ECLI:NL:RBROT:2016:6226

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel Vonnis van 30 maart 2016 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/474003 / HA ZA 15-359 van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAMMOET EUROPE B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging MAMMOET AUSTRALIA PTY. LTD., gevestigd te Perth, Australië, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging XL INSURANCE COMPANY SE, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. gevestigd te Amstelveen, 6. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 7. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging AIG EUROPE LIMITED, NETHERLANDS, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 8. de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, 9. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging ATORUS INSURANCE (UK) LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, eiseressen in renvooi, advocaat mr. V.R. Pool, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. BEHEER SCHEEPVAARTONDERNEMING HAPPY ROVER, gevestigd te Amsterdam, 2. de commanditaire vennootschap C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING HAPPY ROVER, gevestigd te Amsterdam, verweersters in renvooi, advocaat mr. H.C.A. van der Houven van Oordt, en in de gevoegde zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/474012 / HA ZA 15-360 van 1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging CATERPILLAR GLOBAL MINING EUROPE GMBH, (voorheen h.o.d.n. BUCYRUS EUROPE GMBH), gevestigd te Luenen, Duitsland, 2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging CATERPILLAR GLOBAL MINING EXPANDED PRODUCTS PTY. LTD., (voorheen h.o.d.n. BUCYRUS AUSTRALIA UNDERGROUND PTY. LTD.), gevestigd te Beresfield, Australië, 3. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging CATERPILLAR GLOBAL MINING LLC, gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika, 4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging STAR INDEMNITY & LIABILITY COMPANY, gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika, eiseressen in renvooi, advocaat mr. V.R. Pool, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. BEHEER SCHEEPVAARTONDERNEMING HAPPY ROVER, gevestigd te Amsterdam, 2. de commanditaire vennootschap C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING HAPPY ROVER, gevestigd te Amsterdam, verweersters in renvooi, advocaat mr. H.C.A. van der Houven van Oordt. Partijen zullen hierna ook Mammoet c.s., Happy Rover c.s. en Caterpillar c.s. genoemd worden. Mammoet c.s. en Caterpillar c.s. worden gezamenlijk aangeduid als de ladingbelanghebbenden. 1Het verloop van de procedure in de zaak 15-359 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het proces-verbaal van de voortgezette verificatievergadering, gehouden op 20 mei 2014 naar aanleiding van het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid van Happy Rover c.s. en waarbij de rechter-commissaris partijen naar de rolprocedure (renvooi) heeft verwezen ter zake van de aansprakelijkheid van verzoeksters (Happy Rover c.s.) voor de door schuldeisers (o.a. Mammoet c.s.) ingediende vorderingen, alsmede de hoogte van die vorderingen en of verzoeksters een recht op beperking van aansprakelijkheid toekomt; de conclusie van eis in renvooi (met producties) van Mammoet c.s. van 15 april 2015; de conclusie van antwoord in renvooi (met producties) van Happy Rover c.s. ; het vonnis van deze rechtbank van 2 september 2015, waarbij een verschijning van partijen is bevolen; de zittingsagenda van de rechtbank van 20 oktober 2015; het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 15 december 2015, alsmede de daarin aangeduide stukken. 1.2. Ten slotte is in de (ter comparitie) gevoegde zaken vonnis bepaald. 2Het verloop van de procedure in de zaak 15-360 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het proces-verbaal van de voortgezette verificatievergadering, gehouden op 20 mei 2014 naar aanleiding van het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid van Happy Rover c.s. en waarbij de rechter-commissaris partijen naar de rolprocedure (renvooi) heeft verwezen ter zake van de aansprakelijkheid van verzoeksters (Happy Rover c.s.) voor de door schuldeisers (o.a. Caterpillar c.s.) ingediende vorderingen, alsmede de hoogte van die vorderingen en of verzoeksters een recht op beperking van aansprakelijkheid toekomt; de conclusie van eis in renvooi (met producties) van Caterpillar c.s.; de conclusie van antwoord in renvooi (met producties) van Happy Rover c.s.; het vonnis van deze rechtbank van 2 september 2015, waarbij een verschijning van partijen is bevolen; de zittingsagenda van de rechtbank van 20 oktober 2015; het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 15 december 2015, alsmede de daarin aangeduide stukken. 2.2. Ten slotte is in de (ter comparitie) gevoegde zaken vonnis bepaald. 3.1. Het ms “Happy Rover” is een zeeschip dat is gespecialiseerd in het vervoer van zware lading. In het scheepsregister staat als gerechtigde: “Samen vormende de commanditaire vennootschap C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover, CV [..] EIGENDOM B.V. Beheer Scheepvaartonderneming Happy Rover, BV [..].” 3.2. De “Happy Rover” is op 1 februari 2012 vanuit Schiedam vertrokken met als bestemmingen Fremantle en Mackay, Australië, via Philadelphia, Verenigde Staten. Aan boord bevond zich o.a. een LTM1500 mobile crawler crane (hierna: de kraan) die door Mammoet Europe B.V. (hierna: Mammoet Europe) was verkocht aan Mammoet Australia PTY LTD (hierna: Mammoet Australia) alsmede 98 zogenaamde “roof supports (face) shields” (hierna: de mining shields) die door Caterpillar Global Mining Europe GmbH (hierna: Caterpillar Europe) aan Caterpillar Global Mining Expanded Products PTY LTD (hierna: Caterpillar Australia) verkocht waren. 3.3. Het vervoer van de kraan vond plaats onder een cognossement op 1 februari 2012 uitgegeven op het formulier van BigLift Shipping B.V. en door haar ondertekend “as agent for and on behalf of the carrier”. Op het cognossement staat als “carrier’s name” ingevuld: C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover, als “shipper” Mammoet Europe en als “consignee” Mammoet Australia. 