ECLI:NL:RBROT:2016:3943

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Afdeling privaatrecht Team Handel Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 30 maart 2016 I. hoofdzaak: in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/436986 / HA ZA 13-1115 van de commanditaire vennootschap DORDRECHT ENERGY SUPPLY COMPANY (DESCO) C.V, gevestigd te Dordrecht, eiseres, advocaat mr. M.R. het Lam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN NETBEHEER B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. R.W. de Vlam, II. Vrijwaring 1 in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/455630 / HA ZA 14-757 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN NETBEHEER B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in vrijwaring, verweerster in reconventie, advocaat mr. R.W. de Vlam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCHEMOURS NETHERLANDS B.V. (voorheen DU PONT DE NEMOURS (NEDERLAND) B.V.), gevestigd te Dordrecht, gedaagde in vrijwaring, eiseres in reconventie, advocaat mr. D. Rijpma, III. Vrijwaring 2 en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/455631 / HA ZA 14-758 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN NETBEHEER B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in vrijwaring, advocaat mr. R.W. de Vlam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TENNET TSO B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde in vrijwaring, advocaat mr. A.A. Kleinhout. Partijen zullen hierna Desco, Stedin, Chemours en Tennet genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit, in de hoofdzaak:  het tussenvonnis van 8 oktober 2014, waarbij een comparitie is gelast;  het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2015, en de daarin genoemde stukken;  de akte met producties van Desco;  de akte met producties van Stedin;  het faxbericht van 24 november 2015 namens Desco, houdende een samenvatting;  het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2015. 1.2. In de vrijwaring tegen Chemours:  het tussenvonnis van 8 oktober 2014, waarbij een comparitie is gelast;  het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2015, en de daarin genoemde stukken;  de samenvatting standpunt van Chemours, ten behoeve van de comparitie;  het proces-verbaal van de comparitie van 25 november 2015. 1.3. In de vrijwaring tegen Tennet:  het tussenvonnis van 8 oktober 2014, waarbij een comparitie is gelast;  het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2015, en de daarin genoemde stukken;  het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2015. 1.4. In alle zaken: Op de comparitie is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. in de hoofdzaak 2.1. Desco vordert samengevat - veroordeling van Stedin tot betaling van € 2.534.317,14, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten. 2.2. Stedin voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 1 2.4. Stedin vordert - samengevat - dat Chemours wordt veroordeeld om aan Stedin te betalen al hetgeen waartoe Stedin in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Chemours in de kosten van de vrijwaring. 2.5. Chemours voert verweer. 2.6. In reconventie vordert Chemours verklaringen voor recht ten aanzien van tussen partijen gesloten overeenkomsten en ten aanzien van de systeemdienstentarieven, waartegen Stedin op haar beurt verweer voert. 2.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 2 2.8. Stedin vordert - samengevat - dat Tennet wordt veroordeeld om aan Stedin te betalen al hetgeen waartoe Stedin in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Tennet in de kosten van de vrijwaring. 2.9. Tennet voert verweer. 2.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In de hoofdzaak en in de vrijwaringen 3.1. Partijen hebben onderling een geschil over de verschuldigdheid van door Desco aan Stedin betaalde vergoedingen voor systeemdiensten over de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2011. Op de comparitie is met partijen besproken of de zaken moeten worden aangehouden hangende de procedure(s) bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb), die de onderhavige geschillen raken. De rechtbank zal hierover in dit tussenvonnis uitspraak doen. In de hoofdzaak 3.2. Desco legt aan haar vorderingen (primair) ten grondslag dat sprake is van onverschuldigde betaling. Zij stelt dat zij de vergoedingen voor systeemdiensten over de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2011 onverschuldigd heeft betaald aan Stedin. De "overeenkomst aansluiting en transport van elektrische energie" tussen Stedin en Desco van 2001 (hierna: ATO 2001) is volgens Desco in strijd met de wet, nu zijzelf geen elektriciteit verbruikt. Ook de vaststellingsovereenkomst tussen Stedin, Chemours en Desco van 21 december 2010 en de daarop gebaseerde overeenkomst inzake aansluiting en transport van elektriciteit tussen Stedin en Chemours, ondertekend op 6 februari/15 april 2013 (hierna: ATO 2013) zijn in strijd met de wet, voor zover die tot gevolg hebben dat Desco vanaf 1 januari 2002 vergoedingen voor systeemdiensten heeft betaald. Ingevolge de vaststellingsovereenkomst heeft Chemours weliswaar met terugwerkende kracht per 1 januari 2000 contractueel de positie van Desco als afnemer overgenomen, maar voor Chemours geldt dat zij niet een aansluiting heeft op het net van Stedin, zodat Chemours op grond van artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet 1998 geen schuldenaar is ter zake van vergoedingen voor systeemdiensten, aldus nog steeds Desco. Het in rekening brengen van systeemdiensten-tarieven was volgens Desco daarom in strijd met artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet 1998, zoals die bepaling luidde van 1 juli 1999 tot 1 juli 2011: "Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder." Het gaat hier om het tarief voor het verrichten van systeemdiensten. Vanaf 1 juli 2011 is deze bepaling als volgt gaan luiden: "Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op het landelijke hoogspanningsnet of een net dat direct of indirect in verbinding staat met dat net." De kern van het betoog van Desco is dus dat in de onderhavige periode zijzelf geen elektriciteit verbruikte en Chemours geen aansluiting had in de zin van artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet. 3.3. De rechtbank stelt vast dat niet ter discussie staat dat Desco zelf geen elektriciteit verbruikte en dat om die reden in zoverre niet werd voldaan aan artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet 1998. Dit vindt uitdrukkelijke bevestiging in de uitspraak van het CBb van 18 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:149). In die uitspraak is het beroep van Stedin tegen het besluit van 5 december 2012 van de ACM ongegrond verklaard. Op 3 maart 2015 heeft Stedin verzocht om herziening door de ACM van het besluit van 5 december 2012, welk verzoek is afgewezen op 1 september 2015. De rechtbank stelt op basis van het besluit van 1 september 2015 vast dat het herzieningsverzoek was gebaseerd op contractuele aspecten en geen betrekking had op de vaststelling dat Desco zelf geen elektriciteit verbruikte. Aangenomen moet dan ook worden dat een mogelijk beroep bij het CBb tegen het besluit van 1 september 2015 voor die vaststelling geen betekenis heeft. 3.4. Stedin voert evenwel aan dat krachtens de aansluit- en transportovereenkomst van 2013, gesloten ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst van 2013, Chemours met terugwerkende kracht per 1 januari 2000 als afnemer dient te worden beschouwd, en dat in dat kader de onderhavige betalingen door Desco dienen te worden aangemerkt als betalingen voor Chemours. Volgens Stedin sloot deze contractuele regeling aan bij de feitelijke situatie, waarin Chemours beschikte over een directe aansluiting op het net van Stedin. Stedin concludeert dan ook dat geen sprake is van onverschuldigde betaling, maar van een betaling ter voldoening van de schuld van Chemours. De uitgangspunten van Stedin dat A) Desco heeft betaald voor Chemours en B) Chemours beschikte over een directe aansluiting op het net van Stedin, zijn – uitvoerig – bestreden door Desco. 3.5. ad A 3.5.1. De rechtbank stelt vast dat het CBb in de uitspraak van 18 april 2014 uitdrukkelijk heeft overwogen dat de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en de aansluit- en transportovereenkomst en een oordeel over de hieraan verbonden gevolgen, zijn voorbehouden aan de civiele rechter. Of Desco geacht kan worden – gelet op de vaststellingsovereenkomst en de aansluit- en transportovereenkomst van 2013 – voor Chemours de systeemdienstenvergoeding over de onderhavige periode te hebben betaald, staat (dan ook) niet vast op basis van de uitspraak van het CBb. 3.5.2. Gelet op de terugwerkende kracht die is verleend aan de ATO 2013 tot 1 januari 2000, op grond waarvan Chemours per genoemde datum in de contractuele relatie met Stedin geacht werd steeds de afnemer te zijn geweest, in samenhang bezien met de vaststellingsovereenkomst