ECLI:NL:RBROT:2015:6868

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Afdeling privaatrecht

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/458046 / HA ZA 14-874

Vonnis van 30 september 2015

in de zaak van

1 [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats 3] ,

3. [eiser 3],

wonende te Zoutkamp,

4. [eiser 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

5. [eiser 5],

wonende te [woonplaats 4] ,

6. [eiser 6],

wonende te [woonplaats 5] ,

7. [eiser 7],

wonende te [woonplaats 6] ,

8. [eiser 8],

wonende te [woonplaats 7] ,

9. [eiser 9],

wonende te [woonplaats 8] ,

10. [eiser 10],

wonende te [woonplaats 9] ,

11. [eiser 11],

wonende te [woonplaats 1] ,

eisers,

advocaat mr. A.C. van der Bent,

tegen

de coöperatie

COOPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A.I.M. van Mierlo.

Eisers zullen hierna gezamenlijk “ [eisers] ” genoemd worden en gedaagde “Rabobank”.

1.1. [eisers] heeft Rabobank voor deze rechtbank gedagvaard en daarbij de vorderingen ingesteld die hierna onder 2 De vordering staan beschreven.

[eisers] heeft daarbij producties I tot en met XIV in het geding gebracht.

1.2. Rabobank heeft een conclusie van antwoord genomen en daarbij twee producties in het geding gebracht.

1.3. Bij vonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 12 maart 2015 is gehouden. De rechtbank heeft aan partijen een agenda voor de comparitie toegezonden.

Voorafgaande aan en op die zitting hebben partijen de volgende stukken in het geding gebracht:

[eisers] :

- een akte met producties XV tot en met XXII;

- een brief van mr. Van der Bent van 23 februari 2015 houdende een samenvatting van de standpunten van [eisers] ;

Rabobank:

- een akte houdende samenvatting (juridische) standpunten Rabobank ten behoeve van comparitie van partijen.

Van die comparitie is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 30 april 2015 commentaar geleverd op dat proces-verbaal.

1.4. Partijen hebben vonnis gevraagd.

2 De vordering en het verweer

2.1. [eisers] vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren – kort gezegd:

I dat de vorderingen van ieder van [eisers] op Avra Towage B.V. (hierna: Avra Towage) uit wanprestatie onder de tussen deze en de betreffende eiser/werknemer gesloten (zee-)arbeidsovereenkomst, erin bestaande dat in de periode 2010 – 2014 (of het de betreffende eiser/werknemer aangaande gedeelte daarvan) geen (pre)pensioen is opgebouwd bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij (hierna: BpfK), bij voorrang boven hypotheek verhaalbaar zijn op een of meer van de zeven schepen die binnen de Avra-groep werden gebruikt en waarop hij heeft gevaren;

II dat voor ieder van [eisers] ter zake van gemaakte kosten een bedrag van € 5.000,- en een bedrag van € 500,-, althans door de rechtbank te bepalen bedragen, bevoorrecht zijn boven hypotheek en verhaalbaar zijn op deze schepen;

III dat de omvang van de vorderingen van [eisers] gelijk is aan het totale bedrag dat benodigd is per rekendatum 1 juni 2019 als compensatie voor het nadeel dat is ontstaan doordat in de periode 2010 – 2014 (of het de betreffende eiser/werknemer aangaande gedeelte daarvan) geen (pre)pensioen is opgebouwd, althans aan een door de rechtbank te bepalen bedrag;

een en ander met nevenvorderingen en met veroordeling van Rabobank in de proceskosten en de nakosten.

2.2. [eisers] stelt daartoe – kort en zakelijk weergegeven – het volgende.

2.2.1. Binnen de Avra-groep werden de zeeschepen ‘North’, ‘East’, ‘South’, ‘West’, ‘Compass’, ‘Northwind’ en ‘Southwind’ (hierna tezamen: de schepen) geëxploiteerd. Ieder van [eisers] heeft ingevolge een (zee-)arbeidsovereenkomst met Avra Towage gediend aan boord van of ten behoeve van een of meer van de schepen.

2.2.2. Ingevolge de (zee-)arbeidsovereenkomsten was Avra Towage verplicht om ervoor zorg te dragen dat ieder van [eisers] bij het BpfK zou worden en blijven ingeschreven en dat zowel het werkgeversaandeel als het werknemersaandeel van de (pre)pensioenpremies zouden worden afgedragen aan het BpfK. Dat volgt onder meer uit de bewoordingen in de arbeidscontracten dat de werknemer “wordt aangemeld bij het BpfK”, respectievelijk “wordt opgenomen in de Pensioenregeling van het BpfK”. Voorts volgt uit (onder meer artikel 24 van) de Pensioenwet dat Avra Towage als werkgever verplicht was om niet alleen voor inschrijving van [eisers] bij het BpfK zorg te dragen, maar ook om de (pre)pensioenpremies aan het BpfK af te dragen.

2.2.3. Avra Towage heeft die premies niet afgedragen en daardoor wanprestatie gepleegd onder de (zee-)arbeidsovereenkomsten met [eisers] . Door die wanprestatie heeft ieder van [eisers] over de periode dat hij bij Avra Towage in dienst was geen (pre)pensioen opgebouwd. De schade die [eisers] ten gevolge van die wanprestatie van Avra Towage heeft geleden bestaat (niet slechts uit de niet-afgedragen werkgevers- en werknemersdelen in de (pre)pensioenpremie, maar) uit het “(pre)pensioengat” dat is ontstaan doordat geen (pre)pensioen werd opgebouwd.

2.2.4. Deze vorderingen tot vergoeding van schade wegens het (pre)pensioengat van [eisers] zijn gegrond op de (zee-)arbeidsovereenkomsten met Avra Towage als bedoeld in artikel 8:211 aanhef en onder b, eerste gedeelte BW en zijn daarom met voorrang boven hypotheek op de door ieder van [eisers] bevaren schepen verhaalbaar. De vorderingen betreffen geen periodieke uitkering als bedoeld aan het slot van dat artikel.

2.2.5. [eisers] heeft voorts diverse werkzaamheden verricht of doen verrichten ter vaststelling van aansprakelijkheid en de schade en ter verkrijging van betaling. Zo heeft [persoon] een executoriale titel ten laste van Avra Towage verkregen en heeft [eisers] het voorrecht van artikel 8:211 aanhef en onder b BW in het scheepsregister doen inschrijven, conservatoire beslagen doen leggen op vier van de schepen en de vorderingen bij de curator in het faillissement van Avra Towage ingediend. De kosten daarvan belopen in totaal € 52.946,45. Bovendien heeft [eisers] verdere buitengerechtelijke werkzaamheden laten verrichten. Derhalve heeft ieder van [eisers] aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 5.000,- en een bedrag van € 500,-, of een door de rechtbank te bepalen bedrag, ter zake van kosten.