3.4. Het vervoer van de 98 mining shields vond plaats onder een cognossement op 29 januari 2012 uitgegeven op het formulier van Worldwide Services en door Nordenia Frachtkontor GmbH ondertekend “as agent for and on behalf of the carrier”. Op het cognossement staat als “carrier’s name” ingevuld: C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover, als “shipper” Bucyrus Europe GMBH en als “consignee” Bucyrus Australia Underground PTY LTD. De namen van laatstgenoemde vennootschappen zijn inmiddels veranderd in die van Caterpillar Europe en Caterpillar Australia. 3.5. Onderweg naar haar aanloophaven Philadelphia is de “Happy Rover” op de Noord-Atlantische Oceaan in zwaar weer terechtgekomen. Op 12 februari 2012 wordt vanaf het schip gemeld dat een deel van de in het ruim gestuwde mining shields is losgebroken waarbij schade aan o.a. de mining shields en delen van de kraan is ontstaan. In Philadelphia zijn de mining shields voor een deel herstuwd aan boord van de “Happy Rover” en een ander deel is later door het ms “Marsgracht” naar Mackay, Australië vervoerd. De kraan is door de “Happy Rover” naar Fremantle, Australië vervoerd. 3.6. In Australië zijn de kraan en de mining shields gerepareerd. De door Mammoet c.s. geleden schade en gemaakte kosten bedragen € 510.357,07. Daarnaast hebben zij expertisekosten gemaakt ad € 17.950,72 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.160,-. De door Caterpillar c.s. geleden schade en gemaakte kosten bedragen US$ 5.037.643,88. Daarnaast hebben Caterpillar c.s. expertisekosten gemaakt ad US$ 31.990,16, US$ 45.862,31, AU$ 13.424,98, GBP 9.625,- en GBP 11.400,- alsmede buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.422,-. 3.7. Naar aanleiding van het incident is door Happy Rover c.s. avarij-grosse verklaard waarbij [dispacheur] is aangesteld als dispacheur. De avarij-grossebijdrage voor de mining shields bedragen overeenkomstig de dispache een bedrag van € 179.682,84 en voor de kraan een bedrag van € 12.184,38. 3.8. Eiseressen in renvooi sub 3 t/m 9 in de zaak met rolnummer 15-359 hebben, daartoe gehouden onder de door hen met Mammoet Europe en Mammoet Australia gesloten verzekeringsovereenkomst - ieder voor hun aandeel - in totaal een bedrag van € 500.357,07 vergoed met betrekking tot de geleden schade. Zij worden in deze procedure vertegenwoordigd door de leidende verzekeraar op de polis, Delta Lloyd Schadeverzekering NV., opgenomen als eiseres sub 3 (hierna: Delta Lloyd). De volg-verzekeraars (XL Insurance Company Ltd., Amlin Corporate Insurance N.V., HDI-Gerling Verzekeringen N.V., AIG Europe Limited, Netherlands, Reaal Schadeverzekeringen N.V., Torus Insurance (UK) Limited) hebben Delta Lloyd last en/of volmacht gegeven namens hen in de procedure op te treden. Op de polis geldt een eigen risico van € 10.000,-. 3.9. Eiseres in renvooi sub 4 in de zaak met rolnummer 15-360 (hierna te noemen: Starr) heeft aan Caterpillar Australia, daartoe gehouden onder de door haar gesloten verzekeringsovereenkomst, een bedrag uitgekeerd van US$ 5.037.643,88 na aftrek van het eigen risico van US$ 50.000,-. 4De geschillen 4.1. In de zaak met rolnummer 15-359 vorderen Mammoet c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht: 1. dat verweersters in renvooi aansprakelijk zijn, althans dat verweerster in renvooi sub 1, althans dat verweerster in renvooi sub 2 aansprakelijk is voor de door eiseressen, althans door Mammoet Europe, althans door Mammoet Australia, althans door Delta Lloyd als gevolg van het incident geleden schade en gemaakte kosten en deze schade en kosten aldus vast te stellen op een bedrag van € 510.357,07, alsmede op een bedrag van € 17.950,72, alsmede een bedrag van € 5.160,-, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de aansprakelijkstelling (13 februari 2012, althans 18 april 2012), althans vanaf de factuurdatum, althans vanaf de datum van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 2. dat eiseressen, althans Mammoet Europe, althans Mammoet Australia, althans Delta Lloyd, althans verzekeraars vertegenwoordigd door Delta Lloyd (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V., AIG Europe Limited, Netherlands, Reaal Schadeverzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) niet gehouden zijn/is bij te dragen in de avarij-grosse, althans niet aansprakelijk zijn/is voor een door verweersters, althans verweerster in renvooi sub 1, althans verweerster in renvooi sub 2 te vorderen bijdrage in de avarij-grosse; 3. dat, indien en voor zover door eiseressen, althans door Mammoet Europe, althans door Mammoet Australia, althans door Delta Lloyd, althans verzekeraars vertegenwoordigd door Delta Lloyd (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V., AIG Europe Limited, Netherlands, Reaal Schadeverzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) zou worden overgegaan tot betaling van een bijdrage in de avarij-grosse, verweersters in renvooi aansprakelijk zijn, althans dat verweerster in renvooi sub 1, althans dat verweerster in renvooi sub 2 aansprakelijk is voor de door eiseressen, althans door Mammoet Europe, althans door Mammoet Australia, althans door Delta Lloyd betaalde avarij-grossebijdrage en het bedrag vast te stellen op € 12.184,38, althans op het bedrag van de door eiseressen, althans door Mammoet Europe, althans door Mammoet Australia, althans door Delta Lloyd, althans verzekeraars vertegenwoordigd door Delta Lloyd (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V., AIG Europe Limited, Netherlands, Reaal Schadeverzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) betaalde bijdrage in de avarij-grosse, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening; 4. dat eiseressen, althans Mammoet Europe, althans Mammoet Australia, althans Delta Lloyd, althans verzekeraars vertegenwoordigd door Delta Lloyd (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V., AIG Europe Limited, Netherlands, Reaal Schadeverzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) zullen (zal) worden toegelaten als schuldeiser(s) bij de verdeling van het beperkingsfonds, alles met veroordeling van verweersters, althans verweerster in renvooi sub 1, althans verweerster in renvooi sub 2 in de kosten van het geding, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van twee weken na de datum van het te dezen te wijzen vonnis, en met veroordeling van verweersters, althans verweerster in renvooi sub 1, althans verweerster in renvooi sub 2 in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,- dan wel in het geval van betekening op € 199,- met verklaring dat deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn. 4.2. Na vermeerdering van eis vorderen Caterpillar c.s. in de zaak met rolnummer 15-360 bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht: 1. dat verweersters in renvooi aansprakelijk zijn, althans dat verweerster in renvooi sub 1, althans dat verweerster in renvooi sub 2 aansprakelijk is voor de door eiseressen, althans door Caterpillar Europe, althans door Caterpillar Australia, althans door Caterpillar Global Mining, althans door Starr als gevolg van het incident geleden schade en gemaakte kosten en deze schade en kosten aldus vast te stellen op een bedrag van US$ 5.087.643,88, alsmede op een bedrag van US$ 31.990,16, alsmede op een bedrag van US$ 45.862,31, alsmede op een bedrag van AU$ 13.424,98, alsmede op een bedrag van GBP 9.625,-, alsmede op een bedrag van € 6.422,=, alsmede op een bedrag van GBP 11.400,-, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de aansprakelijkstelling (13 februari 2012, althans 18 april 2012), althans vanaf de factuurdatum, althans vanaf de datum van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 2. dat eiseressen, althans Caterpillar Europe, althans Caterpillar Australia, althans Caterpillar Global Mining, althans Starr niet gehouden zijn/is bij te dragen in de avarij-grosse, althans niet aansprakelijk zijn/is voor een door verweersters in renvooi, althans verweerster in renvooi sub 1, althans verweerster in renvooi sub 2 te vorderen bijdrage in de avarij-grosse; 3. dat, indien en voor zover door eiseressen, althans door Caterpillar Europe, althans door Caterpillar Australia, althans door Caterpillar Global Mining LLC, althans door Starr zou worden overgegaan tot betaling van een bijdrage in de avarij-grosse, verweersters in renvooi aansprakelijk zijn, althans dat verweerster in renvooi sub 1, althans dat verweerster in renvooi sub 2 aansprakelijk is voor de door eiseressen, althans door Caterpillar Europe, althans door Caterpillar Australia, althans door Caterpillar Global Mining LLC, althans door Starr betaalde avarij-grossebijdrage en het bedrag vast te stellen op € 179.682,84, althans op het bedrag van de door eiseressen, althans door Caterpillar Europe, althans door Caterpillar Australia, althans door Caterpillar Global Mining LLC, althans door Starr betaalde bijdrage in de avarij-grosse, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening; 4. dat eiseressen, Caterpillar Europe, althans Caterpillar Australia, althans Caterpillar Global Mining LLC, althans Starr zullen (zal) worden toegelaten als schuldeiser(s) bij de verdeling van het beperkingsfonds, alles met veroordeling van verweersters in renvooi, althans verweerster in renvooi sub 1, althans verweerster in renvooi sub 2 in de kosten van het geding, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van twee weken na de datum van het te dezen te wijzen vonnis, en met veroordeling van verweersters in renvooi, althans verweerster in renvooi sub 1, althans verweerster in renvooi sub 2 in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,- dan wel in het geval van betekening op € 199,- met verklaring dat deze proceskosten-veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn. 4.3. In de zaak met rolnummer 15-359 concluderen Happy Rover c.s. voor antwoord 1. dat zij, althans verweerster sub 1, althans verweerster sub 2, niet aansprakelijk zijn voor de door Mammoet c.s., althans eiseres sub 1, althans eiseres sub 2, althans eiseres sub 3 tot en met 9, voor de (naar de rechtbank begrijpt:) naar aanleiding van het incident aan boord van het ms “Happy Rover” geleden schade en gemaakte kosten; 2. voor recht te verklaren dat Happy Rover c.s. gehouden zijn bij te dragen aan de avarij-grosse en dit bedrag vast te stellen op €12.184,38 en dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening; 3. eiseressen in renvooi, althans Mammoet Europe, althans Mammoet Australia, althans Delta Lloyd, althans verzekeraars vertegenwoordigd door Delta Lloyd (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) niet toe te laten als schuldeiser(s) bij de verdeling van het beperkingsfonds, 4. alles met veroordeling van eiseressen, althans eiseres in renvooi sub 1, althans eiseres in renvooi sub 2, althans eiseres in renvooi sub 3, althans eiseressen vertegenwoordigd door eiseres in renvooi sub 3 (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) in de kosten van het geding, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van twee weken na de datum van het te dezen te wijzen vonnis, en met de veroordeling van eiseressen, althans eiseres in renvooi sub 1, althans eiseres in renvooi sub 2, althans eiseres in renvooi sub 3, althans eiseressen vertegenwoordigd door eiseres in renvooi sub 3 (XL Insurance Company Ltd, Amlin Corporate Insurance N.V., HDI Gerling Verzekeringen N.V. en Torus Insurance (UK) Limited) conform het liquidatietarief begroot op €131,- dan wel in het geval van betekening op €199,- met verklaring dat deze proces-kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn. 4.4. In de zaak met rolnummer 15-360 concluderen Happy Rover c.s. voor antwoord: 1. dat zij niet aansprakelijk zijn, althans de verweerster in renvooi sub 1, althans dat verweerster in renvooi sub 2 niet aansprakelijk is voor de door eiseressen, althans door Caterpillar Europe, althans door Caterpillar Australia, althans door Caterpillar Global Mining LLC, althans door Starr als gevolg van het incident geleden schade en kosten; 2. voor recht te verklaren dat Caterpillar c.s. gehouden zijn bij te dragen aan de avarij-grosse en dit bedrag vast te stellen op €179.682,84 en dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening; 3. eiseressen in renvooi, althans Caterpillar Europe, althans Caterpillar Australia, althans door Caterpillar Global Mining LLC, althans door Starr niet toe te laten als schuldeiser(s) bij de verdeling van het beperkingsfonds; 4. alles met veroordeling van eiseressen, althans eiseres in renvooi sub 1, althans eiseres in renvooi sub 2, althans eiseres in renvooi sub 3, althans eiseres in renvooi sub 4 in de kosten van het geding, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van twee weken na de datum van het te dezen te wijzen vonnis, en met de veroordeling van eiseressen, althans eiseres in renvooi sub 1, althans eiseres in renvooi sub 2, althans eiseres in renvooi sub 3, althans eiseres in renvooi sub 4 conform het liquidatietarief begroot op € 131,- dan wel in het geval van betekening op €199,- met verklaring dat deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn. bevoegdheid en toepasselijk recht 5.1. Aangezien het in beide zaken gaat om zeevervoer van Nederland naar Australië en ook de beide ontvangers van de lading in Australië zijn gevestigd, gaat het om internationale gevallen. Daarom dient de rechtbank haar bevoegdheid te onderzoeken en het toepasselijk recht te bepalen. 