ECLI:NL:RBROT:2014:7626

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/424743 / HA ZA 13-526 Vonnis van 13 augustus 2014 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. M.C. Hoogendam, tegen de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. E.J. Wervelman. Partijen zullen hierna [eiseres] en Allianz genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 17 juli 2013 het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 6 maart 2008 heeft [eiseres] via haar assurantietussenpersoon een aanvraag bij Allianz ingediend voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Van de aanvraag maakte een gezondheidsverklaring deel uit. In die verklaring werd onder ‘2 Persoonlijke gezondheidsgegevens’ gevraagd: ‘Gebruikt u drugs of heeft u drugs gebruikt?’ en als antwoord op die vraag heeft [eiseres] het vakje ‘nee’ aangekruist. Op de vraag of [eiseres] rookte heeft zij geantwoord dat zij vanaf haar achttiende tot dan toe sigaretten had gerookt, ongeveer tien stuks per dag. 2.2. Bij brief van 10 juli 2008 heeft Allianz aan [eiseres], op grond van hetgeen [eiseres] in haar aanvraag en gezondheidsverklaring had ingevuld, een geclausuleerd aanbod gedaan, dat door [eiseres] is aanvaard. Op die grond zijn partijen met elkaar overeengekomen dat: ‘geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid, welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door psychische klachten en / of aandoeningen, inclusief surmenage. Het is de maatschappij bekend dat verzekerde een verminderd gehoorvermogen heeft. Geen uitkering zal worden verleend voor arbeidsongeschiktheid, welke uitsluitend verband houdt met deze afwijking (...)’. Voor wat betreft de psyche is overeengekomen dat [eiseres] een recht heeft op herbeoordeling op een termijn van zeven jaar na ingang van de verzekering. 2.3. In juli 2009 heeft [eiseres] via haar assurantietussenpersoon een aanvraag bij Allianz ingediend tot wijziging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, met daarbij een nieuwe gezondheidsverklaring. In deze verklaring heeft [eiseres] als antwoord op de vraag ‘Gebruikt u momenteel (intraveneus) drugs of heeft u drugs in het verleden gebruikt?’ het vakje ‘nee’ aangekruist. 2.4. In 2011 heeft [eiseres] een geslachtscorrigerende operatie ondergaan, als gevolg waarvan zij jegens Allianz een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft aangevraagd. Allianz heeft vervolgens aan [eiseres] toestemming gevraagd om haar volledige patiëntendossier van haar huisarts in te zien, en die toestemming heeft [eiseres] gegeven. 2.5. Allianz heeft bij brief van 8 mei 2012 aan [eiseres] bericht dat zij over de periode 19 augustus 2011 tot 1 mei 2012 een periodieke uitkering onder de polis zou ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 33,33 procent, waaraan een uitkeringspercentage van 30 procent was gekoppeld. 2.6. Bij brief van 22 juni 2012 heeft Allianz aan [eiseres] geschreven, voor zover relevant: ‘Naar aanleiding van uw arbeidsongeschiktheidsmelding heeft onze medisch adviseur informatie ingewonnen bij uw huisarts. Op 17 april en 29 mei jl. werd deze informatie door onze medisch adviseur ontvangen. Blijkens de op laatstgenoemde datum ontvangen informatie bent u in uw kindertijd al vele malen onder psychologische behandeling geweest, had u in 2000 hartkloppingen en bent u in 2004 na verwijzing door de huisarts wegens cannabis problematiek in behandeling geweest bij een organisatie voor verslavingszorg. Uit de informatie blijkt ook dat u ten tijde van de indiening van uw verzekeringsaanvraag in 2008 nog steeds cannabis gebruikte. Bij uw aanvraag hebt u ons niet van deze feiten in kennis gesteld. De uitdrukkelijke vraag op de gezondheidsverklaring, "Gebruikt u drugs of heeft u drugs gebruikt?” hebt u in strijd met de waarheid ontkennend beantwoord. Indien wij op de hoogte waren geweest van de juiste feiten, dan zouden wij de door u aangevraagde verzekering niet geaccepteerd hebben. Gezien het bovenstaande zijn wij van mening dat u niet voldaan heeft aan uw mededelingsplicht.’ In diezelfde brief heeft Allianz met een beroep op de artikelen 7:928, 929 en 930 BW de verzekering met onmiddellijke ingang opgezegd en meegedeeld dat zij geen uitkering meer zou verstrekken maar bereid was de reeds verstrekte uitkeringen niet terug te vorderen. 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verklaart voor recht dat [eiseres] haar mededelingsplicht niet heeft geschonden en dat Allianz een uitkering moet doen op basis van de geldende overeenkomst en bijbehorende voorwaarden, Allianz veroordeelt de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten en het uitkeringstraject onder de polis te hervatten, met voldoening van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen, Allianz veroordeelt tot betaling van de proceskosten. 3.2. Allianz voert verweer, en concludeert dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen met veroordeling van [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Op grond van artikel 7:928 lid 1 BW geldt dat een verzekeringnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Die mededelingsplicht betreft echter niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Op grond van artikel 7:928 lid 4 BW kan wanneer op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven, een verzekeringnemer zich er niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen. Daarbij geldt dat de verzekeringnemer vragen die hem zijn gesteld mag opvatten naar de zin die hij daaraan redelijkerwijs mag toekennen. Stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, bewijslast ter zake van de schending van de mededelingsplicht en de gevolgen die die schending heeft gehad rusten op de verzekeraar. 4.2. Allianz heeft bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst in 2008 op de gezondheidsverklaring uitdrukkelijk gevraagd naar het gebruik van drugs, al dan niet in het verleden, en daarop en ook bij de wijzigingsaanvraag in 2009 heeft [eiseres] zonder voorbehoud aangegeven dat zij geen drugs gebruikte of had gebruikt. [eiseres] heeft in de dagvaarding aangegeven dat zij af en toe een joint rookte, maar het cannabisgebruik niet zag als drugsgebruik maar eerder als onderdeel van haar rookgedrag. Ook heeft [eiseres] al in de dagvaarding aangegeven dat in haar patiëntendossier vermeld staat dat zij - jaren voor de gezondheidsverklaring - was doorverwezen naar een stichting in verband met cannabisgebruik. Inderdaad bevindt zich bij de medische stukken een op 10 december 2004 gedateerde brief van twee maatschappelijk werkers gericht aan de huisarts van [eiseres], die voor zover relevant luidt: ‘Cliënt had zich aangemeld ivm cannabisproblematiek. Hij zou de zogenaamde leefstijltraining gaan doen in groepsverband, gericht op stoppen of reguleren van gebruik. Hij is op vier van de zeven bijeenkomsten geweest.’ Ter comparitie heeft [eiseres] toegelicht dat zij nooit afhankelijk van drugs is geweest en dat zij daarom ‘nee’ had aangekruist, maar dat haar toenmalige echtgenote vond dat [eiseres] een probleem had en dat [eiseres] - die dit niet met haar eens was - om haar ter wille te zijn naar bijeenkomsten is gegaan. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] door de vraag naar drugsgebruik te beantwoorden door het vakje “nee” aan te kruisen haar mededelingsplicht jegens Allianz niet is nagekomen. Naar normaal spraakgebruik valt onder het gebruik van drugs ook het roken van joints. Dat het roken van joints met softdrugs als minder ernstig dan het gebruik van (intraveneuze) harddrugs wordt gezien, maakt dit niet anders. [eiseres] mocht de in de gezondheidsverklaringen gestelde vragen - gezien de bewoordingen daarvan - ook niet redelijkerwijs opvatten als een vraag naar een verslaving of afhankelijkheid van de gebruikte drugs. Het standpunt dat de vraag gelet op de bewoordingen daarvan redelijkerwijs mocht worden verstaan als een vraag naar intraveneus drugsgebruik, is