ECLI:NL:RBROT:2015:6452

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 14/6911 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 september 2015 in de zaak tussen [Naam] handelend onder de naam [Naam], te ‘s-Gravenhage, eiser, gemachtigde: mr. O. Arslan, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. K. Janssens. Bij besluit van 18 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 6 juni 2014 (het primaire besluit), dat strekt tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 4.500,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 980,-, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Eisers horeca-inrichting [Naam] in ’s-Gravenhage is op 27 februari 2014 bezocht door een buitengewoon opsporingsambtenaar (de verbalisant) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Blijkens het naar aanleiding van deze controle ambtsedig opgemaakte proces verbaal van de verbalisant is geconstateerd dat er bij de ingang of in de inrichting geen aanduiding “roken verboden” of andere aanduiding van die strekking was aangebracht, dat werkzaamheden werden verricht achter de bar, dat bij binnenkomst door de verbalisant een typische penetrante geur van verse tabaksrook werd geroken, dat aanwezige klanten pakjes sigaretten voor zich op tafel hadden liggen, dat de asbak op de bar werd weggehaald en achter in een ruimte werd geplaatst, dat in die ruimte asbakken stonden gevuld met as en sigarettenpeuken en dat die ruimte geen afgesloten ruimte was die geschikt was om als rookruimte te dienen. Blijkens het proces-verbaal stelde de man achter de bar zich voor als [medewerker], bedrijfsleider van café Troels. Vervolgens haalde [medewerker] blijkens het proces-verbaal eiser erbij, die zich voorstelde als exploitant van de horeca-inrichting. 2. Verweerder heeft eiser vervolgens beboet, omdat hij niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Omdat sprake is van een derde herhaling van deze overtreding binnen vijf jaren, heeft verweerder het maximumtarief toegepast van € 4.500,-. 3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat per 1 januari 2015 artikel 11a van de Tabakswet is komen te vervallen en het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) is aangepast, hetgeen samenhangt met de opneming per die datum van een algeheel rookverbod voor werkgevers en exploitanten van horeca-inrichtingen in het gewijzigde artikel 10 van de Tabakswet. De bijlage bij de Tabakswet is echter niet aangepast. Dit is een klaarblijkelijke omissie van de wetgever. Omdat blijkens die ongewijzigde bijlage zowel de overtredingen van artikel 10 als artikel 11a van de Tabakswet (categorie C-gedragingen) worden bedreigd met een bestuurlijke boete van € 4.500,- bij een vierde overtreding binnen vijf jaar na de eerste onherroepelijke boeteoplegging, is geen sprake van wetgeving die per 1 januari 2015 met betrekking tot de strafwaardigheid of de strafmaat ten gunste van eiser is gewijzigd. Daar komt bij dat met ingang van 1 juli 2015 het wettelijke boetemaximum in artikel 11b van de Tabakswet is verhoogd en bij koninklijk besluit van 18 juni 2015 (nog niet in werking getreden) is voorzien in aanpassing van de bijlage van de Tabakswet, welke aanpassing onder meer de hiervoor geconstateerde omissie zal verhelpen. De rechtbank zal daarom uitgaan van de Tabakswet en het Besluit zoals die luidden ten tijde in geding en van de toepasselijkheid van het boetetarief van € 4.500,-. 4. Ten aanzien van het betoog van eiser dat verweerder hem in bezwaar ten onrechte niet heeft gehoord, overweegt de rechtbank dat op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie (CBb 10 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:125). Uit hetgeen eiser tegen het primaire besluit heeft aangevoerd, blijkt niet aanstonds dat sprake is van een ongegrond bezwaar en dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Dit betekent dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de hoorplicht van artikel 7:2 van de Awb niet is geschonden. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb hierna bezien of zij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kan laten of anderszins in de zaak kan voorzien. Zij neemt daarbij in aanmerking dat eiser in zijn beroepschrift en ter zitting alsnog zijn standpunt naar voren heeft kunnen brengen. 5.1. Hoewel eiser aanvankelijk heeft betoogd dat geen sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, omdat [medewerker] ten tijde van de controle geen werknemer meer zou zijn geweest, hebben eiser en zijn gemachtigde ter zitting, nadat eiser de cautie is verleend, verklaard dat [medewerker] wel werknemer was ten tijde in geding. Nu vaststaat dat [medewerker] ten tijde van de controle achter de bar stond en werkzaamheden verrichtte, ziet de rechtbank mede in het licht van de verklaring van eiser ter zitting, voldoende aanknopingspunten om een gezagsrelatie tussen eiser en [medewerker] aan te nemen (zie in dit verband CBb 25 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:219). De rechtbank houdt het er daarom voor dat eiser als werkgever moet worden aangemerkt. 5.2. Hieruit volgt dat eiser zich ondanks de beperkte oppervlakte van zijn horeca-inrichting niet kan beroepen op enige vrijstelling van de verplichting een rookverbod in te stellen. De destijds in artikel 3, tweede lid, van het Besluit neergelegde vrijstelling van de verplichting om een rookverbod in te stellen gold immers slechts voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert dat een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2. 5.3. De vraag die nog beantwoord dient te worden is of is komen vast te staan dat eiser ten tijde van de controle niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat de werknemer in staat wordt gesteld zijn werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Niet ontkend is dat de verbalisant een typische penetrante geur van verse tabaksrook heeft waargenomen en dat bij binnenkomst van de verbalisant een volle asbak van de bar werd verwijderd. Dat niet is vastgesteld dat er op dat moment binnen werd gerookt is niet noodzakelijk om een overtreding vast te kunnen stellen. De organoleptische waarneming van tabaksgeur door de controleur is voldoende om vast te kunnen stellen dat de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet besloten liggende resultaatsverplichting niet is nageleefd door eiser (zie bijvoorbeeld CBb 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556). Eisers stelling ter zitting dat de tabaksgeur mogelijk afkomstig is van klanten die buiten hadden gerookt doet hier niet aan af. Niet alleen staat vast dat een volle asbak van de bar werd verwijderd, maar voorts stond de buitendeur – naar eiser ter zitting heeft verklaard – open, zodat sigarettenrook van rokende klanten naar binnen kon waaien. 6. Op goede gronden heeft verweerder eiser wegens herhaalde recidive beboet naar het hoogste tarief. Voor matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn geen relevante omstandigheden aangevoerd of gebleken. 7. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1).