waarbij ook Desco partij is, volgt de rechtbank op dit onderdeel het standpunt van Stedin dat Desco heeft betaald voor Chemours als bedoeld in artikel 6:30 BW. Dit standpunt vindt steun in de artikelen 2.2 en 2.3 van de vaststellingsovereenkomst, in onderling verband bezien. Daarin is geregeld dat de ATO 2001 met terugwerkende kracht van Desco overgaat op Chemours en dat het per saldo te veel betaalde bedrag door Stedin aan Desco dient te worden terugbetaald. Het voorgaande vindt ook steun in artikel 4.2 van de ATO 2013, waarin uitdrukkelijk een regeling is opgenomen over de verschuldigdheid van vergoedingen voor de landelijke systeemdiensten, zodat niet valt in te zien dat partijen iets anders hebben beoogd en geregeld dan dat reeds door Desco betaalde vergoedingen voor systeemdiensten geacht moeten worden te zijn voldaan ten behoeve van Chemours. Met die conclusie spoort de omstandigheid dat Desco deel uitmaakt van het concern van Chemours. Voor betaling ten behoeve van een derde als bedoeld in artikel 6:30 BW is geen volmacht nodig, zodat het hierop betrekking hebbende verweer van Desco niet slaagt. 3.6. ad B 3.6.1. De vraag of Chemours de beschikking had over een directe aansluiting op het net van Stedin en of haar systeemdiensten-tarieven in rekening mochten worden gebracht, is het onderwerp geweest van de beslissing van 18 juni 2015 van de ACM (zaaknummer 15.0104.12). Daarin is overwogen en beslist: "52. Aangezien de elektriciteitsverbruikende fabrieken van Chemours zijn aangesloten op het particuliere net van Desco en niet een op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder, kan Stedin naar het oordeel van ACM het systeemdienstentarief niet in rekening brengen bij Chemours. 53. Dit is naar het oordeel van ACM niet anders wanneer vastgesteld zou kunnen worden dat Chemours via de transformatoren tevens een aansluiting zou hebben op het door Stedin beheerde openbare net. 54. Uit artikel 30, lid 2, E-wet (oud) in samenhang gelezen met artikel 91 E-wet volgt dat het systeemdienstentarief uitsluitend in rekening kan worden gebracht bij een afnemer die zelf elektriciteit verbruikt en dit verbruik plaatsvindt op dezelfde aansluiting als de directe aansluiting van die afnemer op het openbare net. 55. In de zaak Elsta/DNWB heeft het CBb geoordeeld dat het systeemdienstentarief alleen in rekening kan worden gebracht indien een afnemer “door eigen gebruik elektriciteit tot ontbinding brengt”. Daarvan is geen sprake indien de afnemer “zelf geen elektriciteit verbruikt, maar deze slechts produceert dan wel doorlevert”.28 56. Zelfs indien vastgesteld zou kunnen worden dat Chemours een aansluiting heeft op het openbare net van Stedin, dan vindt op deze aansluiting geen eigen verbruik van Chemours plaats. Chemours levert de elektriciteit door aan het particuliere net van Desco, waarop de elektriciteitsverbruikende fabrieken van Chemours zijn aangesloten. Daarmee wordt naar het oordeel van ACM niet voldaan aan de eis dat het elektriciteitsverbruik op grond van artikel 30, lid 2, E-wet (oud) in samenhang gelezen met artikel 91 E-wet moet plaatsvinden op dezelfde aansluiting als de aansluiting op het net dat wordt beheerd door een netbeheerder. 57. ACM komt derhalve tot de slotsom dat Stedin in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2011 niet gerechtigd is om op grond van artikel 30, lid 2, E-wet (oud) in samenhang met artikel 91 van de E-wet het systeemdienstentarief in rekening te brengen bij Chemours. 58. Nu ACM vaststelt dat er voor Stedin geen grondslag is voor het in rekening brengen van het systeemdienstentarief bij Chemours, komt ACM niet toe aan de beoordeling of sprake is van verval van een eventuele vordering, zoals bedoeld in artikel 31, lid 10, E-wet." 3.6.2. Tegen deze uitspraak van de ACM van 18 juni 2015 heeft Stedin beroep ingesteld bij het CBb (aanhangig onder kenmerk AWB 15/589 W1). De beslissing van de ACM is dus niet onherroepelijk. 3.6.3. De rechtbank acht het in overeenstemming met de taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter en met het stelsel van bindende geschilbeslechting van artikel 51 Elektriciteitswet 1998, dat zij de beslissing van de ACM en – nu daartegen beroep is ingesteld – van het CBb bepalend acht voor de vraag of ten aanzien van Chemours sprake is van strijdigheid met artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet 1998. In dit kader wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1750). 