fax van 27 mei 2014 toegezonden en ter zitting overgelegde producties, eis in reconventie van [Gedaagde 1], de door NCIM bij fax van 27 mei 2014 toegezonden en ter zitting overgelegde aanvullende producties, de aktes aanvulling van eis van NCIM, de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 28 mei 2014, de pleitnota van NCIM, de pleitnota van [Gedaagde 1] en Brainnet. 1.2. Ten slotte is, mede in verband met de spoedeisendheid, vonnis bepaald op heden. Op 28 mei 2014 is - met instemming van partijen - volstaan met een - verkort - vonnis dat alleen het dictum bevat. Ter zitting is een korte mondelinge motivering gegeven. De uitwerking van dit vonnis is op 2 juni 2014 afgegeven. 2.1. [Gedaagde 1] is software engineer. Hij heeft op 30 maart 2012 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met NCIM gesloten. Deze overeenkomst is na 31 december 2012 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De door NCIM opgestelde arbeidsovereenkomst houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: (…) 5a. Zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van NCIM staat het u niet vrij om binnen één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst ten behoeve van (een) cliënt(en) (…) op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, zelfstandig of krachtens arbeidsovereenkomst activiteiten en/of werkzaamheden te verrichten, die behoren tot het dienstenpakket van NCIM, dan wel met die (…) cliënten contact te hebben over bedoelde werkzaamheden, of daarbij betrokken te zijn. (…) 6. Van het bepaalde in artikel 5 kan NCIM u vrijstelling verlenen. Deze vrijstelling zal u niet op onredelijke gronden worden onthouden, mits u vooraf een schriftelijk verzoek indient bij de directie van NCIM en NCIM overeenstemming met de betrokken cliënt bereikt. (…) 8. In afwijking van artikel 7:650 leden 3 en 4 van het Burgerlijk Wetboek verbeurt u ingeval overtreding van het bepaalde in artikelen 5 (…)een terstond opeisbare boete van EUR 12.750,-- per overtreding of, zulks ter keuze van NCIM, EUR 750,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van EUR 12.750,00 een en ander onverminderd het recht van NCIM om in plaats van de bedoelde boete(s) vergoeding te vorderen van de volledige schade. NCIM zal de bedoelde boete(s) ten eigen behoeve innen. (…) 2.2. NCIM heeft [Gedaagde 1] een lease auto (Volvo V40) ter beschikking gesteld. 2.3. Brainnet is een klant van NCIM. Zij betrekt sinds 4 december 2013 [Gedaagde 1] van NCIM (als opdrachtnemer) voor het verrichten van programmeerwerkzaamheden. De door Brainnet geredigeerde schriftelijke Dienstverleningsovereenkomst (de raamovereenkomst) houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: (…) 3.4 De duur van de Werkopdracht zal door Brainnet worden verlengd met een aan te geven periode; mits een verzoek hiertoe minimaal een kalendermaand voor de afloopdatum van een lopende Werkopdracht bij Opdrachtnemer is ingediend. 3.5 Een Werkopdracht kan door Brainnet tussentijds worden beëindigd wanneer Opdrachtnemer toerekenbaar te kort schiet, waarvan ook sprake is als de Deskundige niet in het team van Brainnet past of wanprestatie pleegt, waarvan in ieder geval sprake is indien Deskundige zich schuldig maakt aan wangedrag. (…) 3.7 Een Werkopdracht kan door ieder der partijen tussentijds worden beëindigd, mits een opzegtermijn van vier weken in acht worden genomen. (…) 13.1 Het is Brainnet toegestaan de deskundige tegen betaling van een vergoeding van € 10.000,00 per eerste dag van de opvolgende maand in vaste dient te nemen. (…) Voor het inlenen van [Gedaagde 1] hebben partijen een zgn schriftelijke, eveneens door Brainnet, opgestelde Werkopdracht ondertekend. Op deze werkopdracht zijn de bepalingen van de Dienstverleningsovereenkomst van toepassing. 