hoogstens verdedigbaar ten aanzien van de gezondheidsverklaring van 2009, maar niet ten aanzien van de gezondheidsverklaring van 2008 waarin het woord ‘intraveneus’ niet voorkwam. Het standpunt dat [eiseres] de joints veeleer zag als onderdeel van haar rookgedrag overtuigt niet. Overigens zou dit standpunt slechts tot een ander oordeel kunnen leiden indien [eiseres] op de vraag naar haar rookgedrag zou hebben geantwoord dat zij naast sigaretten ook joints rookte, hetgeen zij niet heeft gedaan. De vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat [eiseres] haar mededelingsplicht niet heeft geschonden, zal om deze redenen worden afgewezen. gevolgen voor het voortbestaan van de verzekering 4.4. Vervolgens rijst de vraag welke gevolgen door Allianz mochten worden verbonden aan de schending van de mededelingsplicht. Deze vraag betreft op de eerste plaats het al dan niet voortduren van de verzekering. [eiseres] vordert dat Allianz wordt veroordeeld om de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten. Allianz stelt dat zij de overeenkomst op goede gronden heeft opgezegd. 4.5. Ingevolge artikel 7:929 lid 1 BW kan de verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts inroepen, indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen daarvan. Ingevolge artikel 7:929 lid 2 BW kan de verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang opzeggen. Ingevolge artikel 7:933 BW moet de verzekeraar mededelingen waartoe voornoemde bepalingen hem aanleiding geven, schriftelijk doen. 4.6. [eiseres] heeft niet gesteld dat Allianz met de brief van 22 juni 2012 (zie onder 2.6) niet tijdig heeft geklaagd over haar ontdekking dat [eiseres] haar mededelingsplicht heeft geschonden, als vereist door artikel 7:929 BW. Het tegendeel komt ook niet uit de stukken naar voren. Allianz heeft in dit geding niet het standpunt ingenomen dat [eiseres] heeft gehandeld met het opzet om Allianz te misleiden als bedoeld in artikel 7:929 lid 2 BW. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat van zodanig opzet geen sprake is geweest. 4.7. Allianz heeft gesteld dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering met [eiseres] zou hebben afgesloten. Zij voert hiertoe - samengevat - het volgende aan. Door de verzwijging heeft Allianz het ter verzekering aangeboden risico niet naar behoren kunnen inschatten. Gelet op hetgeen [eiseres] wel heeft gemeld bij het aangaan van de verzekering zijn al uitsluitingsclausules met betrekking tot de psyche en gehoorklachten overeengekomen. Had Allianz kennis gehad van de cannabisproblematiek, dan had dit, zeker in combinatie met de clausules die ook dan zouden zijn opgelegd, geleid tot afwijzing van de aanvraag. Allianz is aangesloten bij de Vereniging van medisch Adviseurs Werkzaam voor Verzekeringsmaatschappijen (GAV), en daarom is de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van de GAV van belang. In het onderdeel Neurologie/Psychiatrie daarvan staat dat verslaving of afhankelijkheid een grond is voor afwijzing, onafhankelijk van de bevindingen bij de keuring, en dat voorwaarde voor acceptatie bij een intoxicatiebeeld, verslaving of afhankelijkheid (alcohol, drugs of medicijnen) is dat betrokkene volledig is gestopt met het gebruik. Dit was wat [eiseres] betreft niet het geval, nu zij zelfs in 2009 nog af en toe joints rookte. Daarnaast heeft [eiseres] nagelaten correct te melden dat zij in 2000 haar huisarts heeft geconsulteerd in verband met hartkloppingen. Bij een juiste vermelding van de hartkloppingen zou informatie bij de huisarts zijn opgevraagd. Zou de arts de hartkloppingen hebben verklaard vanuit de psychische spanningen die er speelden dan zou één en ander natuurlijk consequenties hebben gehad. Ook heeft [eiseres] in 2009 ten onrechte verklaard dat haar gezondheidstoestand tussen de oorspronkelijke ingangsdatum (8 augustus 2008) en 13 juli 2009 niet is gewijzigd. Haar patiëntenkaart wijst immers uit dat [eiseres] in die periode