ECLI:NL:RBROT:2016:5143

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/6062 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 juli 2016 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , eiser, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer en mr. I.L. de Graaf. Bij besluit van 17 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 17 juli 2015 (primaire besluit), waarbij een boete van € 2.400,00 is opgelegd wegens overtreding van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. Op 17 mei 2015 omstreeks 1:22 uur hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een controle gehouden van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet bij [de onderneming] aan de [adres] . Tijdens deze controle hebben de toezichthouders geconstateerd dat er bij de ingang geen duidelijke aanduiding was aangebracht met de vermelding van een rookverbod of vergelijkbare strekking, dat in de grote ruimte (ruimte 1) geen aanduidingen "roken verboden" of andere mededelingen of pictogrammen met dezelfde strekking waren aangebracht, dat achterin het pand een andere ruime is (ruimte 2), dat in ruimte 1 personen aan de bar stonden en dat op de bar een pakje sigaretten met merknaam "Marlboro" lag. Aan die bar nam een vrouw een trekje van haar brandende sigaret, blies blauw/grijze rookwalm uit en tikte haar as af in het zicht van de personen achter de bar. De toezichthouders roken een penetrante geur van tabaksrook. Naast deze vrouw zagen de toezichthouders nog acht andere personen trekjes nemen van hun brandende sigaretten. De toezichthouders zagen drie personen op een verhoging tegenover de bar trekjes nemen van hun brandende sigaret. Ze zagen dat in ruimte 1 uitgedrukte sigarettenpeuken op de grond lagen en dat deze rokende personen niet door het personeel werden aangesproken op het feit dat zij aldaar rookten. Ook zagen ze dat in ruimte 2 nog vijf andere personen trekjes namen van hun brandende sigaret en dat in ruimte 2 ook uitgedrukte sigarettenpeuken op de grond lagen. In ruimte 2 bevond zich een derde ruimte (ruimte 3). In ruimte 3 zagen de toezichthouders dat een man een trekje van zijn brandende sigaret nam. Ook zagen zij dat een beveiliger de man aansprak op het feit dat het niet toegestaan was te roken in de ruimte. De toezichthouders zagen dat de man zijn sigaret, ondanks de eis van de beveiliger, niet uitmaakte. Ze zagen dat er mensen met een brandende sigaret van ruimte 1 naar ruimte 2 liepen. Tijdens de controle spraken de medewerkers die in het bedrijf aanwezig waren, met uitzondering van 1 persoon, de rokende personen niet aan op het feit dat zij rookten. De betreffende ruimtes konden niet worden aangemerkt als rookruimte. 1.2. Vervolgens heeft op 18 mei 2015 om 14:40 uur een toezichthouder van de NVWA telefonisch contact opgenomen met eiser, exploitant van [de onderneming] . De toezichthouder heeft eiser van zijn bevindingen op de hoogte gesteld. Tevens heeft deze toezichthouder op 11 juni 2015 op ambtsbelofte een rapport van bevindingen opgemaakt. 1.3 Uit bovenstaande bevindingen bleek de toezichthouders dat de exploitant niet of onvoldoende had voldaan aan de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in de horeca-inrichting, hetgeen een overtreding is van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Verweerder heeft op 18 juni 2015 een voornemen kenbaar gemaakt om een boete op te leggen. Eiser heeft per e-mail van 24 juni 2015 een zienswijze ingediend, waarbij hij ook videobeelden heeft overgelegd. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd, rekening houdend met twee eerdere overtredingen binnen drie jaar. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze boete gehandhaafd. 3. Eiser heeft aangevoerd dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met verweerder en dat hem toen is medegedeeld dat de inspectie op 17 mei 2015 heeft plaatsgevonden om 1.30 uur. Gelet daarop heeft hij verweerder camerabeelden getoond vanaf het tijdstip 1.30 uur. Nu wordt gesteld dat men omstreeks 1.22 uur binnen zou zijn gekomen. Eiser is van mening dat die paar minuten geen verschil maken als er camerabeelden zijn van beide ruimtes die 20 minuten duurden en waarop is te zien dat niemand rookte. Als de controleur wel mensen heeft zien roken wil eiser daarvan graag bewijs zien. [naam] van de inspectie heeft de beelden gezien en heeft hem medegedeeld dat er beleid is en dat zij op de camerabeelden ook geen rokende personen heeft gezien. Zij verbaast zich dan ook over het besluit van verweerder om een boete op te leggen, aldus eiser. Verder stelt eiser dat zijn onderneming niet goed loopt. Hij heeft liquiditeitsproblemen en kan zijn kortlopende schulden bijna niet meer betalen. Hij heeft verweerder daarom gevraagd de boete in delen te mogen betalen. Verweerder is echter van mening dat hij het totaalbedrag in één keer moet betalen. Voorts is eiser van mening dat de boete ten onrechte niet is gematigd. 4. In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet is bepaald dat in geval van een horeca-inrichting de exploitant van die horeca-inrichting verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. In artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet is bepaald, voor zover hier bepaald, dat de Minister een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 10. Op grond van het tweede lid wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage. In artikel 11c, eerste lid, van de Tabakswet is bepaald dat de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag bepaalt van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. Op grond van de Bijlage, zoals deze gold ten tijde hier van belang, vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Op grond van deze categorie worden overtredingen bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,00. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1.200,00 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2.400,00, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan. 5. De rechtbank stelt bij haar beoordeling ambtshalve voorop dat in plaats van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet tot 1 januari 2015 artikel 11a van de Tabakswet bestond. Artikel 11a van de Tabakswet is per 1 januari 2015 vervallen, en per die datum is in artikel 10 van de Tabakswet een algeheel rookverbod voor werkgevers en exploitanten van horeca-inrichtingen opgenomen. De bijlage bij de Tabakswet was echter ten tijde hier van belang nog niet aangepast. Dit is een klaarblijkelijke omissie van de wetgever. Omdat blijkens die ongewijzigde bijlage zowel de overtredingen van artikel 10 als artikel 11a van de Tabakswet (categorie C-gedragingen) worden bedreigd met een bestuurlijke boete van € 2.400,- bij een derde overtreding binnen drie jaar, is geen sprake van wetgeving die per 1 januari 2015 met betrekking tot de strafwaardigheid of de strafmaat ten gunste van eiser is gewijzigd. Daar komt bij dat met ingang van 1 juli 2015 het wettelijke boetemaximum in artikel 11b van de Tabakswet is verhoogd en met ingang van 20 mei 2016 de bijlage van de Tabakswet is aangepast, welke aanpassing onder meer de hiervoor geconstateerde omissie heeft verholpen. De rechtbank zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van het boetetarief van € 2.400,-. 6.1. Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank voorop dat in het door de toezichthouder opgemaakte relaas van bevindingen van 17 mei 2015 dat onderdeel uitmaakt van het rapport van bevindingen van 11 juni 2015 is vermeld dat in de onderneming op verschillende plekken door diverse personen een sigaret werd gerookt. Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 augustus 2014, ECLI:NL:CBB:2014:322) mag het bewijs van een overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek door de toezichthouders van de NVWA. Het bewijs van een overtreding kan worden vastgesteld aan de hand van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een controleambtenaar. Dit laat onverlet dat het eiser vrijstaat tegenbewijs in te brengen. 6.2. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat sprake is van overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Eiser heeft als tegenbewijs een tweetal USB-sticks met daarop camerabeelden van de ruimtes in zijn onderneming overgelegd waarbij hij opmerkt dat op de camerabeelden te zien is dat er niet gerookt werd. Eiser heeft deze videobeelden ook bij zijn zienswijze aan verweerder verstrekt. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat deze camerabeelden onvoldoende tegenbewijs bieden. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de camerabeelden niet het tijdstip van de inspectie (omstreeks 1.22 uur) maar een later tijdstip (1.30 tot 1.50 uur) betreffen. Eisers stelling dat hij omtrent het tijdstip van de inspectie navraag bij verweerder heeft gedaan en hem is medegedeeld dat de inspectie plaatsvond op 1.30 uur, waarna hij camerabeelden vanaf 1.30 uur heeft overgelegd maakt dat niet anders. Wat er ook zij van deze mededeling, eiser heeft ervoor gekozen om alleen de videobeelden vanaf 1.30 uur ter beschikking te stellen. Voorts acht de rechtbank van belang dat de beelden niet van zodanige kwaliteit zijn dat daarop daadwerkelijk kan worden geconstateerd dat niet wordt gerookt. Bovendien was van beide ruimtes niet de volledige ruimte op de beelden zichtbaar, zodat niet vastgesteld kan worden dat er niet gerookt werd. 6.3 Voor zover eiseres een beroep doet op het vertrouwensbeginsel kan dat niet slagen. Eisers heeft niet aangetoond dat de mededeling van een inspecteur van NVWA, [naam] , dat zij geen rokende personen op de camerabeelden heeft gezien “en dat het wel goed zou komen, omdat de beelden laten zien dat er beleid is” ook daadwerkelijk is gedaan. Verweerder heeft, zo blijkt uit het verweerschrift, navraag gedaan bij deze inspecteur en daaruit is gebleken dat zij de beelden heeft gezien en eiser heeft medegedeeld dat zij op de beelden geen rokende personen heeft gezien, maar dat zij aan de hand van de beelden niet kan beoordelen of er is gerookt. Tevens heeft de inspecteur eiser medegedeeld geen andere uitlatingen te kunnen doen ten aanzien van het rapport van bevindingen en de beelden. 7.1. Gelet op het bovenstaande was verweerder bevoegd eiser een boete op te leggen terzake van de geconstateerde overtreding. Verweerder heeft in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. De rechtbank acht de boete, in aanmerking genomen dat eiser twee maal eerder is beboet voor soortgelijke overtredingen en nog geen drie jaar is verstreken sinds het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding, ook niet onevenredig hoog. Daarbij is van belang dat eiser in de bezwaarfase heeft verzocht de opgelegde boete te matigen en hij op verzoek van verweerder de voor de beoordeling van het verzoek benodigde financiële stukken heeft overgelegd. Uit de uit de financiële gegevens van eiser afgeleide liquiditeit en solvabiliteit en het verzamelinkomen dat boven de bijstandsnorm ligt is gebleken dat eiser over voldoende geld beschikte om de boete te kunnen betalen. Gelet daarop heeft verweerder de boete niet gematigd. De rechtbank ziet, nu eiser in beroep geen nieuwe financiële stukken heeft overgelegd, geen aanleiding hier anders over te denken en sluit zich daarom bij dit standpunt van verweerder aan. 7.2. Ten aanzien van eisers stelling dat hij verweerder heeft verzocht de boete in delen te mogen betalen maar dat verweerder van mening is dat hij de boete in één keer moet betalen overweegt de rechtbank dat eiser ter zitting heeft medegedeeld dat inmiddels een betalingsregeling is getroffen, waarbij hij elke maand € 150,- aflost. 8. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Eisers beroep is ongegrond. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.