5.2. Wegens de naar aanleiding van de ontstane schade ingestelde vorderingen hebben Happy Rover c.s. bij deze rechtbank een procedure tot beperking van aansprakelijkheid ingesteld. Deze beide zaken zijn renvooiprocedures voortvloeiend uit de bij deze rechtbank onder zaaknummer 421362 / HA RK 13-215 aanhangige procedure tot beperking van aansprakelijkheid van Happy Rover c.s. Terecht gaan partijen daarom uit van de bevoegdheid van deze rechtbank. 5.3. Op de onderhavige vervoerovereenkomsten onder cognossement zijn rechtstreeks de Hague-Visby Rules (hierna: HVR) van toepassing. In aanvulling daarop hebben partijen éénstemmig gekozen voor toepasselijkheid van Nederlands recht. 5.4. In het verlengde daarvan is op de vordering tot bijdrage in de avarij-grosse eveneens Nederlands recht van toepassing. actieve en passieve legitimatie 5.5. Artikel 10:162 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat bij vervoer van zaken onder cognossement de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, naast degene die het cognossement ondertekende of voor wie een ander het ondertekende, een derde als vervoerder onder het cognossement verbonden is, als ook de vraag wie drager is van de uit het cognossement voortvloeiende rechten en verplichtingen jegens de vervoerder, beantwoord naar het recht van de staat waarin de haven gelegen is, waar uit hoofde van de overeenkomst moet worden gelost, ongeacht een door de partijen bij de vervoer-overeenkomst gedane rechtskeuze. Dit betekent dat op de vragen van actieve en passieve legitimatie Australisch recht van toepassing is. 5.6. Naar Australisch recht is de met name genoemde “consignee” bij vervoer onder een naamcognossement vorderingsgerechtigd. In bijzondere gevallen kan ook de “shipper” vorderingsgerechtigd zijn. Dit volgt ook uit de door Mammoet c.s. en Caterpillar c.s. overgelegde adviezen van de Australische advocaat Robert Tuck. In dit geval is niet gebleken dat zich die bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, zodat de rechtbank in de zaak met rolnummer 15-359 Mammoet Australia en in de zaak met rolnummer 15-360 Caterpillar Australia vorderingsgerechtigd acht. In dit kader is niet relevant dat verzekeraars de schade inmiddels geheel of gedeeltelijk aan hen vergoed hebben. 5.7. Wat betreft de vervoerder onder cognossement heeft naar Australisch recht (zie ook genoemde adviezen van Robert Tuck) de op het cognossement als “carrier” aangeduide rechtspersoon als zodanig te gelden. Dat betekent dat in beide zaken op grond van hetgeen hiervoor onder 3.1 3.3 en 3.4 als vaststaand is aangenomen C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover als vervoerder onder cognossement geldt. Naar Nederlands recht is B.V. Beheer Scheepvaartonderneming Happy Rover als beherend vennoot van C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover hoofdelijk naast de commanditaire vennootschap aansprakelijk. Derhalve geldt dat B.V. Beheer Scheepvaartonderneming Happy Rover aansprakelijk is, indien geoordeeld wordt dat C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover dat is. processuele kwesties 5.8. Happy Rover c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de door Caterpillar c.s. gevorderde vermeerdering van eis, zodat de rechtbank op grondslag van deze vermeerderde eis recht zal spreken. 5.9. De door Happy Rover c.s. onder 4.3. en 4.4. weergegeven verzoeken c.q. vorderingen beschouwt de rechtbank niet als zelfstandige (reconventionele) vorderingen, maar als conclusies om de spiegelbeeldige vorderingen van Mammoet c.s. respectievelijk Caterpillar c.s. af te wijzen. De rechtbank zal hierop dus niet afzonderlijk beslissen. aansprakelijkheid onder de vervoerovereenkomsten 5.10. Tussen partijen staat vast dat de vervoerde goederen niet in dezelfde staat in Australië zijn afgeleverd als waarin deze in Nederland ten vervoer waren ontvangen. Uit het feit dat Happy Rover c.s. de door Mammoet c.s. en Caterpillar c.s. gestelde schade niet betwisten (zie hiervoor onder 3.6), leidt de rechtbank af dat partijen het er ook over eens zijn dat tijdens het vervoer aan boord van de “Happy Rover” aan de mining shields een schade is ontstaan van US$ 5.037.643,88 en aan de kraan van € 510.357,07. Dit betekent dat C.V. Scheepvaartonderneming Happy Rover hiervoor in beginsel als vervoerder aansprakelijk is, behoudens een beroep op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid, met B.V. Beheer Scheepvaartonderneming Happy Rover als hoofdelijke schuldenaar. “peril of the sea” 5.11. Happy Rover c.s. hebben een beroep gedaan op artikel IV lid 2 aanhef en onder c HVR en gesteld dat de schade is veroorzaakt door een ‘peril of the sea’. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de Happy Rover op 12 februari 2012 omstreeks 03:00 uur (BT) in aanraking is gekomen met twee ‘freak waves’ die ervoor hebben gezorgd dat het schip 40º slagzij maakte voor een korte duur van ongeveer 10 seconden en voor een abrupte op- en neergaande (stampende) beweging van het schip (hierna ook: het incident). Deze ‘freak waves’ hadden een hoogte van 10 meter, kwamen plots en volgden elkaar zeer snel op. Zij waren pas zichtbaar op een afstand van ongeveer 10 meter van het schip en kwamen uit oostelijke richting aan bakboordzijde van het schip. De ‘freak waves’ kwamen uit een andere richting dan de heersende richting van de golfslag, ten minste een verschil van 70º in richting. De op- en neergaande bewegingen hebben een excessieve kracht uitgeoefend op het schip, de lading en de stoppers, waardoor onder andere schade is ontstaan aan de ontmantelde kraan en de ‘mining shields’. Tot zover de stellingen van Happy Rover c.s.. 5.12. De ladingbelanghebbenden hebben gemotiveerd betwist dat het incident zich heeft voorgedaan en subsidiair aangevoerd dat er – voor zover er twee golven van 10 meter hoog zijn geweest – in ieder geval geen sprake is geweest van ‘freak waves’. Evenmin is er met golven van 10 meter hoogte op de Atlantische Oceaan in de winter sprake van dermate slechte en onvoorziene omstandigheden dat een beroep op de ‘perils of the sea’-exceptie gerechtvaardigd is. Voorts hebben de ladingbelanghebbenden gemotiveerd betwist dat de schade is veroorzaakt door slecht weer en aangevoerd dat de schade is veroorzaakt door gebrekkige stuwage van de lading. 