tienmaal contact met de huisarts heeft gehad, terwijl de kaart eveneens uitwijst dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de polis in 2008 ook onvermeld gelaten heeft dat zij op 28 mei 2008 naar de huisarts is gegaan vanwege spierpijn in de rug, waarvoor zij Diclofenac kreeg voorgeschreven. Ook dat had [eiseres] moeten melden aan Allianz, nu zij verplicht was om wijzigingen in haar gezondheidstoestand te blijven melden aan de verzekeraar tot het moment van de totstandkoming van de verzekering. De rugklachten bleken niet van voorbijgaande aard, in juni 2009 is [eiseres] door haar rug gegaan. Zou Allianz de ware stand van zaken bij het aangaan van de verzekering hebben gekend, dan zou zij aan [eiseres] in theorie drie clausules hebben voorgesteld, te weten met betrekking tot (i) psyche, (ii) gehoorklachten en (iii) rugklachten. In de praktijk biedt een redelijk handelend arbeidsongeschiktheidsverzekeraar dat echter niet aan een aspirant-verzekeringnemer aan, nu dan sprake is van een te zeer uitgeklede arbeidsongeschiktheidsdekking. Los dus zelfs nog van de cannabisproblematiek. 4.8. [eiseres] heeft betoogd, voor het geval zou worden geoordeeld dat zij haar mededelingsplicht heeft geschonden, dat Allianz haar bij kennis van de juiste stand van zaken wel degelijk zou hebben geaccepteerd. Zij heeft erop gewezen dat Allianz aanvankelijk dekking weigerde omdat zij de transseksualiteit van [eiseres] als psychische klacht beschouwde, en dat Allianz na kennisneming van het patiëntendossier uiteindelijk in de cannabiskwestie een weigeringsgrond heeft gevonden, die vervolgens zonder onderzoek naar de aard en duur van de eventuele behandeling is aangegrepen om de verzekering op te zeggen. Het cannabisgebruik is volgens [eiseres] afgelopen en zij acht het voor het te verzekeren risico niet relevant. 4.9. Allianz heeft ter zitting nog verklaard dat zij niet slechts aanknoopt bij de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen, maar bij alles tezamen, zoals de hartkloppingen in 2000, de rugklachten tussen 2008 en 2009 en het onjuist invullen van de vraag naar drugsgebruik. Zij heeft voorts verklaard: “Psychische stoornissen en daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid komen twee maal zo vaak voor 50 % in gevallen van afhankelijkheid van cannabis. Het is dus evident dat wij daar scherp op letten.”.. 4.10. De rechtbank constateert dat Allianz ter onderbouwing van haar opzegging zich in wezen beroept op verzwijging van drie verschillende kwesties, waarvan zij op de hoogte raakte door kennisneming van het patiëntendossier van [eiseres] . Slechts over twee van die ‘ontdekkingen’, namelijk het cannabisgebruik en de hartkloppingen, heeft Allianz geklaagd in de opzeggingsbrief van 22 juni 2012 (zie onder 2.6). Nu artikel 7:729 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen, indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst, kan Allianz zich op de ‘verzwegen rugklachten’ slechts beroepen indien zij ook daarover tijdig (en - naar uit artikel 7:933 BW volgt - schriftelijk) heeft geklaagd. Nu dit niet is gesteld of gebleken, gaat de rechtbank ervan uit dat Allianz dit niet heeft gedaan. Dit betekent dat Allianz haar opzegging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet mede kan doen steunen op de uit het patiëntendossier herleide rugklachten. 4.11. De rechtbank constateert ook dat uit het standpunt van Allianz niet volgt dat, indien zij zou hebben geweten van de door [eiseres] onvermeld gelaten hartkloppingen, zij de polis niet of op andere voorwaarden zou hebben gesloten. Zij voert de hartkloppingen niet aan als weigeringsgrond en stelt ook niet dat ter zake een verdere clausule in de polis zou zijn opgenomen. Zij zinspeelt alleen op de mogelijkheid dat de huisarts desgevraagd mogelijk een verband had gelegd met psychische spanningen, en dat dit dan consequenties zou hebben gehad. Nu van dekking reeds was uitgesloten arbeidsongeschiktheid “welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door psychische klachten en / of aandoeningen, inclusief surmenage” valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat en waarom het nalaten van het vermelden van hartkloppingen een relevant verschil zou hebben gemaakt voor de vraag of en de voorwaarden waaronder de verzekering zou zijn aangeboden. 