2.4. Een door Brainnet telefonisch gedaan verzoek om akkoord te gaan met de indiensttreding van [Gedaagde 1] bij Brainnet is door NCIM afgewezen. 2.5. Per e-mail aan NCIM van 29 april 2014 te 17.06 uur heeft [Gedaagde 1] zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2014 opgezegd. Twee minuten later heeft Brainnet per e-mail de werkopdracht op basis waarvan [Gedaagde 1] bij haar werkzaam was opgezegd. in conventie 3.1. NCIM vordert na wijziging van eis, samengevat -: I. [Gedaagde 1] te verbieden met ingang van 1 juni 2014 activiteiten en/of werkzaamheden te verrichten en/of contact te hebben met Brainnet anders dan uit hoofde van de uitvoering van de opdrachtovereenkomst tussen NCIM en Brainnet tot die datum, zulks tot 1 juni 2015; II. [Gedaagde 1] te veroordelen aan NCIM te betalen de contractuele boete ad € 12.750,- die per 1 juni 2014 zal worden verbeurd, althans een voorschot daarop groot € 10.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; III. [Gedaagde 1] te gebieden per 1 juni 2014 het contract inzake de lease-auto zelf over te nemen of te doen overnemen door een derde, danwel [Gedaagde 1] te veroordelen om € 7.343,96 c.a. aan NCIM te betalen; IV. Brainnet te verbieden [Gedaagde 1] (anders dan uitvoering van de opdrachtovereenkomst met NCIM tot 1 juni 2014) per 1 juni 2014 activiteiten en/of werkzaamheden voor haar te laten verrichten en/of met haar contact te hebben, althans voor de duur van het relatiebeding, derhalve tot 1 juni 2015, althans tot een in goede justitie te bepalen datum; V. Brainnet te veroordelen aan NCIM € 9.360,-- te vermeerderen met BTW als mede een voorschot ad € 10.000,00 op de omzetschade over de periode van juli tot december 2014 (groot € 56.160,-- excl. BTW); VI. zulks, voor wat betreft het onder I. en IV. gevorderde, op straffe van verbeurte van een dwangsom; VII. met veroordeling van [Gedaagde 1] en Brainnet in de kosten van de procedure. 3.2. [Gedaagde 1] en Brainnet voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. [Gedaagde 1] vordert -samengevat- : 1. het relatiebeding te matigen in die zin dat het [Gedaagde 1] is toegestaan per 1 juni 2014 werkzaamheden voor Brainnet te verrichten zonder dat hij een boete is verschuldigd tot de bodemrechter een uitspraak heeft gedaan; 2. NCIM te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis aan [Gedaagde 1] het loon tot 1 juni 2014 uit te betalen; 3. NCIM te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis aan [Gedaagde 1] een eindafrekening te verstrekken en betaling daarvan te laten plaatsvinden; 4. met veroordeling van NCIM in de kosten van de procedure. 3.5. [Gedaagde 1] en Brainnet voeren verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 4.1 Een overeenkomst schept in beginsel slechts rechten en plichten tussen de contractspartijen. In deze zaak heeft NCIM twee overeenkomsten gesloten met verschillende wederpartijen. De tekst van beide overeenkomsten sluit niet op elkaar aan. Per wederpartij van NCIM zal uitgewerkt worden welke rechten en plichten tot stand zijn gekomen. 4.2 NCIM en Brainnet. 4.2.1 Brainnet heeft met [Gedaagde 1] afgesproken, dat hij vanaf 1 juni 2014 (rechtstreeks) voor haar zal gaan werken, zodat NCIM een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. 