ECLI:NL:RBROT:2016:2726

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 14/8431, ROT 15/172 en ROT 15/706 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 april 2016 in de zaken tussen [Naam], te Groningen, eiseres, gemachtigde: mr. R.M.A. Arnoldus, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer en mr. I. de Graaf. Verweerder heeft aan eiseres drie bestuurlijke boetes van ieder € 4.500,- opgelegd wegens overtreding van de Tabakswet. Eiseres heeft tegen deze drie boetes bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 20 oktober 2014 (besluit 1), 11 december 2014 (besluit 2) en 18 december 2014 (besluit 3) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de besluiten 1, 2 en 3 beroep ingesteld. Deze zaken zijn bij de rechtbank bekend onder de nummers ROT 14/8431 (beroep tegen besluit 1), ROT 15/172 (beroep tegen besluit 2) en ROT 15/706 (beroep tegen besluit 3). Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 2 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Op 1 maart 2014 (vanaf 22:20 uur), 22 maart 2014 (vanaf 2:45 uur) en 5 juni 2014 (vanaf 23:45 uur) hebben assistent-toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) inspecties verricht in de horeca-inrichting genaamd [Naam] (de inrichting), aan de [adres] te Groningen. Bij alle drie de inspecties is een overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geconstateerd, namelijk dat niet zodanige maatregelen zijn getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 2. De werkwijze bij de drie inspecties was telkens dat telkens twee assistent-toezichthouders als eerste de inrichting hebben bezocht zonder zich kenbaar te maken als toezichthouders van NVWA. Zij observeerden en brachten nadien verslag uit aan een toezichthouder van NVWA (de verbalisant), die na de eerste inspectie op 1 maart 2014 zelf de inrichting bezocht, daar sprak met een leidinggevende en na de laatste twee inspecties telefonisch contact opnam met de middellijk algemeen directeur van eiseres en hem de bevindingen van die inspecties meedeelde. 3. Van de drie inspecties hebben de assistent-toezichthouders een relaas van bevindingen opgesteld. Vervolgens heeft de verbalisant op ambtseed of ambtsbelofte een proces-verbaal opmaakt, waarna telkens een boeterapport is uitgereikt aan eiseres. Blijkens deze relazen van bevindingen van de assistent-toezichthouders is tijdens de inspectie op 1 maart 2014 geconstateerd dat twee personen rookten bij de bar boven en twee personen rookten aan de rand van de dansvloer, is tijdens de inspectie op 22 maart 2014 vastgesteld dat na 03:00 uur meer dan één persoon in de inrichting rookte en dat tijdens de inspectie op 5 juni 2014 door 10 personen in de zaal werd gerookt. Tijdens alle inspecties is een penetrante tabaksgeur waargenomen door de assistent-toezichthouders. Tijdens alle inspecties was er personeel van de inrichting aanwezig dat niet optrad tegen rokers. 4. Op grond van deze bevindingen heeft verweerder eiseres als werkgever beboet wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Omdat voorafgaand aan de inspectie van 1 maart 2014 in de voorgaande vijf jaar al zes maal eerder een bestuurlijke boete aan eiseres is opgelegd wegens dezelfde overtreding is het boetebedrag telkens vastgesteld op het maximumbedrag van € 4.500,-. 5. Bij de beoordeling van de beroepen moet worden uitgegaan van de bepalingen die golden ten tijde van de gedraging die tot de boeteoplegging heeft geleid. De rechtbank merkt in dit verband op dat latere aanpassingen van de Tabakswet, ook die per 1 januari 2015, niet strekken ten gunste van eiseres. Met de wijziging per 1 januari 2015 zijn de rookverboden verduidelijkt en is een algemeen rookverbod in de horeca geregeld. Eiseres is beboet voor overtreding van het specifieke rookverbod, ten tijde van de overtredingen geregeld in artikel 11a van de Tabakswet. Deze gedraging valt nu onder het algemeen rookverbod. In artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet (oud) is bepaald dat werkgevers verplicht zijn zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Gelet op de artikelen 11b en 11c van de Tabakswet (oud) gelezen in samenhang met de daarbij behorende bijlage (oud) kan verweerder wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een bestuurlijke boete opleggen van € 4500,- wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden. 6. In beroep bestrijdt eiseres de drie opgelegde boetes. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres de betrouwbaarheid van de relazen dan wel boeterapporten betwist. Eiseres betoogt verder dat zij als werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen om werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Verweerder heeft volgens eiseres gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door haar zo vaak te beboeten. Ten slotte stelt eiseres dat de boetes te hoog zijn vastgesteld. 7. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet ontkent dat er tijdens de inspecties op 1 maart 2014, 22 maart 2014 en 5 juni 2014 is vastgesteld dat rokende bezoekers aanwezig waren in de inrichting en dat toen personeel in de inrichting aanwezig was. 8. Eiseres heeft de betrouwbaarheid van de relazen dan wel boeterapporten betwist, omdat niet in alle gevallen het aantal rokende klanten genoemd in het relaas en genoemd in boeterapport overeenkwam. 8.1 De omstandigheid dat in het relaas inzake de inspectie op 22 maart 2014 is vastgesteld dat twee personen rookten, terwijl in het boeterapport melding is gemaakt van vier gevallen, maakt de constateringen dat in de inrichting werd gerookt niet onbetrouwbaar. Ook als van het laagste aantal wordt uitgegaan is sprake van een overtreding, terwijl in de relazen telkens is vermeld hoeveel rokende klanten zijn gezien en in alle gevallen niet is betwist dat werd gerookt door een of meer klanten. 9. Uit de relazen van bevinding volgt dat sprake is geweest van organoleptische waarnemingen door de assistent-toezichthouders van sterke tabakslucht in de inrichting – welke waarnemingen door eiseres niet worden weersproken – staat vast dat eiseres in de hoedanigheid van werkgever de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet (oud) vervatte resultaatsverplichting om die maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden telkens niet heeft nageleefd (vgl. CBb 12 januari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL5668). 10. Eiseres betoogt dat zij voldoende maatregelen heeft getroffen en dat de boetes daarom niet terecht zijn. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat:  bezoekers bij binnenkomst door de portier er op worden gewezen dat een rookverbod wordt gehandhaafd;  de huisregels, die zichtbaar zijn geplaatst, vermelden dat het niet toegestaan is binnen te roken, met uitzondering van e-sigaretten;  personeel (de portiers, glazenhalers, barpersoneel en aanwezige directie personen die het rookverbod negeren aanspreken en verzoeken de inrichting te verlaten;  er een centrale luchtafzuiging is (met buizensysteem vanuit het plafond) dat ervoor zorgt dat penetrante geuren van bijvoorbeeld tabaksrook worden afgezogen;  inmiddels is gestart met de bouw van een glazen rokersruimte op de tweede verdieping van de inrichting. 10.1 De maatregelen die eisers stelt te hebben genomen of die zij voornemens is te gaan nemen hebben onvoldoende tot resultaat geleid, nu is vastgesteld dat meerdere personen in de inrichting rookten en dat daar niet tegen is opgetreden door het personeel van eiseres. Eiseres kan zich als werkgever niet disculperen door te wijzen op de onoverzichtelijkheid van de verschillende ruimten in het pand waar de inrichting zich in bevindt, omdat de zojuist genoemde resultaatverplichting met zich brengt dat de werkgever ook dan de noodzakelijke maatregelen zal moeten treffen om personeel te vrijwaren van rookhinder, bijvoorbeeld door meer personeel in te zetten. Het voornemen een rookruimte te realiseren, hoe concreet dat voornemen ook is, doet er niet aan af dat structureel overtredingen hebben plaatsgevonden. Dat een luchtzuiveringsinstallatie in gebruik is, doet ook niet aan af aan de overtredingen (vergelijk een uitspraak van de CBb van 19 augustus 2013, ECLI:NL:CBB:2013:95). 11. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij het betreurt dat bezoekers tijdens de inspectietijdstippen het rookverbod niet hebben nageleefd, ondanks de door haar getroffen maatregelen en dat dat zij dit wijdt aan de omstandigheid dat de inrichting in een oud pand is gevestigd met meerdere verdiepingen, hoeken en nissen. Omdat vanuit de bars op de verschillende verdiepingen niet alle ruimtes kunnen worden overzien zouden bezoekers stiekem kunnen roken zonder dat dit meteen wordt opgemerkt. Volgens eiseres is de besluitvorming onzorgvuldig omdat deze omstandigheden niet zijn betrokken in de beoordeling door verweerder. 11.1 Anders dan eiseres stelt heeft verweerder hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht wel betrokken in de besluitvorming, maar heeft hij daar terecht niet de waarde aan toegekend die eiseres daar aan toegekend wil zien. Het betoog dat buiten zicht van de medewerkers werd gerookt, is feitelijk onjuist. Uit de relazen blijkt juist dat (ook) is geconstateerd dat aan de bar, recht in het zicht van medewerkers, werd gerookt, en aan de rand van de dansvloer en in de zaal. Niet is gebleken dat de rokende gasten steeds in hoeken en nissen buiten zicht van de medewerkers aan het roken waren. 