4.12. Aldus resteert als enige mogelijk voldoende opzeggingsgrond de verzwijging van cannabisgebruik. Hierover heeft Allianz aangevoerd dat kennis van de ware stand van zaken direct tot afwijzing van de aanvraag zou hebben geleid, enerzijds vanwege de acceptatiecriteria neergelegd in de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van de GAV, en anderzijds vanwege het vaker voorkomen van psychische stoornissen in samenhang met cannabisgebruik. Ook op dit punt acht de rechtbank de argumenten van Allianz niet overtuigend. De door haar ingeroepen criteria van de VAG - waarvan Allianz overigens niet duidelijk maakt of zij destijds feitelijk deze of (ook) eigen acceptatiecriteria heeft gehanteerd - spreken wat betreft drugs van een ‘intoxicatiebeeld, verslaving of afhankelijkheid’ en noemen ‘verslaving of afhankelijkheid’ als grond voor afwijzing. Allianz heeft onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat bij [eiseres] in 2008 dan wel 2009 sprake was van een intoxicatiebeeld, verslaving aan of afhankelijkheid van cannabis. Daarvoor acht de rechtbank onvoldoende dat in het medisch dossier de in r.o. 4.2 geciteerde brief van 10 december 2004 over het volgen van vier leefstijlbijeenkomsten was opgenomen en dat [eiseres] tot (in ieder geval) in 2009 af en toe een joint rookte. In ieder geval mocht van Allianz als redelijk handelend arbeidsongeschiktheidsverzekeraar worden verwacht dat zij navraag deed bij [eiseres] en haar behandelaars althans onderzocht in hoeverre een verslaving of afhankelijkheid had bestaan en nog bestond alvorens de verzekering op te zeggen. Dit heeft Allianz niet gedaan. Het verband tussen cannabisgebruik en psychische klachten die tot arbeidsongeschiktheid leiden kan Allianz niet baten omdat zij met [eiseres] was overeengekomen dat geen uitkering zou worden verleend voor arbeidsongeschiktheid die is ontstaan, bevorderd of verergerd door psychische klachten of aandoeningen. 4.13. De slotsom op dit punt is dat niet kan worden aangenomen dat Allianz bij kennis van de ware stand van zaken de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet zou hebben gesloten. Dit leidt tot het oordeel dat Allianz de verzekering ten onrechte met een beroep op artikel 7:929 lid 2 BW heeft opgezegd. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] om de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten toewijsbaar is. gevolgen voor het recht op uitkering 4.14. Vervolgens komt aan de orde of de verzwijging gevolgen heeft voor de uitkering onder de polis. [eiseres] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Allianz een uitkering moet doen op basis van de geldende overeenkomst en bijbehorende voorwaarden, en Allianz veroordeelt om het uitkeringstraject te hervatten, met voldoening van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen. Allianz heeft, voor het geval haar primaire beroep op opzegging niet zou slagen, subsidiair gesteld dat door nader medisch en arbeidsdeskundig onderzoek moeten worden vastgesteld wat de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de toepasselijke polisvoorwaarden is. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Allianz een uitkering moet doen op basis van de geldende overeenkomst en bijbehorende voorwaarden, 5.2. veroordeelt Allianz om de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten en het uitkeringstraject onder de polis te hervatten, met voldoening van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen, 5.3. veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.277,35, 5.4. verklaart dit vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2014. 1885/2537