ECLI:NL:RBROT:2016:6115

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/5871 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juli 2016 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: J.P. van de Peppel, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer. Bij besluit van 21 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 26 juni 2015 (het primaire besluit), waarbij een boete van € 2.400,- is opgelegd wegens overtreding van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2016. De griffier is buiten staat de uitspraak rechter mede te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Op 28 maart 2015 om 22:35 uur hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een controle gehouden van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet bij [inrichtiing] aan de [adres] . Tijdens deze controle is geconstateerd dat in de horeca-inrichting een rookruimte was en dat de deur naar deze ruimte open stond. In de rookruimte zaten ongeveer 20 mensen, waarvan de meesten een sigaret of shag rookten. Geconstateerd werd dat een medewerker in de rookruimte werkzaamheden verrichtte. De toezichthouders zagen een blauwe rookwalm en roken in het rookvrij bestemde bargedeelte een penetrante tabakslucht afkomstig uit de rookruimte. Voorts zagen de toezichthouders dat achter de rookruimte toiletten waren gesitueerd. De rookruimte diende ook als verkeersruimte naar de toiletten. Uit bovenstaande bevindingen bleek de toezichthouders dat de exploitant niet of onvoldoende had voldaan aan de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in de horeca-inrichting, hetgeen een overtreding is van artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabakswet. Gelet op het bovenstaande heeft verweerder eiseres bij het primaire besluit een bestuurlijke boete opgelegd, rekening houdend met twee eerdere overtredingen binnen drie jaar. 2. Bij het bestreden besluit is het primaire besluit gehandhaafd. 3. Eiseres heeft aangevoerd dat de aanwezige persoon die in het rapport van bevindingen als medewerker werd aangemerkt geen medewerker maar een klant is. Verweerder gaat aan deze grond voorbij door te stellen dat de deur van de rookruimte openstond en dat dit voldoende is om de Tabakswet te overtreden en een boete op te leggen. Eiseres is van mening dat er wel degelijk een automatische deurdranger op de deur was bevestigd en deze ook werkte. De deur kan dan ook alleen maar open hebben gestaan tijdens het halen van drank en/of het opruimen van glazen door klanten. Omdat de tussendeuren bijna geheel uit doorzichtig glas bestaan lijkt het wellicht vanaf een afstand dat deze openstaan, maar dit is niet het geval. Eiseres heeft 15 getuigenverklaringen van klanten bijgevoegd die verklaren dat op 28 maart 2015 de tussendeur niet permanent heeft opengestaan. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte alle door eiseres begane overtredingen als dezelfde soort overtreding heeft aangemerkt. Omdat geen sprake is van soortgelijke overtredingen kon de boete niet worden verhoogd. De boete naar aanleiding van de inspectie van 22 oktober 2014 is nietig of vernietigbaar omdat de inspectie niet juist is uitgevoerd. Gelet daarop kan deze boete niet meetellen bij het verhogen van de boetes. Eiseres is van mening dat de periode tussen de inspectie en het toezenden van het rapport van bevindingen, het voornemen tot het opleggen van de boete en het primaire besluit onredelijk lang heeft geduurd, namelijk tien maanden. Dit is in strijd met de gebruikelijke termijn van vier maanden. Eiseres meent dat verweerder ten onrechte niet eerst een waarschuwing heeft gegeven na constatering van de overtreding op 28 maart 2015. Eiseres beroept zich in dat kader op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX1519. Tenslotte merkt eiseres op dat de boete gematigd moet worden omdat haar financiële positie slecht is. Eiseres verwijst daarbij naar de bij het beroepschrift gevoegde financiële stukken. 4.1. In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet is bepaald dat in geval van een horeca-inrichting de exploitant van die horeca-inrichting verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. In artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet is bepaald, voor zover hier bepaald, dat de Minister een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 10. Op grond van het tweede lid wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage. In artikel 11c, eerste lid, van de Tabakswet is bepaald dat de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag bepaalt van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. 