5.13. Uit het aansprakelijkheidssysteem van de HVR vloeit voort dat stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast van het voorval dat als ‘peril of the sea’ wordt aangemerkt en van de causaliteit tussen dat voorval en de opgetreden schade liggen bij de vervoerder die daarop een beroep doet. 5.14. Met betrekking tot de vraag of vereist is dat de gestelde twee uitzonderlijke golven, rekening houdende met het seizoen, onvoorzienbaar hebben moeten zijn om een beroep op de exceptie van ‘perils of the sea’ te rechtvaardigen, overweegt de rechtbank als volgt. ‘Perils of the sea’ (onheilen van de zee) worden door Cleveringa (Zeerecht, 1961, p 500/501) omschreven als ‘grillige, hevige en overweldigende gebeurtenissen welke, om het even of zij voorzienbaar zijn of niet, op treffende wijze eigen zijn aan de vaart ter zee’. De ten aanzien van de gevolgen van een peril/onheil te stellen eis dient onderscheiden te worden van een al dan niet te vereisen onvoorzienbaarheid van het onheil. Royer (Hoofdzaken der Vervoerdersaansprakelijkheid in het Zeerecht, 1959, p. 579 e.v.) komt tot de conclusie dat ook voorzienbare ‘perils of the sea’ binnen de exceptie vallen mits de schadelijke gevolgen daarvan onvermijdelijk waren. Deze opvatting wordt door vele schrijvers aangehangen, onder meer Schadee en Schaps-Abraham (NJB 1955, p. 690 - 693 jo. p. 755 + ‘Das Seerecht’, 1978 , p. 661), die beiden een onvoorzienbaarheidseis onaanvaardbaar achten omdat zij de exceptie vrijwel geheel zou uithollen (zie ook noot R.E. Japikse onder 7 in NJ 1995/235 bij Hoge Raad 11 juni 1993 Quo Vadis). De rechtbank volgt deze leer. Essentieel voor een beroep op ‘perils of the sea’ is (niet de onvoorzienbaar daarvan, maar) het onvermijdelijkheidsvereiste. De ladingbelanghebbenden hebben ten aanzien van het onvermijdelijkheidsvereiste geen (zelfstandig) verweer gevoerd. Dat betekent dat, indien Happy Rover c.s. aantonen dat toen de gestelde (twee over bakboord inkomende, min of meer dwars op (ongeveer 70° ten opzichte van) de heersende golfslag aankomende golven van omstreeks 10 meter hoogte zich hebben voorgedaan en dat daardoor het schip 40º slagzij maakte, dat dan sprake was van ‘perils of the sea’. Evenmin is een nadere kwalificatie van het incident, met name het optreden van ‘freak waves’, voor een beroep op die exceptie vereist. Gezien het verweer van de ladingbelanghebbenden ten aanzien van het beroep op de exceptie, dienen Happy Rover c.s. voorts te bewijzen dat door dat onheil de geconstateerde schade is ontstaan. Komt vast te staan dat het onheil zich inderdaad heeft voorgedaan en dat de schade daardoor is veroorzaakt, dan slaagt het door Happy Rover c.s. gedane beroep op de ontheffing van aansprakelijkheid. 5.15. Happy Rover c.s. hebben ter onderbouwing van de onder 5.11 weergegeven stellingen een rapport van BMT Surveys (Rotterdam) B.V. (hierna: BMT) van 18 maart 2015 waarbij o.a. zijn gevoegd: bladzijden uit het logboek, een verklaring van kapitein [kapitein] van het schip van 13 februari 2012, een protestverklaring van 23 februari 2012, alsmede een weergave van de website van de National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA) met informatie over ‘rogue waves’ overgelegd. Het rapport van BMT is drie jaar na het incident opgemaakt. Het rapport is – wat betreft de gestelde ‘freak waves’ – gebaseerd op de ‘interview notes’ met kapitein [kapitein] en ‘second officer’ [second officer] gedateerd 17-19 februari 2012, het ‘captains report’ van 13 februari 2012, het ‘sea protest’ gedateerd 23 februari 2012 en het logboek. 5.16. In het ‘captains report’ staat over het incident van 12 februari 2012 onder meer het volgende vermeld: “That at 6:00 hrs utc the bosun checked the tweendeck and found cargo in good order. (…) That around 07:00 hrs utc in position 38-57n 060-06W two very high waves of about 10 meters approached the vessel from the East, that is port side beam of the vessel. That these waves were first noticed when they were about 10 meters of the vessel port beam entering the area lit by deck lights. That seconds later these waves hit the vessel. That vessel rolled 40 degrees in 10 seconds and pitched very heavy during the passage of the two waves. The damage occured in the accomodation during this rolling. That during this event no sounds were heard from the hold. That at 12:00 hrs UTC it appeared that part of the mining shields in the tween deck had shifted to portside That some of the mining shields had toppled over.” 5.17. In het logboek is op 12 februari 2012, voor zover thans relevant, handgeschreven aangetekend: “* 02:00 clock cargo OK * Hit by two big waves from port side. Heavy rolling 40º/10 sec * check cargo, found cargo shifted, damaged, damage to ship, inform office” 5.18. De ladingbelanghebbenden hebben aangevoerd dat Happy Rover c.s. ondanks diverse verzoeken daartoe, vrijwel geen informatie en documentatie hebben willen verstrekken. De opmerkingen in het deklogboek zijn geschreven in een ander handschrift dan de andere vermeldingen van diezelfde dag. Bovendien is het, zoals ook aangegeven door de door de ladingbelanghebbenden geraadpleegde Capt. John David , opmerkelijk dat de lading precies in die nacht om 2:00 uur nog zou zijn gecontroleerd. Verder is het ‘sea protest’ eerst elf dagen na het ontstaan van de schade opgesteld en bevat dat protest informatie die niet in het deklogboek is opgenomen. Ook stemmen de in het ‘sea protest’ genoemde tijden niet overeen met de tijden zoals aangegeven in het deklogboek. Aldus de ladingbelanghebbenden. 