Deze vorderingen ter zake van kosten van [eisers] vloeien voort uit de op de (zee-) arbeidsovereenkomsten met Avra Towage gegronde vorderingen en zijn op grond van artikel 8:212 BW en artikel 8:211 aanhef en onder a BW eveneens met voorrang boven hypotheek op de door ieder van [eisers] bevaren schepen verhaalbaar.

2.2.6. De bevoorrechte vorderingen van ieder van [eisers] kunnen verhaald worden op elk schip binnen de Avra-groep waarop of ten behoeve waarvan de betreffende eiser/werknemer heeft gewerkt, om de volgende redenen:

alle schepen behoorden tot het vermogen van de Avra groep; het gebruik van een-scheeps-vennootschappen (hierna: ssc’s) door de Avra-groep was ingegeven door fiscale redenen ten behoeve van de Avra-groep en had niets van doen met de arbeidsverhoudingen; Avra Towage beheerde de vloot als een geheel;

tot 20 augustus 2013 dienden de ssc’s te worden aangemerkt als zeewerkgever;

het was een keuze van Avra Towage op welk van de schepen binnen de Avra-groep ieder van [eisers] te werk werd gesteld; in de arbeidscontracten is niet bepaald op welk schip de werknemer werkzaam zou zijn;

Onder deze omstandigheden hoort het uit oogpunt van werknemersbescherming en van redelijkheid ten aanzien van de vraag naar het ontstaan van een voorrecht uit hoofde van artikel 8:211, aanhef en onder b BW niet uit te maken op welk schip de werknemer heeft gediend. Daarom kan ieder van [eisers] zijn vorderingen volledig verhalen op elk schip waarop of ten behoeve waarvan hij heeft gewerkt (“hoofdelijkheid” ten aanzien van verhaal), althans in gelijke delen op elk zodanig schip, althans naar verhouding van de periode dat iedere eiser/werknemer op of ten behoeve van dat schip heeft gewerkt.

De eisers hebben in hun monsterboekjes (productie V) opgenomen op welk schip ieder van hen heeft gediend.

2.2.7. De termijnen van artikel 8:219 BW gingen niet eerder lopen dan toen [eisers] bekend was geworden met de aansprakelijke partij, dat was Avra Towage, en de grond van aansprakelijkheid.

Dat laatste was niet eerder dan na ontvangst van de brieven van BpfK van data in juli 2013 (productie XVIII). Na ontvangst van die brieven was, overigens, nog niet bekend dat [eisers] niet (meer) deelnam in de pensioenregeling wegens de wanbetaling van premies, dat bleek pas later. Derhalve was de termijn van artikel 8:219 BW nog niet verstreken toen [eisers] zijn vorderingen in rechte aanhangig maakte door indiening daarvan bij de curator op of omstreeks 6 juni 2014.

2.3. [eisers] verzoekt de rechtbank om ingevolge het bepaalde in artikel 22 Rv Rabobank te bevelen de betalingsgegevens tussen Avra Towage en het BpfK in het geding te brengen.

2.4. De conclusie van Rabobank strekt primair tot afwijzing van de vorderingen, subsidiair tot vaststelling van elk van de vorderingen uit (zee-)arbeidsovereenkomst van ieder van [eisers] per schip en gedurende de periode waarin de betreffende eiser feitelijk dienst heeft gedaan aan boord en/of ten behoeve van dat schip, met veroordeling van [eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en de nakosten.

2.5. Daartoe voert Rabobank het volgende aan.

2.5.1. Rabobank had rechten van eerste hypotheek op de schepen van de ssc’s. De schepen vormden geen vermogen van Avra Towage, maar van de ssc’s. [eisers] had geen arbeidsverhouding met een of meer van de ssc’s.

2.5.2. Het bijzondere voorrecht van artikel 8:211, aanhef en onder b BW doorbreekt de hoofdregels (a) van gelijkheid van rang van schuldeisers en (b) dat de door hypotheek gedekte vordering rang neemt voor alle andere vorderingen. Derhalve dient artikel 8:211, aanhef en onder b BW beperkend te worden uitgelegd.

2.5.3. Avra Towage had zich verplicht om [eisers] te doen inschrijven bij het BpfK en had daarvoor ook gezorgd. Avra Towage had zich ten opzichte van [eisers] niet verbonden om voor een bepaalde opbouw van (pre)pensioen zorg te dragen. De (pre)pensioenopbouw behoorde tot de verantwoordelijkheid van het BpfK.

2.5.4. Rabobank betwist dat Avra Towage de werknemers- en werkgeversaandelen van de (pre)pensioenpremies niet heeft afgedragen aan het BpfK.

Indien Avra Towage inderdaad de werknemers- en werkgeversaandelen van de (pre)pensioenpremies niet heeft afgedragen, bestond de wanprestatie van Avra Towage als werkgever van [eisers] er slechts in dat zij die premies niet afdroeg aan het BpfK. Daarom is Avra Towage niet verder aansprakelijk dan tot het alsnog afdragen van die (pre)pensioenpremies. Avra Towage is niet aansprakelijk voor de gevolgschade erin bestaande dat [eisers] een (pre)pensioengat heeft opgelopen.

2.5.5. De vorderingen van [eisers] ter zake van zodanige wanprestatie van Avra Towage leveren niet het bijzondere voorrecht op als bedoeld in artikel 8:211, aanhef en onder b BW. Die vorderingen zijn, immers, geen loonvorderingen of dergelijke en deze houden geen verband met een bepaald schip, maar zijn vorderingen tot schadevergoeding wegens de gevolgen van de wanprestatie ter zake van het afdragen van (pre)pensioenpremies.

2.5.6. Slechts het werknemersaandeel van de (pre)pensioenpremies valt binnen de reikwijdte van het voorrecht van artikel 8:211 aanhef en onder b BW, het werkgeversaandeel niet. De werkgever houdt het werknemersdeel maandelijks in, zodat hier de beperking van twaalf maanden, als bedoeld aan het slot van artikel 8:211, aanhef en onder b BW, van toepassing is, derhalve twaalf maanden voorafgaande aan het faillissement van Avra Towage. Vorderingen van [eisers] die een eerdere periode betreffen zijn dus niet bevoorrecht.

2.5.7. Ieder van [eisers] is werkzaam geweest op of ten behoeve van een of meer schepen van de ssc’s. Derhalve dient – subsidiair – per zeevarende, per vordering en per schip te worden vastgesteld of en tot welk beloop de zeevarende een voorrecht als bedoeld in artikel 8:211 aanhef en onder b BW op het betreffende schip geldend kan maken. [eisers] hebben niet voldaan aan hun stelplicht ter zake van specificatie en onderbouwing van hun vorderingen.