4.2. Op grond van de Bijlage, zoals deze gold ten tijde hier van belang, vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Op grond van deze categorie worden overtredingen bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,00. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1.200,00 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2.400,00, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan. 4.3. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit rookverbod, zoals dat gold ten tijde hier van belang, is bepaald dat de verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet niet geldt in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. 5. De rechtbank stelt bij haar beoordeling ambtshalve voorop dat in plaats van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet tot 1 januari 2015 artikel 11a van de Tabakswet bestond. Artikel 11a van de Tabakswet is per 1 januari 2015 vervallen, en per die datum is in artikel 10 van de Tabakswet een algeheel rookverbod voor werkgevers en exploitanten van horeca-inrichtingen opgenomen. De bijlage bij de Tabakswet was echter ten tijde hier van belang nog niet aangepast. Dit is een klaarblijkelijke omissie van de wetgever. Omdat blijkens die ongewijzigde bijlage zowel de overtredingen van artikel 10 als artikel 11a van de Tabakswet (categorie C-gedragingen) worden bedreigd met een bestuurlijke boete van € 2.400,- bij een derde overtreding binnen drie jaar, is geen sprake van wetgeving die per 1 januari 2015 met betrekking tot de strafwaardigheid of de strafmaat ten gunste van eiseres is gewijzigd. Daar komt bij dat met ingang van 1 juli 2015 het wettelijke boetemaximum in artikel 11b van de Tabakswet is verhoogd en met ingang van 20 mei 2016 de bijlage van de Tabakswet is aangepast, welke aanpassing onder meer de hiervoor geconstateerde omissie heeft verholpen. De rechtbank zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van het boetetarief van € 2.400,-. 6. Anders dan eiseres kennelijk meent, staat in deze procedure alleen de boete die is opgelegd naar aanleiding van de inspectie van 28 maart 2015 ter beoordeling. De boete die is opgelegd naar aanleiding van de inspectie van 22 oktober 2014 is bij de rechtbank aan de orde in een afzonderlijke procedure met zaaknummer ROT 15/5851. 7.1. De rechtbank stelt vast dat in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit rookverbod, sprake is van een afsluitbare ruimte. De strekking van deze bepaling - die als uitzondering op het rookverbod beperkt moet worden geïnterpreteerd - brengt met zich dat die afsluitbare ruimte, als daarin wordt of is gerookt, dan ook daadwerkelijk afgesloten moet zijn. Zou dat niet zo zijn, dan zou het vereiste van afsluitbaarheid zinledig zijn. Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen hebben de toezichthouders gezien dat de deur naar de rookruimte open stond, dat er mensen in de rookruimte rookten, dat blauwe rookwalm zichtbaar was, dat ze in het in het rookvrij bestemde bargedeelte een penetrante tabakslucht roken afkomstig uit de rookruimte en zij constateerden dat de rookruimte als verkeersruimte diende naar de toiletten. Volgens vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 augustus 2014, ECLI:NL:CBB:2014:322) kan een overtreding worden vastgesteld door dergelijk zogeheten organoleptisch onderzoek door de toezichthouders van de NVWA. Het bewijs van een overtreding kan worden vastgesteld aan de hand van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een controleambtenaar. Dit laat onverlet dat het eiser vrijstaat tegenbewijs in te brengen. 7.2. Uit de rapportage van bevindingen volgt dat sprake is van een overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. De stelling van eiseres dat de deur van de rookruimte niet open stond die zij heeft onderbouwd met 15 getuigenverklaringen legt tegenover de waarnemingen van de toezichthouders onvoldoende gewicht in de schaal om als tegenbewijs te dienen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat weinig waarde aan de getuigenverklaringen kan worden toegekend omdat de verklaringen zijn opgemaakt geruime tijd na de datum van de inspectie, afkomstig zijn van vaste klanten en gebruik is gemaakt van voorgetypte formulieren. Eiseres heeft weliswaar aangevoerd dat de inspectie niet juist is uitgevoerd maar heeft dat niet onderbouwd. Voorts heeft eiseres weliswaar gesteld dat de deur van de rookruimte uit doorzichtig glas bestaat en gelet daarop wellicht gedacht is dat de deur openstond, maar de rechtbank ziet op grond van die enkele stelling geen aanleiding te twijfelen aan de constatering in het rapport van bevindingen dat de deur van de rookruimte open stond. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de toezichthouders hebben waargenomen dat de rookruimte diende als verkeersruimte voor niet rokenden om de toiletten te bereiken. Dit wordt door eiseres niet betwist. De opmerking van eiseres dat degene die werkzaamheden verrichtte in de rookruimte ten onrechte door de toezichthouders als werknemer is aangemerkt acht de rechtbank niet relevant nu dit geen rol heeft gespeeld bij de getrokken conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. 8. Gelet op het bovenstaande komt verweerder de bevoegdheid toe eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. 9. De stelling van eiseres dat had moeten worden volstaan met een waarschuwing slaagt niet. Eiseres verwijst weliswaar naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX1519, in welke uitspraak sprake is van een situatie waarin een boete is opgelegd na herhaalde waarschuwing, maar de rechtbank overweegt dat in de Tabakswet geen grondslag is te vinden voor de stelling van eiseres dat eerst gewaarschuwd had moeten worden. Uit artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet volgt dat verweerder direct een boete kan opleggen naar aanleiding van een overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. 10. De rechtbank kan de stelling van eiseres dat de periode tussen het toezenden van het rapport van bevindingen en het opleggen van de boete onredelijk lang heeft geduurd niet volgen. Gelet op het bepaalde in artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht beslist verweerder, indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, binnen dertien weken na de dagtekening van het beroep omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete. In dit geval is deze termijn niet overschreden, nu het rapport van bevindingen is opgemaakt op 20 mei 2015 en het primaire besluit is genomen op 26 juni 2015. Overigens is de termijn van dertien weken een termijn van orde, zodat overschrijding van de beslistermijn niet tot gevolg heeft dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt. 11. Verweerder heeft de hoogte van de boete, in overeenstemming met de Bijlage bij de Tabakswet en rekening houdend met het feit dat eiseres twee maal eerder voor een soortgelijke overtreding is beboet. De rechtbank stelt vast dat eiseres bij besluit van 18 januari 2013 is beboet voor een overtreding op 18 februari 2012 van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Nu eiseres hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt is dit op 23 februari 2013 onherroepelijk geworden. Voorts is eiseres bij besluit van 13 februari 2015 beboet voor een overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet op 22 oktober 2014. Verweerder heeft daarbij terecht vastgesteld dat sprake is van soortgelijke overtredingen, nu steeds sprake is van overtreding van het instellen van een algemeen rookverbod, zoals neergelegd in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet dan wel in artikel 11a, vierde lid van de Tabakswet zoals dat tot 1 januari 2015 gold. Uit de onder 4.2. genoemde bijlage volgt dat in geval van een derde overtreding het bedrag van de boete wordt verhoogd tot € 2.400,00, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan. Hieruit volgt dat nu het boetebesluit van 18 januari 2013 onherroepelijk is geworden verweerder in beginsel tot het opleggen van een boete van € 2400,00 kon overgaan. Het tweede boetebesluit van 13 februari 2015 is nog niet onherroepelijk geworden nu het verzet in die zaak (ROT 15/5851) tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het beroep bij uitspraak van 28 juni 2016 gegrond is verklaard. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding de boete lager vast te stellen, nu met de gegrondverklaring van het verzet nog geen oordeel is gegeven over de rechtmatigheid van de opgelegde boete. 12. Voor de door eiseres verzochte matiging van de boete is geen aanleiding omdat niet gebleken is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden dat verweerder gehouden is de boete te matigen. De financiële stukken die eiseres in beroep heeft overgelegd zijn naar de mening van verweerder onvoldoende om een beoordeling te kunnen maken of de boete gematigd dient te worden. Daarbij heeft verweerder opgemerkt dat indien eiseres een beoordeling wenst of de boete gematigd dient te worden zij een verzoek daartoe kan doen bij de financiële afdeling van NVWA en dat zij de in het verweerschrift opgesomde stukken dient te overleggen. 13. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseres is ongegrond. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.