5.19. De ladingbelanghebbenden hebben rapporten overgelegd van Marine Professionals van 21 november 2014 en van 9 november 2015, opgemaakt door genoemde Capt. [persoon 4] . In het eerste rapport bespreekt Capt. David in hoofdstuk 12 (“Lashings: dunnage) onder meer ‘dunnage and frictional forces’. Dit hoofdstuk bevat een foto (image 19) van 17 februari 2012 met het onderschrift ‘Dunnage that has been systematically crushed by “see-sawing” of the top Mining Shield’. Capt. David merkt onder meer het volgende op: “12.53 Image 19 above shows how a baulk of dunnage has been systematically crushed down, form presumably an original 100 mm thick baulk of timber(s), into little more than match sticks; (N.B. This dunnage looks to have originally been thicker than the flat planks of dunnage laid out in Image 11 above); 12.54 This crushing damage was caused by the top Unit rocking, “see-sawing’ back and fore, relentlessly, and repeatedly, loading and squashing the dunnage baulk; 12.55 This crushing damage was definitely not caused by two heavy rolls of the vessel; the crushing has occured over a much longer period, and only because the top Unit was not secured/dunnaged properly, so it was able to move, and do so over some time; In hoofdstuk 17 bespreekt Capt. David ‘Properly secured cargo on the Happy Rover’. Daarin merkt hij onder meer het volgende op. “17.1 Contrary to all the numerous “lashing” definciencies: issues; and problems; set out above, that describes the many inadequacies in the Happy Rover’s cargo securing systems; the vessel proved that is was possible to properly lash this cargo to withstand the “2 heavy rolls”; (…) 17.2 The Mining Shield seen in Image 43 below is located in the most vulnerable, awkward, and “dangerous” position of any Unit position on board; 17.3 If any Mining Shield was going to shift, for whatever reason, (including bad weather), than it definitely should have been this one, (first); Image 43: A precariously positioned Unit, on top of the Port Deep Tank High, that did not move Note: The for’rd lashing chain is secured down to the tween deck 17.4 This Unit’s highest stow height of all of them above the keel, meant that it would be the one that would always experience the greatest athwartships accelaration forces, by far. 17.5 This Mining Shield was almost literally the weight on top of the metronome; with the vessel rolling, it was always going to accelarate, and decelerate, with far more violent forces than any other Unit; (…) 17.12 This particular Unit proves beyond all else, that the owner could have lashed the entire cargo without any of them shifting in the alleged 2 heavy rolls.” In het tweede rapport bespreekt Capt. David in hoofdstuk 19 ‘The timing of the hold inspection’. Hij merkt onder meer het volgende op. “10.1 As said previously, the time and circumstances that the Bosun last checked the cargo and found it to be still intact is most unusual, and still no viable explanation for this has been provided; (…) 10.4 It seems, that for some, as yet unexplained reason; the Bosun was unilaterally motivated to; get up in the middle of the night; put on his work and safety clothes; go out on the vessel’s main deck, (in Gale Force 8 winds, with the vessel ‘pitching and rolling heavily at times’, and with “spray over the foc’sle and hatches” and also with, “water over foc’sle and deck”); go down into the pitch black hold and check the cargo lashings; (…) 10.10 Waiting 5 hours to inspect the cargo strongly suggests that the Master did not suspect, for a minute, that the earlier 2 waves had caused any cargo damage.” 5.20. Met betrekking tot de vraag of het bewijs dat de gestelde ‘perils of the sea’ zich hebben voorgedaan en dat de schade daardoor is veroorzaakt met de thans in het geding gebrachte stukken, is geleverd, overweegt de rechtbank als volgt. 5.20.1. Ingevolge artikel 356 Wetboek van Koophandel is de beoordeling van de bewijskracht van scheepsdagboeken en scheepsverklaringen, ten aanzien van de daarin vermelde voorvallen der reis, voor ieder geval aan de rechter overgelaten. De kapitein heeft zich in Philadelphia niet gewend tot de Nederlandse consulair ambtenaar om een scheepsverklaring van een buitengewoon voorval te doen opmaken als voorgeschreven in artikel 353 lid 2 en lid 3 Wetboek van Koophandel. 5.20.2. Ter comparitie is namens Happy Rover c.s. toegelicht dat de ‘interview notes’ van 17-19 februari 2012 in Philadelphia zijn opgesteld door een door hun P&I Club ingeschakelde advocaat. De ‘interview notes’ zijn niet door de kapitein respectievelijk de ‘second officer’ ondertekend. 5.20.3. De rechtbank verwijst naar de onder 5.19 weergegeven bevindingen van Capt. David . Ten eerste – kort gezegd – (onder 12.53-55) dat de in Philadelphia aangetroffen schade (‘crushing damage’) niet is veroorzaakt door twee ‘heavy rolls’ maar door het wiegen/schommelen/schavielen (‘see-sawing’) van de ‘top Unit’ gedurende een langere periode. Ten tweede (onder 17) dat het ‘mining shield’ dat zich op de meest kwetsbare plek in het schip bevond (‘almost literally the weight on top of the metronome’) niet is beschadigd. Ten derde dat de gestelde ladinginspecties om 2:00 uur en 8:00 uur scheepstijd vragen oproepen. 5.20.4. Happy Rover c.s. hebben geen verklaring van de bootsman, die om 2:00 uur, kort voor het incident, de lading zou hebben geïnspecteerd, overgelegd, evenmin verklaringen in het geding gebracht van overige bemanningsleden die de gestelde ‘freak waves’ hebben waargenomen. 5.20.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank het bewijs van het gestelde incident (nog) niet geleverd, laat staan van de causaliteit. 5.21. Happy Rover c.s. hebben van hun stellingen omtrent het incident bewijs door het overleggen van aanvullende documentatie en door getuigen aangeboden. De rechtbank zal Happy Rover c.s. de gelegenheid geven te bewijzen dat de gestelde twee van ongeveer 70º ten opzichte van de golfrichting en over bakboord inkomende, 10 meter hoge golven zich hebben voorgedaan, dat daardoor de ‘Happy Rover’ 40° slagzij maakte en dat daardoor de geconstateerde schade (geheel of gedeeltelijk) is ontstaan. 5.22. Indien Happy Rover c.s. slagen in het leveren van dit bewijs komt de stelling van de ladingbelanghebbenden aan de orde dat de schade (geheel of gedeeltelijk) het gevolg is van onvoldoende zorg voor c.q. gebrekkige stuwage van de lading. Ter onderbouwing van deze stelling hebben de ladingbelanghebbenden o.a. expertiserapporten in het geding gebracht van: - Cox Claims Group (USA) LLC d.d. 8 maart 2012, opgemaakt door [persoon 1] namens Caterpillar c.s. - VeriClaim Inc. d.d. 20 juni 2012, opgemaakt door Capt. [persoon 2] op verzoek van W E Cox Claims Group (Europe) Ltd. namens Caterpillar c.s. - Crawford & Company (Nederland) B.V. d.d. 31 januari 2013, opgemaakt door [persoon 3] LLM MBA op verzoek van Aon Risk Solutions, de verzekeraar van Mammoet Europe B.V. en Mammoet Australia PTY. LTD. - VeriClaim Inc. d.d. 7 juli 2014, opgemaakt door Capt. [persoon 2] op verzoek van W E Cox Claims Group (Europe) Ltd. namens Caterpillar c.s. - Marine Professionals d.d. 21 november 2014, opgemaakt door Capt. [persoon 4] - Marine Professionals d.d. 9 november 2015, opgemaakt door Capt. [persoon 4] . 