3.6.4. Ter zitting is namens Desco de toelichting gegeven dat het oordeel dat sprake is van strijd met genoemde wetsbepaling niet kan worden doorbroken door de (civielrechtelijke) overeenkomsten tussen partijen. Bij strijd met artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet 1998 is, aldus Desco, sprake van strijd met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW vanwege het fundamentele karakter van het anti-discriminatiebeginsel, zoals dat in diverse bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 tot uiting komt. Indien een overeenkomst de werking van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 30 (oud) Elektriciteitswet 1998 opzij zou kunnen zetten, dan zou ongelijkheid (kunnen) ontstaan in de behandeling tussen de verschillende afnemers, hetgeen – ten nadele of ten gunste – niet is toegestaan, aldus Desco. Deze toelichting acht de rechtbank juist en is overigens ter zitting op zichzelf niet door Stedin (noch door Chemours en/of Tennet) betwist. 3.6.5. Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van het CBb op het beroep tegen het besluit van de ACM van 18 juni 2015 mede bepalend is voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Desco heeft ter zitting aangegeven dat aanhouding tot na de uitspraak van het CBb haar voorkeur heeft. Volgens Stedin kan de zaak al op de civielrechtelijke aspecten worden afgedaan. Uit het vorenstaande vloeit, met het oog op een goede procesorde, in deze situatie voort dat de beslissing van het CBb wordt afgewacht. De rechtbank ziet geen hiermee botsende belangen van partijen die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. 3.6.6. Aan aanhouding staat ook niet in de weg dat Desco (subsidiair) aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde verrijking indien geoordeeld zou worden dat geen sprake is van onverschuldigde betaling. Het verweer hiertegen van Stedin houdt in dat daarvan geen sprake is omdat zij de vergoedingen voor systeemdiensten ingevolge de wettelijke regelingen één op één heeft doorbetaald aan Tennet, dus niet is verrijkt, en voorts omdat Desco niet is verarmd. Dit verweer nog in het midden latend, hangt de beoordeling van deze grondslag zodanig samen met de voorgaande overwegingen, dat ook deze beoordeling dient te worden aangehouden. 3.7. De zaak zal ambtshalve in afwachting van een (eind)beslissing van het CBb naar de parkeerrol worden verwezen, voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door Stedin. Van Stedin wordt verwacht dat zij de beslissing van het CBb te zijner tijd in de procedure zal inbrengen en dat zij zich dan uitlaat over de gevolgen van die beslissing voor deze procedure. Desco kan vervolgens reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis. Van Stedin wordt verwacht dat zij gedaagden in de vrijwaringen informeert over de procedurele gang van zaken nadat een beslissing van het CBb is verkregen, en over de processtukken die dan worden ingediend. In de vrijwaringen 3.8. Omdat toewijzing van de vorderingen in vrijwaring slechts aan de orde kan zijn bij gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, vereist de goede procesorde dat ook de zaken in vrijwaring worden aangehouden. De zaken zullen ambtshalve naar de parkeerrol worden verwezen voor het nemen van een akte door Stedin om de beslissing van het CBb in het geding te brengen en zich uit te laten over de gevolgen van de beslissing van het CBb. De beide gedaagden kunnen daarop bij akte reageren. Het verdient de voorkeur dat deze aktes worden genomen nadat in de hoofdzaak voormelde conclusies zijn genomen. In de hoofdzaak en in de vrijwaringen 3.9. Partijen hebben op de comparitie aangegeven dat alle processtukken als uitgewisseld kunnen worden beschouwd in alle zaken. In het verlengde hiervan neemt de rechtbank aan dat dit ook zal gelden voor de nog in te dienen processtukken. Indien deze aanname onjuist is, ligt het op de weg van de partij die het aangaat hiervoor aandacht te vragen in de nog te nemen conclusie dan wel akte. 3.10. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. De rechtbank in de hoofdzaak: 4.1. verwijst de zaak naar de parkeerrol voor conclusie na tussenvonnis van Stedin, zoals hiervoor aangegeven; 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan; in de vrijwaringen: 4.3. verwijst de zaken naar de parkeerrol voor akten na tussenvonnis van Stedin, zoals hiervoor aangegeven; 4.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Verschuur, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016. 1694 /2323 /1928