De omstandigheid dat [eisers] bij Avra Towage in dienst was en uit dien hoofde op of ten behoeve van diverse schepen werkzaam is geweest, brengt niet mee dat daarom de vorderingen verhaalbaar zijn op alle schepen, althans op elk van de schepen waarop of waarvoor de betreffende zeevarende werkzaam is geweest.

2.6. Rabobank voert aan dat het verzoek om gebruik te maken van artikel 22 Rv dient te worden afgewezen.

3.3. De rechtbank merkt de volgende feiten als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist zijn, dan wel blijken uit niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.

3.3.1. De schepen behoorden in eigendom toe aan een ssc, en wel als volgt.

De ‘North’ was eigendom van North Management B.V. als beherend vennoot van North C.V.

De ‘East’ was eigendom van East Management B.V. als beherend vennoot van East C.V.

De ‘South’ was eigendom van South Management B.V. als beherend vennoot van South C.V.

De ‘West’ was eigendom van West Management B.V. als beherend vennoot van West C.V.

De ‘Northwind’ was eigendom van Northwind B.V.

De ‘Southwind’ was eigendom van Southwind B.V.

De ‘Compass’ was eigendom van Compass Management B.V. als beherend vennoot van Compass C.V.

Alle scheepseigenaren waren gevestigd te Rotterdam en hielden kantoor op hetzelfde adres als Avra Towage. De aandelen in de genoemde besloten vennootschappen werden gehouden door met Avra Towage gelieerde vennootschappen; die besloten vennootschappen werden ook bestuurd door met Avra Towage gelieerde vennootschappen.

Alle schepen waren ingeschreven in het Scheepsregister van Curaçao (hierna: het scheepsregister).

3.3.2. Op elk van de schepen was een recht van eerste hypotheek ingeschreven ten gunste van Rabobank ter zake van vorderingen van deze op de betreffende ssc en/of Avra Towage.

Op enkele van de schepen waren tweede en derde hypotheken gevestigd.

3.3.3. Ieder van [eisers] had een arbeidsverhouding met Avra Towage op grond waarvan hij als kapitein of stuurman aan boord van of ten behoeve van een of meer van de schepen werkzaam was in op per eiser verschillende data in de periode van 13 februari 2008 tot en met 20 mei 2014, en wel als volgt.

[eiser 12] heeft vanaf 1 augustus 2009 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘East’, ‘West’, ‘Northwind’ en ‘Southwind’.

[eiser 13] heeft vanaf 20 juni 2009 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘North’, ‘East’, ‘South’, ‘West’, ‘Northwind’ en ‘Compass’.

[eiser 14] heeft vanaf 1 november 2011 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘East’, ‘Northwind’ en ‘Compass’.

[eiser 15] heeft vanaf 18 november 2010 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘South’, ‘West’, ‘Northwind’, ‘Southwind’ en ‘Compass’.

[eiser 16] heeft vanaf 21 februari 2013 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘Northwind’, ‘Southwind’ en ‘Compass’.

[eiser 17] heeft vanaf 31 juli 2010 dienst gedaan aan boord van de ‘Compass’.

[eiser 18] heeft vanaf 13 juni 2011 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘North’, ‘East’, ‘West’ en ‘Compass’.

[eiser 19] heeft vanaf 7 juni 2009 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘North’, ‘East’, ‘South’, ‘West’, ‘Northwind’, ‘Southwind’ en ‘Compass’. In die periode heeft [eiser 19] ook dienst gedaan op de ‘AHT Carrier’, een schip dat niet door de Avra-groep werd geëxploiteerd.

[eiser 20] heeft vanaf 1 april 2010 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘North’, ‘East’, ‘South’, ‘West’ en ‘Southwind’.

[eiser 21] heeft vanaf 1 oktober 2010 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘North’, ‘East’, ‘South’, ‘West’, ‘Northwind’ en ‘Compass’.

[eiser 22] heeft vanaf 13 februari 2008 dienst gedaan aan boord van de schepen ‘East’, ‘South’, ‘Northwind’, ‘Southwind’ en ‘Compass’.

3.3.4. De arbeidscontracten tussen ieder van [eisers] en Avra Towage bevatten de bepaling dat de werknemer “wordt opgenomen in de “Pensioenregeling van het [BpfK]”, respectievelijk dat de werknemer “wordt aangemeld bij het [BpfK]”.

Avra Towage heeft ieder van [eisers] aangemeld bij het BpfK voor de regelingen van prepensioen en pensioen.

Avra Towage hield op het maandsalaris van [eisers] bedragen in voor “pensioenfonds”, “extra pensioenpremie” en “vroegpensioen”.

3.3.5. Bij praktisch gelijkluidende brieven van data in begin juli 2013 heeft het BpfK het volgende medegedeeld aan [eisers] :

“Geachte [..],

U bent in dienst (geweest) bij [Avra Towage]. Deze werkgever nam deel aan de pensioenregeling van het [BpfK]. Uit een door ons ingesteld onderzoek is gebleken dat de grond van de verplichte deelname niet (meer) aanwezig is. Wij hebben de deelname van [Avra Towage] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2010 beëindigd. In deze brief leest u wat voor u hiervan de gevolgen zijn.

U neemt niet meer deel aan de pensioenregeling van [BpfK]

Uw verplichte deelname is beëindigd met ingang van 1 januari 2010. Dit betekent dat u per genoemde datum geen deelnemer meer bent in de pensioenregeling van [BpfK]. Uw tot 1 januari 2010 opgebouwde aanspraken blijven bij [BpfK] staan. Vanaf 1 januari 2010 heeft er geen opbouw meer plaatsgevonden. Mocht er door de werkgever vanaf deze datum pensioenpremie zijn ingehouden op het loon dan adviseren wij u om contact op te nemen met [Avra Towage].

U kunt uw pensioen vrijwillig voortzetten

[..]”.

3.3.6. [persoon] heeft Avra Towage voor de kantonrechter te Rotterdam gedagvaard, hetgeen ertoe heeft geleid dat Avra Towage bij vonnis van 13 december 2013 is veroordeeld.

3.3.7. Op 17 februari 2014 hebben [eiser 13] , [eiser 14] , [eiser 16] , [eiser 17] , [eiser 18] , [eiser 19] , [eiser 20] , [eiser 21] en [eiser 22] een voorrecht op grond van artikel 8:215 jo. 8:211 onder (b) BW op elk van de schepen in het Scheepsregister doen inschrijven.