5.23. Door Happy Rover c.s. is het eerdergenoemde rapport van BMT d.d. 18 maart 2015 overgelegd. Mede op grond hiervan betwisten zij dat de schade (mede) het gevolg is van gebrekkige stuwage van de lading en stellen zij dat zij zorg hebben gedragen voor een behoorlijke en zorgvuldige lading, behandeling, stuwing en verzorging van de vervoerde goederen, overeenkomstig het bepaalde in art. 3 lid 2 HVR. 5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat was overeengekomen dat Happy Rover c.s. voor hun rekening en risico de belading en stuwage van de ontmantelde kraan van Mammoet en de “mining shields” van Caterpillar c.s. zouden uitvoeren. 5.25. Met betrekking tot de ontmantelde kraan is naar het oordeel van de rechtbank gesteld noch gebleken dat deze ondeugdelijk is gestuwd. Onder verwijzing naar het rapport van Crawford stellen Mammoet c.s. dat de kraan zelf niet is verschoven of losgeraakt maar beschadigd is geraakt als gevolg van losgebroken “mining shields” die in hetzelfde ruim waren geladen. Op verzoek van Mammoet Europe is door Van Ameyde Marine B.V. een “Lashing Certificate” (prod. 4 Mammoet) afgegeven, waaruit volgt dat bij inspectie op 31 januari 2011 te Schiedam is gebleken dat de kraan behoorlijk gestuwd en gezekerd was conform annex 13 van de CSS Code. Door Happy Rover c.s. is dit niet (gemotiveerd) weersproken zodat het er ook in de zaak tussen Mammoet c.s. en de Happy Rover c.s. op aan komt of de “mining shields” deugdelijk waren gestuwd. 5.26. Als uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag naar de deugdelijkheid van de stuwage van de “mining shields” gaat de rechtbank uit van de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelende vervoerder. Relevant in dat verband zijn de vereisten die voortvloeien uit de “International Convention for the Safety of Life at Sea (SOLAS)” uit 1974. In dat verband is vanaf 1 juli 1996 de IMO “Code of Safe Practice for Cargo Stowage and Securing (CSS Code)” verplicht gesteld en dienen vanaf 1 juli 2002 alle goederen geladen, gestuwd en gezekerd te worden in overeenstemming met de IMO “Cargo Securing Manual Regulations”. Op grond van art. 1.6 CSS Code dient ieder vrachtschip een Cargo Securing Manual (hierna: CSM) te hebben en dient de wijze waarop de lading aan boord wordt gezekerd te voldoen aan de daarin gestelde eisen waarbij rekening moet worden gehouden met de tijdens de reis op de lading uit te oefenen krachten, becijferd in overeenstemming met een door de autoriteiten of een classificatiemaatschappij goedgekeurde methode. 5.27. Hoewel ook Happy Rover c.s. stellen dat de enige relevante standaarden voor het vervoer van projectlading worden gedefinieerd door de CSS Code en de door een classificatiemaatschappij goedgekeurde CSM, hebben zij niet de (volledige) CSM van de Happy Rover in het geding gebracht. Happy Rover c.s. hebben (slechts) pagina 44 van het BigLift Shipping B.V. Blue Book (als productie RH-12 respectievelijk HR-15) overgelegd. Of dat Blue Book kan worden aangemerkt als de (volledige) CSM, is gesteld noch gebleken. Voor zover van belang, staat op die bladzijde 44 het volgende: “The amount of lashing wires/chains or weldings to be applied on the cargo varies with the weight and type of cargo, the size and type of vessel, the GM value of the vessel and the location of the cargo in relation to the tipping center of the vessel. For large and heavy objects the dynamic forces acting on these projects are calculated separately and sea fastenings are being designed specifically to secure these items on board. Every BLSP vessel must have a Cargo Securing Manual on board which has been approved by an international recognized Classification Society. All seafastening on board must be according the: 1: Approved Cargo Securing Manual or, 2: Additional Seafastening instructions received from BigLift Shipping B.V. as defined in the BigLift Shipping IMS procedure 3-1-2: stowage preparation. When welding lashing-eyes (D-rings) on decks, tanktops or against bulkheads, it should be ensured that the caps are welded on top of frames and not just on unsupported plate fields. Large stoppers should be welded on top of frames.” 5.28. Ter comparitie is door Happy Rover c.s. verklaard dat er ten tijde van de belading van de Happy Rover noch een stuwplan noch een “lashing plan” is gebruikt. Het enige beschikbare plan uit die periode is het “as loaded stuwplan” van 2 februari 2012, hetgeen derhalve is opgemaakt kort ná het beladen van het schip. Hierop staat overigens op het tussendek een grote “heat exchanger” ingetekend die in werkelijkheid pas later in Philadelphia aan boord is gekomen. Onduidelijk is of met de aanwezigheid van die “heat exchanger” bij de stabiliteitsberekeningen en de wijze van stuwen en vastzetten van de in Rotterdam/Schiedam aan boord gebrachte lading rekening is gehouden. 5.29. Uit de overgelegde “Interview Notes of Supercargo Rene Verstraeten – February 17, 2013” met bijlagen volgt dat door de supercargo met behulp van een computer-programma van DNV (Det Norske Veritas) vier verschillende berekeningen waren gemaakt (“Accelerations, Uplift, Lashings, Cargo Details”) waarbij werd uitgegaan van een maximale rol van het schip van 28,54˚. Een verdere toelichting op deze berekeningen ontbreekt. Uit de overgelegde “Interview Notes of Captain Philip [kapitein] – February 17-19, 2012” blijkt dat de kapitein van de Happy Rover eigen berekeningen heeft gemaakt om deze te kunnen vergelijken met die van de supercargo. De berekeningen van de kapitein zijn niet overgelegd. Volgens de “Interview Notes” zou het enige verschil tussen de berekeningen zijn dat de kapitein daarbij uit was gegaan van de actuele GM van 2,2 meter en de supercargo van een verondersteld GM van 2,6 meter. 5.30. Anders dan ten aanzien van de kraan (zie 5.25) is met betrekking tot de “mining shields” geen “Lashing Certificate” of vergelijkbaar document afgegeven. 5.31. Volgens Happy Rover c.s. zijn van de belading en stuwage van de Happy Rover in Rotterdam/Schiedam slechts twee foto`s beschikbaar. Deze foto’s zijn opgenomen in het rapport van BMT en betreffen slechts de “bays 23- 27” (waar later geen schade is opgetreden). Onverklaard bleef op de comparitie hoe de expert Capt. David beweerdelijk kan beschikken over 9 foto`s van die belading en stuwage. Zie paragraaf 4.11 van zijn eerste rapport. 