4.2.2 Brainnet heeft de overeenkomst met een e-mail van 29 april 2014 opgezegd. Art. 3.7 van de Dienstverleningsovereenkomst geeft Brainnet het recht om (tussentijds) de overeenkomst op te zeggen. Art. 3.5 is, anders dan NCIM aanvoert, bedoeld voor de situatie dat de overeenkomst kan worden ontbonden wegens – kortweg – wanprestatie. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Vast staat dat de opzegtermijn van vier weken in acht is genomen, zodat Brainnet de overeenkomst rechtsgeldig tegen 1 juni 2014 heeft opgezegd. De vordering van € 9.360,-- (betreffende de gemiste vergoeding over juni 2014) moet dan ook worden afgewezen. 4.2.3 Vast staat dat NCIM aan Brainnet het recht heeft gegeven om de deskundige die zij van NCIM betrekt, na afloop van de overeenkomst tussen Brainnet en NCIM, zelf in vaste dienst te nemen. Namens NCIM is aangevoerd, dat deze bepaling ‘de wenkbrauwen deed optrekken’, maar dat is getekend, omdat met [Gedaagde 1] een relatiebeding was afgesproken en bij NCIM het vertrouwen bestond dat [Gedaagde 1] langere tijd voor NCIM zou blijven werken, vanwege de (recent) ter beschikking gestelde leaseauto. Zonder artikel 13.1 van de overeenkomst te bespreken is NCIM akkoord gegaan met deze bepaling. Brainnet mocht er op vertrouwen dat zij van dit recht gebruik mocht maken, ongeacht de afspraken die NCIM met [Gedaagde 1] had gemaakt. Het voornemen van Brainnet om [Gedaagde 1] per 1 juni 2014 in dienst te nemen of hem rechtstreeks opdracht te geven zonder tussenkomst van NCIM is onder deze omstandigheden niet onrechtmatig. Het gevorderde verbod zal dus worden afgewezen. 4.2.4 Nu Brainnet niet tekort schiet of onrechtmatig handelt jegens NCIM, is zij evenmin gehouden tot schadevergoeding. Het gevorderde voorschot op de omzetderving zal worden afgewezen. 4.2.5 NCIM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van Brainnet worden begroot op: griffierecht € 946,-- (50%) salaris advocaat € 408,-- (50%) Totaal € 1.354,-- 4.3 NCIM en [Gedaagde 1]. 4.3.1 [Gedaagde 1] voert aan dat het relatiebeding in strijd is met het bepaalde in art. 9a Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs (verder: Waadi). Deze op Richtlijn 2008/104 EG gebaseerde regel heeft ten doel de toegang van de gedetacheerde werknemer tot vast werk te vergroten. [Gedaagde 1] had echter bij NCIM ook ‘vast werk’, nu hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had. Het concurrentiebeding is niet in strijd met art 9a Waadi. Of NCIM een zgn Waadi registratie heeft kan in het midden blijven. 4.3.2 Voorts voert [Gedaagde 1] aan dat NCIM afstand heeft gedaan van haar recht nakoming te vorderen van het relatiebeding. In dit verband stelt zij het volgende. Uit de overeenkomst tussen Brainnet en NCIM blijkt dat [Gedaagde 1] in dienst mag treden bij Brainnet; als zij [Gedaagde 1] aan het beding zou houden, zou dat betekenen dat de overeenkomst met Brainnet en NCIM niet uitgevoerd kan worden. 4.3.3 Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldig zal maken. In dit geval vertrouwt [Gedaagde 1] op een niet met hem gesloten overeenkomst (tussen NCIM en Brainnet). Ter zitting is gebleken dat [Gedaagde 1] door Brainnet is gewezen op haar recht hem over te nemen. [Gedaagde 1] heeft van NCIM niets gehoord in dit verband. Daarbij is van belang dat [Gedaagde 1] geen vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst aan NCIM heeft verzocht. [Gedaagde 1] mocht er onder deze omstandigheden niet op vertrouwen dat NCIM hem niet aan het relatiebeding zou houden. 