3.3.8. Op 12 mei 2014 hebben [eiser 12] , [eiser 13] , [eiser 14] , [eiser 23] , [eiser 18] , [eiser 19] , [eiser 20] , [eiser 21] en [eiser 22] conservatoire beslagen doen leggen op de ‘North’, de ‘East’, de ‘South’ en de ‘West’.

3.3.9. Op 14 mei 2014 zijn de ‘North’, de ‘East’, de ‘South’ en de ‘West’ op verzoek van Rabobank executoriaal verkocht ten overstaan van notaris [notaris 2] .

De ‘Compass’ is op 14 juli 2014 onderhands verkocht.

3.3.10. Bij vonnis van 20 mei 2014 is Avra Towage in staat van faillissement verklaard.

Ieder van [eisers] heeft op of omstreeks 6 juni 2014 zijn vordering bij de curator in het faillissement van Avra Towage ingediend. De curator heeft bij brief van 13 juni 2014 medegedeeld dat hij de vordering van [eisers] voorlopig erkent.

Toepasselijk recht

3.4. Aangezien het hier onder meer vragen naar voorrang bij verhaal van op Curaçao geregistreerde zeeschepen betreft, dient de rechtbank eerst te bepalen welk recht dient te worden toegepast.

3.5. Het volgende is tussen partijen niet in geschil.

Ieder van [eisers] was in dienst bij Avra Towage. Op de arbeidsverhoudingen tussen ieder van [eisers] en Avra Towage is Nederlands recht van toepassing.

[eisers] heeft voor Avra Towage op of ten behoeve van de zeeschepen gewerkt. De schepen waren op Curaçao geregistreerd.

Vier van de schepen, de ‘North’, de ‘East’, de ‘South’ en de ‘West’, zijn op verzoek van Rabobank als eerste hypotheekhouder executoriaal verkocht in Nederland.

3.6. Op de procedure-afspraken is naar hun aard Nederlands recht van toepassing.

Ingevolge de procedure-afspraken tussen partijen geldt tussen partijen dat ten aanzien van de andere door Avra Towage gebruikte zeeschepen waarop of ten behoeve waarvan [eisers] dienst heeft gedaan, de ‘Northwind’, de ‘Southwind’ en de ‘Compass’, op dezelfde wijze dient te worden geoordeeld als ten aanzien van de executoriaal verkochte schepen.

3.7. De vorderingen van [eisers] strekken ertoe een oordeel te krijgen over de vraag of die vorderingen bij voorrang boven de door hypotheek gedekte vorderingen van Rabobank op de schepen kunnen worden verhaald.

3.8. Curaçao en Nederland zijn verschillende landen binnen het Koninkrijk.

In een geval van interregionale aard, zoals tussen Nederland en Curaçao, dienen de regels van internationaal privaatrecht voor zover mogelijk te worden toegepast en komt analogische toepassing van Boek 10 BW in aanmerking (vgl. Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 3 en HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1063).

Derhalve dient ingevolge artikel 10:160 lid 1 BW naar het recht dat de vorderingen beheerst, in dit geval: Nederlands recht, te worden bepaald of [eisers] terzake een of meer vorderingen op Avra Towage heeft, welke de kwalificatie van die vorderingen is en het beloop van die vorderingen.

Vervolgens dient ingevolge artikel 10:160 lid 2, 3 en 4 BW aan de hand van het recht van Curaçao te worden bepaald of zodanige vorderingen van [eisers] (a) verhaalbaar zijn op de schepen en (b) of deze voorrang hebben boven het recht van hypotheek van Rabobank.

Ten slotte dient, nu hier dient te worden uitgegaan van executoriale verkopen in Nederland, te worden onderzocht of aan die vorderingen ook naar Nederlands recht voorrang boven het hypotheekrecht toekomt.

3.9. Ten tijde van de executoriale verkopen was het recht van Curaçao inzake voorrechten op zeeschepen hetzelfde als Nederlands recht; daarover zijn partijen het ook eens. Derhalve maakt het niet uit of de rechtbank Nederlands recht, dan wel het recht van Curaçao toepast. De inpassing van een eventuele voorrang naar het recht van Curaçao in Nederlands recht levert dus ook geen probleem op.

3.10. Daarom zal de rechtbank uit praktisch oogpunt steeds (en uitsluitend) uitgaan van de Nederlands wettekst.

Welke aanspraak heeft [eisers] ?

3.11. [eisers] stelt vorderingen te hebben op Avra Towage. Dat volgt ook uit zijn producties VIII, IX, XI, XII en XIII. Gesteld noch gebleken is dat (een of meer van) [eisers] iets van (een of meer van) de ssc’s of van Rabobank te vorderen heeft.

3.12. Tussen partijen is niet in geschil dat de (zee-)arbeidsovereenkomsten tussen Avra Towage en ieder van [eisers] dienen te worden aangemerkt als “arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 8:211 aanhef en onder b (oud) BW, respectievelijk als “zee-arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 8:211 aanhef en onder b BW, welke laatste regeling per 20 augustus 2013 in werking is getreden.

3.13. [eisers] stelt dat Avra Towage heeft nagelaten het werknemersaandeel en het werkgeversaandeel van de (pre)pensioenregeling aan het BpfK af te dragen, hoewel zij daartoe ingevolge de (zee-)arbeidsovereenkomsten verplicht was. Daartoe verwijst [eisers] naar praktisch gelijkluidende brieven van het BpfK van begin juli 2013 (zie 3.3.5) en van 12 november 2014 aan de advocaat van [eisers] (productie XIX). In die brief van 12 november 2014 deelde het BpfK het volgende mee:

“Geachte mevrouw [eiser 24] ,

In uw e-mail van 31 oktober verzoekt u [BpfK] om nadere informatie met betrekking tot de beëindiging van de aansluiting van [Avra Towage] en een overzicht van de verschuldigde en terugbetaalde pensioenpremies. Hieronder hebben wij de door u gevraagde informatie opgenomen.

De aansluiting met [Avra Towage] is per 1 januari 2010 beëindigd

Tussen 2010 en 2013 is een betalingsachterstand ontstaan bij het betalen van de pensioenpremies door [Avra Towage] aan [BpfK]. Ondanks herhaalde verzoeken aan het adres van [Avra Towage] werden de achterstallige pensioenpremies niet voldaan. In 2013 heeft [BpfK] besloten om over te gaan tot gerechtelijke stappen. In dit kader is onderzocht op welke rechtsgrond pensioenpremies bij [Avra Towage] gevorderd moesten worden, op grond van de verplichtstelling of op grond van een vrijwillige aansluiting. Tijdens dit onderzoek bleek dat de schepen van [Avra Towage] vanaf 1 januari 2010 niet meer onder de verplichtstelling van [BpfK] vielen, dit omdat ze de schepen vanaf 1 januari 2010 zijn gaan varen onder een buitenlandse vlag.

