ECLI:NL:RBROT:2016:3553

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/3436 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 mei 2016 in de zaak tussen de vennootschap onder firma [naam] , te Hardenberg, eiseres, gemachtigde: L.H. Gordeau, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer. Bij besluit van 17 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 19 december 2014, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 600,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 mei 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een relaas van bevindingen van 2 november 2014 toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op 11 oktober 2014 in het door eiseres gedreven [naam] constateerden dat de deur van de rookruimte openstond en tabaksrook van tabaksproducten kon overvloeien naar andere ruimten, waardoor het personeel van eiseres hinder of overlast van tabaksrook ondervond. Omdat er door de werkgever derhalve geen voldoende maatregelen zijn getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden is sprake van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, aldus verweerder, die op grond hiervan de boete van € 600,- heeft opgelegd. 2.1. Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet voorzag tot 1 januari 2015 in de verplichting van de werkgever voldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet bevat sindsdien voor onder meer werkgevers de verplichting een rookverbod in te stellen in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten. Ter zake van overtreding van beide gebodsbepalingen volgde en volgt bij eerste overtreding een bestuurlijke boete van € 600,-. 2.2. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) bepaalde tot 1 januari 2015 dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet geldt in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. Artikel 2, tweede lid, van het Besluit bepaalde tot 1 januari 2015 dat in een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onder b, onverkort het recht geldt op bescherming tegen tabaksrook dat een werknemer aan de voorschriften bij of krachtens artikel 11a van de Tabakswet kan ontlenen. Met ingang van 1 januari 2015 werd in artikel 2, eerste lid, van het Besluit artikel 11a, eerste lid, vervangen door artikel 10, eerste lid. Artikel 2, tweede lid, van het Besluit bepaalde met ingang van die datum dat in een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, geen werkzaamheden worden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten. Met ingang van 1 januari 2016 is het Besluit komen te vervallen. Met ingang van die datum volgt uit artikel 6.2 van het Besluit uitvoering Tabakswet dat de verplichting een rookverbod in te stellen en te handhaven niet geldt in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. 3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding, want de wetswijzigingen per 1 januari 2015 strekken niet ten voordele van eiseres. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5539). Ook de intrekking van het Besluit met ingang van 1 januari 2016 en de invoering van het Besluit uitvoering Tabakswet strekken niet ten voordele van eiseres. 4. Eiseres betwist dat sprake is van een overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de rookruimte afsluitbaar moet zijn en dat de deur van de rookruimte wellicht af en toe open stond, maar dat door afzuiging de rook niet in andere ruimtes kon komen. Volgens eiseres is het verder hoogst onwaarschijnlijk dat tabaksgeur kan zijn waargenomen bij de bar, omdat eerst een trap opgegaan moet worden om bij de rookruimte te komen. De geur bij de bar moet daarom zijn veroorzaakt door de adem of kleding van de bezoekers of van buiten zijn gekomen. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de werknemers tijdens hun pauze gebruik mogen maken van de rookruimte en dat het hun dan vrijstaat om asbakken te legen en glazen op te halen. Eiseres heeft verder aangevoerd dat NVWA kennelijk een ruimere uitleg geeft aan de Tabakswetgeving dan zij kon voorzien. Ten slotte acht eiseres de boete onevenredig hoog: er zijn inmiddels kleine aanpassingen verricht en verweerder had ook een waarschuwing kunnen geven. 5. De rechtbank stelt vast dat in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit sprake is van een afsluitbare ruimte. De strekking van deze bepaling – die als uitzondering op het rookverbod beperkt moet worden geïnterpreteerd – brengt met zich dat die afsluitbare ruimte, als daarin wordt of is gerookt, dan ook daadwerkelijk afgesloten moet zijn. Zou dat niet zo zijn, dan zou het vereiste van afsluitbaarheid zinledig zijn. Nu eiseres heeft erkend dat de deur van de rookruimte, waar werd gerookt, niet altijd gesloten was, en de toezichthouders blijkens het relaas van bevindingen bovendien daadwerkelijk zagen en roken “dat tabaksrook afkomstig van tabaksproducten in de ruimte bleef hangen en makkelijk kon overvloeien naar de andere ruimte waar de bar zich bevond, waardoor de (…) werkzame medewerkers werden blootgesteld aan deze tabaksrook”, volgt reeds uit het voorgaande dat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. De stelling van eiseres dat door de afzuiging de rook niet in andere ruimtes kon komen, is niet met objectieve en controleerbare gegevens onderbouwd en legt daarom tegenover de waarnemingen van de toezichthouders onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat op grond van vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 augustus 2014, ECLI:NL:CBB:2014: 322) een overtreding kan worden vastgesteld door dergelijk zogeheten organoleptisch onderzoek door de toezichthouders en dat zij geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de waarnemingen door de toezichthouders. 6. Gelet op het onder 5. overwogene, behoeft hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over werknemers die na een pauze glazen of asbakken meenemen uit de rookruimte – nog daargelaten dat de toezichthouders waarnamen dat een werkneemster de rookruimte betrad om asbakken te legen en deze daarna weer verliet – geen bespreking. 7. Eiseres heeft voorts betoogd dat had moeten worden volstaan met een waarschuwing en daartoe aangevoerd dat zij in haar ogen een maximale inspanning heeft gedaan om een overtreding te voorkomen. Dit betoog slaag niet. Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet behelst een resultaatsverplichting en het heeft voor eiseres duidelijk kunnen zijn dat uitsluitend in een rookruimte mag worden gerookt indien die afgesloten is, welke verplichting niet is nageleefd. Gelet hierop heeft verweerder de overtreding ernstig kunnen achten en conform zijn interventiebeleid direct over kunnen gaan tot de boeteoplegging. In hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht ziet de rechtbank geen omstandigheden die maken dat verweerder op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb het boetebedrag had moeten matigen: maatregelen die inmiddels zijn getroffen om nieuwe overtredingen te voorkomen, doen niet af aan de geconstateerde overtreding. 8. Het beroep is ongegrond. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.