4.3.4 [Gedaagde 1] wijst er nog op dat een beding niet zodanig mag worden uitgelegd dat het geen betekenis heeft. Daarbij doelt hij op de (feitelijke) onmogelijkheid van Brainnet om hem in dienst te nemen. Voor [Gedaagde 1] ontstaan echter geen rechten of plichten door de overeenkomst van NCIM en Brainnet. De voorzieningenrechter is zich er van bewust dat de vreemde situatie is ontstaan dat Brainnet wel aan [Gedaagde 1] een arbeidsovereenkomst mag aanbieden, maar dat [Gedaagde 1] dit aanbod niet mag accepteren. Dit is het resultaat van de door verschillende partijen gesloten overeenkomsten die niet op elkaar aansluiten. [Gedaagde 1] en NCIM kunnen dit zelf oplossen door (aanvullende) afspraken te maken, zoals artikel 6 van de arbeidsovereenkomst ook voorstelt. Als van die mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt, kan de voorzieningenrechter niet in plaats daarvan de regeling (met uitleg) aanpassen. Mocht NCIM zich in de visie van [Gedaagde 1] bij een dergelijk overleg onredelijk opstellen, dan kan dat in rechte worden getoetst. 4.3.5 Het is [Gedaagde 1], gelet op het relatiebeding niet toegestaan per 1 juni 2014 (rechtsreeks) voor Brainnet te gaan werken. Het gevorderde verbod zal worden toegewezen. 4.3.6 Indien [Gedaagde 1] het relatiebeding niet respecteert zal hij per 1 juni 2014 een contractuele boete van € 12.750,-- verbeuren. [Gedaagde 1] verzoekt de boete te matigen, omdat Brainnet al € 10.000,-- aan NCIM moet betalen, zodat de boete buitensporig en onaanvaardbaar is. 4.3.7 Indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan de rechter op verzoek van de schuldenaar de bedongen boete matigen. De boete is bedoeld om [Gedaagde 1] van overtreding van het relatiebeding te weerhouden. Het gevorderde bedrag komt niet onredelijk voor. Het enkele feit dat een derde (Brainnet) € 10.000,-- aan NCIM moet betalen staat los van de verplichtingen van [Gedaagde 1] de boete te voldoen bij overtreding en deze omstandigheid maakt de bedongen boete niet onaanvaardbaar hoog. 4.3.8 De gevorderde boete zal worden toegewezen om [Gedaagde 1]. Daarnaast is geen dwangsom meer nodig. 4.3.9 [Gedaagde 1] heeft ter zitting toegezegd het contract betreffende de leaseauto te zullen (laten) overnemen. Ter zitting is evenwel geen overeenstemming bereikt, zodat [Gedaagde 1] aan zijn toezegging zal worden gehouden. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter in conventie verbiedt [Gedaagde 1] met ingang van 1 juni 2014 activiteiten en/of werkzaamheden te verrichten voor en/of contact te hebben met Brainnet, zulks tot 1 juni 2015, veroordeelt [Gedaagde 1] aan NCIM te betalen de contractuele boete ad € 12.750,-- indien [Gedaagde 1] in de periode van 1 juni 2014 tot 1 juni 2015 het hiervoor genoemde verbod overtreedt; gebiedt [Gedaagde 1] per 1 juni 2014 het contract inzake de lease-auto over te nemen of te laten nemen; veroordeelt [Gedaagde 1] in de proceskosten van het geschil tussen NCIM en [Gedaagde 1] die aan de zijde van NCIM bepaald op € 1.431,52; veroordeelt NCIM in de proceskosten van het geschil tussen haar en Brainnet die aan de zijde van Brainnet bepaald op € 1.354,--; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie veroordeelt NCIM om [Gedaagde 1] binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het salaris met emolumenten tot 1 juni 2014 te betalen; veroordeelt NCIM om uiterlijk 1 augustus 2014 aan [Gedaagde 1] een eindafrekening te verstrekken en betaling daarvan plaats te laten vinden; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014 en met motivering aangevuld op 2 juni 2014.