Met [Avra Towage] is toen nog de mogelijkheid tot vrijwillige aansluiting bij [BpfK] besproken. Vanwege de slechte financiële positie van [Avra Towage] was dit echter niet mogelijk.

Op 7 juni 2013 hebben wij [Avra Towage] geïnformeerd dat de aansluiting bij [BpfK] met ingang van 1 januari 2010 beëindigd werd en dat de betaalde pensioenpremies worden teruggestort. Dit bedrag is in overleg met [Avra Towage] op een geblokkeerde rekening bij de Rabobank gestort.

Terugbetaling premies en de vanaf 1 januari 2010 verschuldigde premies

U heeft verzocht om een overzicht van de tussen 1 januari 2010 en 7 juli 2013 betaalde pensioenpremies en een overzicht van de tot 7 juli 2013 openstaande pensioenpremies. Hieronder hebben wij dit overzicht opgenomen.

In 2010, 2011 en 2012 heeft [Avra Towage] geen pensioenpremies voldaan, in 2013 is € 90.000,00 aan pensioenpremie voldaan. Door het beëindigen van de aansluiting per 1 januari 2010 is een creditnota d.d. 12 juli 2013 van € 377.105,74 ontstaan. De creditnota hebben wij als bijlage bijgevoegd. Dit bedrag betreft de vanaf 1 januari 2010 verschuldigde pensioenpremie. De creditnota is niet teruggestort maar verrekend met de nog openstaande betalingen (aanmaningskosten van € 12.821,49 en een teveel gecrediteerd bedrag van € 682,03). Het restant van € 77.860,49 is daadwerkelijk aan [Avra Towage] uitbetaald.”.

3.14. Voorts beroept [eisers] zich op het verslag van de curator in het faillissement van Avra Towage van 18 juli 2014 (productie XXI). Daarin staat onder meer het volgende:

“[..]

Pensioen

De voormalige en huidige werknemers (in totaal 11) stellen dat Avra Towage verplicht was hen aan te melden bij een pensioenfonds. Avra Towage heeft de werknemers feitelijk aangemeld en bij hen pensioenpremie ingehouden. De ingehouden pensioenpremies zijn gedeeltelijk afgedragen aan het pensioenfonds.”.

3.15. Rabobank betwist dat Avra Towage haar afdrachtsverplichtingen niet is nagekomen.

Daartoe voert Rabobank het volgende aan.

Het BpfK heeft over de jaren 2010 tot en met 2012 pensioenoverzichten betreffende [eisers] verschaft waaruit blijkt dat over die jaren pensioenopbouw heeft plaatsgevonden.

Zou Avra Towage geen pensioenpremies hebben afgedragen, dan zou het BpfK onder anderen [eisers] daarvan in kennis hebben moeten stellen en dat heeft het BpfK kennelijk niet gedaan.

In de brieven van het BpfK aan [eisers] van begin juli 2013 wordt niet gerept over premieachterstand.

Bovendien heeft het BpfK door Avra Towage betaalde premies teruggestort, tot het beloop van € 77.681,90.

3.16. Op grond van de bewoordingen van de arbeidscontracten met [eisers] , met name wegens de daarin opgenomen bepalingen dat de werknemer “wordt opgenomen in de “Pensioenregeling van het [BpfK]”, respectievelijk dat de werknemer “wordt aangemeld bij het [BpfK]”, en de door Avra Towage gedane inhoudingen op het maandsalaris van [eisers] voor “pensioenfonds”, “extra pensioenpremie” en “vroegpensioen”, diende Avra Towage niet alleen [eisers] te doen opnemen in de (pre)pensioenregeling van het BpfK, maar diende zij er ook voor te zorgen dat [eisers] gedurende de looptijd van de arbeidsverhouding in de (pre)pensioenregeling van het BpfK opgenomen bleef, waartoe Avra Towage de werkgevers- en werknemersaandelen van de (pre)pensioenpremies daadwerkelijk aan het BpfK diende af te dragen. Uit die bepaling in de arbeidscontracten mocht [eisers] er, immers, op vertrouwen dat de werkgever Avra Towage voor opneming in de (pre)pensioenregeling van het BpfK zorgdroeg. Omdat Avra Towage vervolgens in overeenstemming met die contractuele bepaling bedragen inhield op het maandsalaris van [eisers] voor “pensioenfonds”, “extra pensioenpremie” en “vroegpensioen”, mocht [eisers] erop vertrouwen dat hij daadwerkelijk was en bleef opgenomen in de (pre)pensioenregeling van het BpfK.

3.17. Achteraf is gebleken dat Avra Towage – ondanks die inhoudingen – over 2010, en 2011 en 2012 in het geheel geen en over 2013 gedeeltelijk premies aan het BpfK heeft afgedragen voor de deelname door [eisers] . Daarmee heeft Avra Towage wanprestatie gepleegd onder de (zee-)arbeidsovereenkomsten met [eisers] .

Uit de in 3.13 genoemde brieven, waarvan Rabobank de inhoud niet betwist, volgt immers genoegzaam dat het BpfK de (pre)pensioenregeling ten aanzien van [eisers] met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 heeft beëindigd wegens wanbetaling van premies. Ook in het in 3.14 genoemde verslag van de curator wordt bevestigd dat Avra Towage de premies niet volledig had afgedragen aan het BpfK.

De omstandigheden dat het BpfK niet eerder (dan bij de brieven van begin juli 2013) aan [eisers] heeft meegedeeld dat sprake was van premiebetalingsachterstand of dat de (pre)pensioenregeling werd beëindigd en dat in de brieven van juli 2013 geen melding werd gemaakt van de premieachterstanden, brengt niet mee dat daarom moet worden aangenomen dat Avra Towage wel aan haar premiebetalingsverplichtingen had voldaan. Uit de brief van 12 november 2014 blijkt zonneklaar dat de enige reden om de pensioenregelingen te beëindigen lag in de wanbetaling van premies. Kennelijk is Avra Towage pas in 2013 overgegaan tot het afdragen van premies aan het BpfK.

Nu Rabobank haar betwisting verder niet feitelijk heeft onderbouwd, komt de rechtbank tot de conclusie dat de (pre)pensioenregelingen zijn beëindigd wegens wanbetaling van premies door Avra Towage.

3.18. De conclusie dat het BpfK de (pre)pensioenregelingen heeft beëindigd wegens wanbetaling van premies door Avra Towage maakt de (langs de weg van artikel 22 Rv) verzochte overlegging van betalingsgegevens tussen Avra Towage en het BpfK overbodig.