12. Gelet hierop is verweerder op grond van artikel 11b van de Tabakswet (oud) in beginsel bevoegd eiseres te beboeten wegens de drie onder 1. en 3. omschreven overtredingen van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet (oud). 13. Eiseres betoogt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, omdat haar inrichting aan veel meer controles is onderworpen dan horeca-inrichtingen in haar omgeving, nu zij in een paar maanden tijd drie keer is gecontroleerd. 13.1. Verweerder heeft er in zijn verweerschrift in één van de zaken op gewezen dat in de stad Groningen 383 inspecties door NVWA in horeca-inrichtingen hebben plaatsgevonden in 2014, die in 17 gevallen hebben geleid tot het opmaken van een boeterapport. Van de 383 inspecties zagen er 5 op eiseres, waarvan in 2 gevallen geen maatregel is getroffen. De rechtbank voegt hier aan toe dat zij ambtshalve uit andere zaken bekend is met de het handhavingsbeleid van NVWA dat inhoudt dat ondernemers steekproefsgewijs worden gecontroleerd en dat ondernemers bij wie een overtreding van de Tabakswet is geconstateerd voor een herhaalde controle in aanmerking komen, omdat de handhaving aan effectiviteit inboet indien na een geconstateerde overtreding geen herinspectie volgt om te beoordelen of de overtreding is opgeheven. Dit komt overeen met wat van de zijde van verweerder ter zitting is aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke gedragslijn niet in strijd is met enig rechtsbeginsel (zie ook een uitspraak van het CBb van 10 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:343). Uit de hiervoor door verweerder genoemde cijfers volgt dat verweerder in overeenstemming met zijn handhavingsbeleid heeft gehandeld. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur is daarom geen sprake. 14. Eiseres betoogt dat het totaalbedrag aan boetes te hoog is. Ten onrechte is haar bij alle drie de overtredingen een bestuurlijke boete opgelegd naar het maximumtarief. De controles vonden steeds plaats aan het einde van de periode van vijf jaar die betrekking heeft op recidive als bedoeld in de bijlage van bij Tabakswet. Verweerder heeft de situatie aangegrepen om op de valreep maximumboetes op te leggen. Eiseres acht de oplegging van deze maximumboetes onevenredig. Ter zitting heeft eiseres verder aangevoerd dat de oplegging van drie boetes en hoogte van de drie boetes in strijd is met het verbod van détournement de pouvoir, omdat verweerder drie maal een boete naar het hoogste tarief heeft opgelegd in weerwil van de hem bekende omstandigheid dat eiseres maatregelen trof ter voorbereiding van de realisering van een rookruimte in het pand. 14.1 De drie voorliggende boetes zijn opgelegd tot een totaalbedrag van € 13.500,- op grond van een vast tarief in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder heeft de boetehoogte in alle drie de gevallen vastgesteld in overeenstemming met hetgeen in de bijlage bij de Tabakswet over recidive is bepaald. Het betoog dat het onevenredig is om vlak voor het verstrijken van de eerste vijfjaarstermijn drie maximumboetes op te leggen, volgt de rechtbank niet. Daarbij merkt de rechtbank op dat eiseres, gelet op de grote hoeveelheid boetes die haar zijn opgelegd voorafgaand aan deze drie boetes, bij iedere volgende overtreding te rekenen vanaf vijf jaar na het onherroepelijk worden van een boetebesluit tegen het maximumtarief aanloopt. Van bijzondere omstandigheden die nopen tot matiging is de rechtbank niet gebleken. Daarbij neemt de rechtbank ook de hardnekkigheid van de overtredingen in aanmerking. 14.2 Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De enkele omstandigheid dat eiseres ten tijde van de overtredingen voorbereidingen trof voor de realisering van een rookruimte en dat deze realisering een langere doorlooptijd had, maakt dit niet anders. Als werkgever rustte op eiseres de verplichting artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet na te leven. Vanwege de eerdere boetes had zij gewaarschuwd moeten zijn dat zij telkenmale tekort schoot. De rechtbank neemt verder in overweging dat tussen de inspecties telkens voldoende tijd lag om maatregelen te treffen om voortaan artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet na te leven in de vorm van de handhaving van een algeheel rookverbod, en dat deze maatregelen ook getroffen kunnen worden in afwachting van de realisering van een rookruimte. 15. De beroepen zijn ongegrond. 16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.