3.19. [eisers] stelt dat door die wanprestatie bij hem een (pre)pensioengat is ontstaan en vordert zodanige schadevergoeding dat zijn (pre)pensioengat wordt gedicht. [eisers] heeft daartoe een pensioenconsultant een berekening (productie VII) laten maken.

Rabobank voert aan dat de aan de wanprestatie van Avra Towage toerekenbare schade van [eisers] slechts uit (het werknemersaandeel in) de door Avra Towage niet aan het BpfK afgedragen (pre)pensioenpremies bestaat. Rabobank voert daarbij aan dat het BpfK aanvankelijk aan [eisers] had geschreven dat hij in de (pre)pensioenregeling was opgenomen en dat het een beslissing van het BpfK was om de (pre)pensioenregeling met [eisers] met terugwerkende kracht te beëindigen.

3.20. De rechter dient de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Voorts geldt het beginsel dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie, de onrechtmatige daad) niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

Indien Avra Towage haar verplichtingen ten opzichte van [eisers] zou zijn nagekomen (niet alleen de aanmelding van [eisers] bij het BpfK, maar ook de afdracht van de werkgevers- en werknemersaandelen van de (pre)pensioenpremies), dan zou [eisers] aanspraak op (pre)pensioen hebben opgebouwd conform de pensioenregeling van het BpfK. Ten gevolge van de wanprestatie van Avra Towage heeft het BpfK de (pre)pensioenregelingen ten behoeve van [eisers] met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 beëindigd. Uit de brief van het BpfK aan de advocaat van [eisers] van 12 november 2014 blijkt dat het BpfK niet zomaar heeft besloten tot het beëindigen van die (pre)pensioenregelingen met terugwerkende kracht, maar eerst heeft getracht om de premies alsnog bij Avra Towage te innen. Kennelijk heeft Avra Towage volhard in haar wanbetaling, terwijl zij onverminderd inhoudingen deed op het salaris van [eisers] .

Door die beëindiging met terugwerkende kracht gold ten aanzien van [eisers] niet alleen dat geen (pre)pensioen meer werd opgebouwd, maar tevens dat [eisers] niet meer was opgenomen in de (pre)pensioenregeling van het BpfK. Onmiddellijk en voorzienbaar gevolg van de beëindiging van de (pre)pensioenregelingen met terugwerkende kracht is, dat [eisers] over de periode vanaf 1 januari 2010 geen (pre)pensioen heeft opgebouwd, met andere woorden: een (pre)pensioengat heeft opgelopen.

Mede gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen [eisers] en Avra Towage (een arbeidsverhouding) en op de aard en de ernst van de wanprestatie van Avra Towage (Avra Towage heeft niet alleen jarenlang de werkgeversaandelen in de (pre)pensioenpremies niet aan het BpfK betaald, maar heeft ook nagelaten de werknemersaandelen daarin, die zij wel van [eisers] had ingehouden, af te dragen) rekent de rechtbank het ontstaan van het (pre)pensioengat van [eisers] toe aan de wanprestatie van Avra Towage. De door Avra Towage verschuldigde schadevergoeding dient derhalve een zodanige te zijn dat [eisers] in de positie wordt gesteld dat er geen (pre)pensioengat was ontstaan, met andere woorden: een zodanige dat het (pre)pensioengat van [eisers] wordt verholpen.

Of de in het overzicht van productie VII gegeven berekening van de schadevergoeding in dit opzicht de juiste is, laat de rechtbank in dit stadium in het midden.

De omstandigheid dat er beslissingen van het BpfK voor nodig waren om te geraken tot beëindiging van de deelname van [eisers] in de (pre)pensioenregeling van het BpfK en wel met terugwerkende kracht, met het (pre)pensioengat tot gevolg, brengt niet mee dat daarom het ontstaan van het (pre)pensioengat niet valt toe te rekenen aan de wanprestatie van Avra Towage. Immers, een voorzienbaar gevolg van het volharden in de wanbetaling door Avra Towage was dat het BpfK vroeger of later de deelname door [eisers] zou beëindigen.

Uit de brief van 12 november 2014 blijkt overigens dat het BpfK niet op eigen houtje, maar na overleg met Avra Towage heeft besloten tot beëindiging met terugwerkende kracht wegens die wanbetaling.

3.21. Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat Avra Towage wegens haar wanprestatie onder de (zee-)arbeidsovereenkomsten met [eisers] aansprakelijk is tot een zodanige schadevergoeding dat het (pre)pensioengat van [eisers] wordt verholpen.

Is de vordering van [eisers] tot schadevergoeding bij voorrang boven hypotheek verhaalbaar op de schepen?

3.22. [eisers] betoogt dat dat zijn vordering tot schadevergoeding binnen het kader van artikel 8:211 aanhef en onder b BW valt.

Rabobank bestrijdt dat betoog en voert subsidiair aan dat de beperking van het slot van dat artikel van toepassing is op de vordering.

3.23. Het gaat hier om een vordering tot schadevergoeding op Avra Towage. Is die vordering verhaalbaar op een of meer van de schepen? Complicerende factoren daarbij zijn dat Avra Towage een andere rechtspersoon is dan de ssc’s en dat elk schip in eigendom toebehoort aan de betreffende ssc.

3.24. Een van de particularismen van het zeerecht houdt in dat bepaalde vorderingen (met voorrang) op een schip verhaalbaar zijn, ook indien de scheepseigenaar niet de schuldenaar van die vorderingen is (vgl. artikel 8:211, 8:215, 8:216 en 8:217 BW). Uit artikel 8:204 BW in samenhang met artikel 8:211 aanhef en onder b BW volgt dat vorderingen ontstaan uit (zee)arbeidsovereenkomsten van de kapitein of de bemanning met voorrang boven hypotheek op het schip verhaalbaar zijn, met dien verstande dat vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd. Vorderingen die binnen het kader van artikel 8:211 aanhef en onder b BW vallen kunnen dus met voorrang boven hypotheek op het schip worden verhaald, ook indien de eigenaar van het schip niet de schuldenaar van die vorderingen is.

Het uitgangspunt van gelijke rang van de diverse schuldeisers wordt door de wettelijke regeling aldus doorbroken, zowel voor hypothecaire vorderingen als voor vorderingen uit (zee-)arbeidsovereenkomst.

3.25. De in artikel 8:211 aanhef en onder b, BW in verbinding met artikel 8:216 BW vervatte regeling strekt ertoe met het oog op de bescherming van de belangen van het bemanningslid diens verhaalsmogelijkheden voor de daarin bedoelde vorderingen zo veel mogelijk te waarborgen (zie HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3588; S&S 2009/49 – ‘Pamina’).

Bij de executoriale verkoop van een zeeschip kan een botsing ontstaan tussen de vorderingen van de diverse verhaal zoekende schuldeisers. Daarbij zijn dus niet alleen de schulden van de scheepseigenaar verhaalbaar op het schip, maar ook andere vorderingen waaraan de wet een voorrecht op het schip toekent, zoals het voorrecht van artikel 8:211 aanhef en onder b BW.

3.26. Terwijl het bestaan van een hypotheek op een schip en het maximale beloop van die zekerheid steeds kenbaar zijn uit het scheepsregister (zij het dat daarmee het bestaan en de hoogte van de door hypotheek verzekerde vordering nog niet kenbaar zijn), zijn het bestaan en de omvang van een vordering als bedoeld in artikel 8:211 aanhef en onder b BW in beginsel voor derden (anderen dan de werkgever) niet kenbaar. Zoals gezegd, heeft de vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst voorrang boven hypotheek. Weliswaar kan een zeevarende zijn voorrecht in het scheepsregister laten inschrijven (artikel 8:215 BW) maar de vordering en het voorrecht ontstaan pas nadat de zeevarende in dienst is getreden en doorgaans wordt het voorrecht pas ingeschreven aan het einde van het dienstverband, wanneer het al ontstaan is. Het voorrecht kan ook aan een derde (zoals de hypotheeknemer) worden tegengeworpen indien het niet is ingeschreven. Daarmee is het voor een financier, die voornemens is aan de eigenaar of exploitant van een zeeschip gelden te verstrekken met als zekerheid hypotheek op het schip, niet duidelijk of hij een bestaande of toekomstige vordering als bedoeld in artikel 8:211 aanhef en onder b BW tegengeworpen zal krijgen en welk beloop zodanige vordering heeft. Anderzijds zal een scheepseigenaar of -exploitant praktisch steeds gebruik maken van een kapitein en bemanning om het schip te exploiteren, zodat een financier bij vestiging van de hypotheek ermee rekening kan (en behoort te) houden dat vorderingen als bedoeld in artikel 8:211 aanhef en onder b BW reeds bestaan of gedurende de looptijd van de financiering zullen ontstaan.

3.27. Het wettelijk systeem voorziet niet in een verband tussen aan boord verrichte werkzaamheden en het ontstaan van de vordering; voldoende is dat de vordering is ontstaan uit de (zee-) arbeidsovereenkomst. Derhalve speelt noch het moment waarop, noch de periode waarin de vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst is ontstaan een rol, behoudens de beperkingen van het slot van artikel 8:211 aanhef en onder b BW “met dien verstande dat vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd” en de vervaltermijn van artikel 8:219 BW.

Artikel 8:211 aanhef en onder b BW betreft in beginsel alle vorderingen uit (zee-) arbeidsovereenkomst en is niet beperkt tot vorderingen ter zake van loon, salaris of beloningen en evenmin tot de periode van dienstverrichting aan boord van een schip. Er is evenmin een beperking ten aanzien van de verdere aard of ontstaansgrond van die vordering. Dergelijke beperkingen bevatte de oude regeling van artikel 318c lid 1 onder 2 WvK wel, maar die zijn vervallen bij de invoering van artikel 8:211 BW (vgl. Asser/Japikse 8-II 2012/159 - 163). Ook een vordering tot betaling van een ontbindingsvergoeding valt onder het bereik van dat wetsartikel, evenals een vordering tot schadevergoeding wegens een arbeidsongeval.

3.28. Zoals hiervoor is geoordeeld, zijn de vorderingen van ieder van [eisers] ontstaan uit de (zee-)arbeidsovereenkomsten met Avra Towage. De vorderingen tot vergoeding van het door de wanprestatie van Avra Towage ontstane (pre)pensioengat van [eisers] valt daarom onder het bereik van artikel 8:211 aanhef en onder b BW.

3.29. Anders dan Rabobank betoogt, geldt hier niet de beperking van het slot van artikel 8:211 aanhef en onder b BW “met dien verstande dat vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd”.

Niet onder de noemer “loon, salaris of beloningen” vallende vorderingen uit (zee-) arbeidsovereenkomsten zijn niet onderhevig aan die tijdsbeperking (vgl. Asser/Japikse 8-II 2012/161).

De vordering van [eisers] tot schadevergoeding valt daar dus buiten.

Gelet op de aan artikel 8:211 aanhef en onder b BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, bestaat geen aanleiding om dat wetsartikel (als uitzondering op de hoofdregel dat door hypotheek verzekerde vorderingen voorrang genieten) zodanig beperkend uit te leggen dat de genoemde beperking ook geldt ten aanzien van de vordering van [eisers] (omdat Avra Towage maandelijks het werknemersaandeel in de (pre)pensioenpremies inhield en zij verplicht was om de gehele (pre)pensioenpremies maandelijks aan het BpfK behoorde af te dragen).

3.30. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de vervaltermijn van artikel 8:219 BW in dit geval geen rol speelt.

3.31. Daarom speelt in deze zaak noch het moment waarop, noch de periode waarin de vorderingen uit (zee-)arbeidsovereenkomst zijn ontstaan een rol.

3.32. Zoals gezegd, verbindt de wet aan de vordering ontstaan uit (zee-) arbeidsovereenkomst een voorrecht op het schip waarop of ten behoeve waarvan de zeevarende ingevolge de (zee-)arbeidsovereenkomst heeft gewerkt.

Nu in dit geval het moment, noch de periode van ontstaan van de vorderingen uit (zee-) arbeidsovereenkomst een rol speelt, heeft ieder van [eisers] met voorrang boven hypotheek verhaal op de opbrengsten van elk schip waarop of ten behoeve waarvan hij heeft gewerkt. Er bestaat, immers, een nauwe band tussen die bevoorrechte vordering en het schip, dan wel de schepen waarop of waartoe iedere zeevarende heeft gewerkt. Zo is bij voorbeeld de vordering van [eiser 12] met voorrang boven hypotheek verhaalbaar op de schepen ‘East’, ‘West’, ‘Northwind’ en ‘Southwind’ en die van [eiser 17] – ingevolge de afspraak tussen partijen – alleen op de ‘Compass’.

Omdat Avra Towage over de gehele periode vanaf 1 januari 2010 tot het einde van de dienstverbanden wanprestatie heeft gepleegd, hoeft daarbij geen onderscheid te worden gemaakt tussen de diverse schepen in de gevallen waarin een zeevarende op of ten behoeve van meer dan één van de schepen heeft gewerkt (zoals [eiser 12] ).

Van belang is slechts de duur van het betreffende dienstverband van ieder van [eisers] na 1 januari 2010. Het verschil in duur van het betreffende dienstverband vertaalt zich in verschil in de omvang van de vordering tot herstel van het (per zeevarende verschillende) (pre-) pensioengat. [eiser 19] heeft ook op een niet door de Avra-groep geëxploiteerd schip, de ‘AHT Carrier’, gewerkt, maar niet voldoende duidelijk is gesteld of hij in die periode bij Avra Towage in dienst was, dan wel bij een derde. Indien hij ook in die periode bij Avra Towage in dienst was (uitgeleend), geldt voor [eiser 19] geen uitzondering; indien hij in die periode bij een derde in dienst was, heeft Avra Towage in die periode ten aanzien van hem geen wanprestatie gepleegd en is ook zijn schade geringer.

Aldus bestaat geen aanleiding om de vorderingen van ieder van [eisers] (met uitzondering van [eiser 17] ) uit te smeren over de diverse schepen waarop of ten behoeve waarvan ieder heeft gewerkt. De rechtbank volgt dan ook de door [eisers] bepleite “hoofdelijkheid”: het geheel van de vordering tot herstel van het (per zeevarende verschillende) (pre-)pensioengat is verhaalbaar op elk schip waarop of waartoe de zeevarende heeft gewerkt.

3.33. Ingevolge artikel 8:212 BW is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die vordering gelijkelijk bevoorrecht als de hoofdvordering.

3.34. Omdat het door notaris [notaris 2] gehouden depot geen individualisering per schip bevat, maar strekt ter betaling van door de rechter vast te stellen vergoedingen aan ieder van [eisers] mits deze voorrang hebben boven de hypotheken van Rabobank, zijn deze vorderingen tot een zodanige schadevergoeding dat het (pre)pensioengat van [eisers] wordt verholpen, vermeerderd met de wettelijke rente, (met voorrang boven hypotheek) op het depot verhaalbaar.

3.35. Vervolgens dient de omvang van de vordering van ieder van [eisers] te worden bepaald.

Partijen verschillen van mening over de wijze van begroting van de schade. Uit de door [eisers] in het geding gebrachte berekening van de schade blijkt niet dat hij de door de rechtbank aangewezen wijze van schadebegroting heeft gevolgd. Daarom zal de rechtbank [eisers] de gelegenheid geven om bij akte het beloop van alle vorderingen tot schadevergoeding van het (pre)pensioengat, gespecificeerd naar ieder van [eisers] , nader toe te lichten en met bewijsmiddelen te onderbouwen.

De vorderingen van [eisers] tot vergoeding van kosten

3.36. [eisers] stelt diverse werkzaamheden te hebben laten verrichten en maatregelen te hebben laten treffen in verband met de vordering op Avra Towage en het verhaal daarvan. De rechtbank heeft onder 3.3.6, 3.3.7 en 3.3.8 een aantal van die maatregelen vermeld.

3.37. Uit de stellingen van [eisers] wordt onvoldoende duidelijk welke kosten hij precies heeft gemaakt ter zake van welke verrichtingen en uit welken hoofde hij die kosten met voorrang boven de hypotheek van Rabobank op de (opbrengst van de) schepen verhaalbaar acht. Een specificatie van verrichtingen, daaraan bestede tijd en de kosten daarvan ligt niet voor.

3.38. De door [eisers] gevorderde kosten kunnen mogelijk, geheel of ten dele, met voorrang verhaalbaar zijn ingevolge artikel 8:210, 8:211 of 8:212 BW, mits aan de voorwaarden van elk van die bepalingen is voldaan. Mogelijk biedt ook artikel 8:215 BW grond voor zodanig voorrecht.

Kennelijk dient een gedeelte van de door [eisers] gevorderde kosten te worden aangemerkt als in artikel 6:96 BW bedoelde kosten met betrekking tot zijn vordering op Avra Towage. Over de vraag of en in hoeverre zodanige kosten met voorrang boven de hypotheek van Rabobank op de (opbrengst van de) schepen verhaalbaar zijn, hebben partijen nog niet gedebatteerd.

De onderhavige procedure vertoont gelijkenis met een rangregelingsprocedure. Een van de middelen om kennis te krijgen van een eventuele executoriale verkoop van een schip en toegelaten te kunnen worden tot een rangregeling, is de vordering in het scheepsregister in te schrijven (vgl. artikel 573 Rv), dan wel conservatoir beslag te leggen op het betreffende schip (vgl. artikel 551 Rv). De betreffende kosten zouden in dat kader als kosten van uitwinning bevoorrecht kunnen zijn.

3.39. De rechtbank heeft derhalve behoefte aan specificaties van de gevorderde kosten, waarbij inzichtelijk wordt gemaakt welke kosten welke verrichtingen betreffen, en aan nadere onderbouwing van de stelling dat die kosten met voorrang boven de hypotheek van Rabobank op de (opbrengst van de) schepen verhaalbaar zijn.

Voor zover Rabobank betwist dat de betreffende kosten zijn gemaakt, dient [eisers] zijn stellingen met bewijsmiddelen te onderbouwen.

De rechtbank zal [eisers] de gelegenheid geven om zich hierover bij akte uit te laten en die specificaties en onderbouwingen in het geding te brengen.

3.40. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door [eisers] bedoeld in 3.35 en 3.39. Rabobank kan op die akte reageren.

3.41. De rechtbank zal alle overige beslissingen aanhouden.

Procedure afspraken

3.1. Partijen hebben de rechtbank eenstemmig verzocht de zaak te beoordelen met inachtneming van hun volgende procedure-afspraak:

(1) [eisers] legt de rechtsvragen naar het bestaan en de omvang van de gestelde voorrechten voor aan de rechter, ongeacht de vraag of het betreffende schip executoriaal is verkocht;

(2) ter voldoening van aldus vast te stellen boven hypotheek bevoorrechte vorderingen van [eisers] , ook ten aanzien van niet-executoriaal verkochte schepen, houdt notaris [notaris 1] van de executieopbrengst van de verkochte schepen een bedrag van in totaal € 720.000,00 met daarop gekweekte rente beschikbaar totdat bij gewijsde zal zijn beslist over de vorderingen.

3.2. Overeenkomstig de verklaring van [eisers] ter comparitie, zal de rechtbank zijn verzoek om ingevolge het bepaalde in artikel 22 Rv Rabobank te bevelen de betalingsgegevens tussen Avra Towage en het BpfK in het geding te brengen, niet als incident eerder beoordelen maar meenemen met de inhoudelijke beoordeling.

De rechtbank

4.1. verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2015 voor het nemen van aktes, om te beginnen door [eisers] , als bedoeld in 3.35 en 3.39 van dit vonnis;

4.2. houdt alle verdere beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. W.P. Sprenger, P.A.M. van Schouwenburg-Laan en A.N. van Zelm van Eldik en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 30 september 2015.

1928/1885/10

N.B. De voorzitter is op dit moment buiten staat dit vonnis te ondertekenen.