5.32. Bij het door Happy Rover c.s. overgelegde rapport van BMT zijn 11 tekeningen gevoegd die in de maanden oktober 2014, november 2014 respectievelijk januari 2015 zijn gemaakt om de “stowing arrangements per bay” te reconstrueren. Volgens Happy Rover c.s. zelf zijn deze tekeningen niet volledig conform de werkelijke situatie omdat bepaalde items anders niet duidelijk zichtbaar hadden kunnen worden getekend. Op verzoek van de Happy Rover c.s. en/of hun P&I Club zijn na aankomst van de Happy Rover in Philadelphia expertiserapporten opgesteld door Martin Ottaway en Swanson Industries. Deze rapporten zijn door Happy Rover c.s. niet in het geding gebracht. Ook hebben zij niet weersproken dat in Philadelphia van de kant van de Happy Rover slechts beperkte informatie werd verschaft. In het rapport van Crawford staat hierover het volgende: “A deck officer was assigned to escort each surveyor to the general stowage location of their particular interest under specific instruction not to give any information out or answer any questions relative to the voyage.” 5.33. In de hoofdstukken 12 (“ dunnage”), 13 (“pad eyes”), 14 (“stoppers”) en 15 (“chain tensioners”) van zijn eerste rapport bespreekt Capt. David in concreto de kwaliteit van het vastsjorren en zekeren van de lading “mine shields” voor vertrek uit Schiedam, waarbij hij o.a. gebruik maakt van 44 foto’s die ten tijde van de belading in Rotterdam/Schiedam en in februari 2012 in Philadelphia zijn gemaakt. Hij concludeert o.a. het volgende: “Conclusions [..] 19.12. There are just too many “lashing” issues and deficiencies to argue that it was not inadequate lashings that caused this loss; 19.13. I am in no doubt that in places, the poor lashings included; 19.13.1. Inadequate dunnage to provide adequate frictional forces, (Section 12.12 to 12.19); 19.13.2. Inadequate tomming and cross-bracing between Units, (Section 12.32); 19.13.3. Poorly secured vertical tomming, (Section 12.31); 19.13.4. Inadequate tomming to block off the voids, (Section 12.37 to 12.50); 19.13.5. The lack of dunnage that produced the “see-saw”, crushed/extruded, dunnage between the Units, (Section 12.52 to 12.61); 19.13.6. Poor quality pad eyes, (Section 13.12 to 13.25); 19.13.7. Poor quality pad eye welds, (Section 13.18 to 13.21); 19.13.8. Pad eyes not properly placed/utilised - the poor angles of lashings to the deck, (Section 13.22 to 13.26); (N.B. It is almost impossible to imagine that the vessel’s owner would allow the vessel to use such shoddy, ad hoc, lashing pad eyes, that were so poorly tack-welded to the weakest part of a deck, if the vessel was carrying several multi-million dollar, FPSO modules); 19.13.9. Structural weld problems with the pontoon construction, (Section 13.19 and 13.20); 19.13.10. Not enough lashings, (Images 34, 35, 36, 37 and 42); 19.13.11. Not using the proper lashing points, (Images 34, 35, 36, 37 and 42); 19.13.12. Poorly positioned lashings, with particular regard to 60° lashing angles – the lack of “guy-rope” lashings, (Images 35, 36, 39 and 42); [..] 19.13.13. A mixture of chains and polyester webbing straps meant there was uneven loading of the lashings that were there on some Units, where one had more elasticity than the other, (Image 42); 19.14. Various components of the lashings variously failed, including; tomming; pad eyes; welds; deck plating; and the lashing materials themselves; 19.15. It is not possible to determine which failed first — which was the “weakest link”, but it is clear that once one item failed, an adjacent item had to carry the additional load, so like collapsing dominoes, other parts of the lashing system sequentially collapsed/broke/failed; then as each part failed, that particular Unit was able to move that little bit more; imposing more bad on the adjacent Unit on its lashings; until they also, overloaded, and so on, until at one stage, almost all the 17 Units in the ‘tweendeck must have been sliding, and moving across the now increasingly, available width of the hold; 19.16. The evidence of the steel work having been set down shows that other Units had often and repeatedly slammed down on the plating; stretching the lashings; slamming ever harder, until the whole deck plating buckled, distorted and set down, allowing the entire Unit above even more room to slam up and down, and impact/”stretch” until the pad eye there tore free, i.e. the localised repeated, loading imposed by the weight of the Unit was so much, that the steel pontoon cover beneath buckled and gave way, (Images 26 and 27); 19.17. The unusual pattern of deep indents on some of the lower Mining Shield canopies, was caused by the rectangular footprint of the Unit on top, being systematically driven up and down, in that localised area which eventually exceeded the yield bad strength of the canopy beneath it, (Image 21); 19.18. The heavy set down of both the pontoon covers and some Unit’s canopies, shows that the Units did not move only after the two heavy rolls, but that the Units were repeatedly stammed up and down in their lashings; alternately stamping on the deck, like a Sumo wrestler, with every pitch and “stam” of the vessel’s bow, until the plating was increasingly, and then heavily set down, (Images 26 and 27). Once the overloaded lashings finally parted, the Unit would no longer be able to jump up and down in the same place any more; it would slide about the space that it had made for itself, and there would be no “elastic” restraining lashings, to stam/pull the Unit forcibly back down onto the deck any longer; 19.19. Perhaps the most conclusive evidence of the Units having swayed rhythmically, is the evidence of some pad eyes having been apparently wrenched, almost vertically, Out from steel plating of the vessel’s steel decks, i.e. the pad eye welds had apparently been subjected to an enormous vertical force, as if the polyester webbing, (or chains), had stretched as the entire Unit rocked systematically loading all the Unit’s weight on the pad eyes, until it finally tore entirely free from the deck, (Images 26 and 27); [..] 19.22. The evidence of the lone, unmoved Unit, that was on top of the Port High Deep Tank, is emphatic, it was possible to properly lash these Units and to stop all of them from moving if they were lashed properly, (Section 17); 19.23. The vessel further proved that this cargo could be carried safely and without incident in other areas; 19.23.1. 1 cradle did not collapse, (Image 16); 19.23.2. Numerous D-rings did not tear out, (Image 42); 19.23.3. Not every ‘tween deck plating section was ripped up; 19.23.4. Not every chain broke, (Image 38); 19.23.5. Not every spanset broke, (Image 42); 19.23.6. Not every ‘tween deck plating was hammered down; 19.23.7. Not every bottom Mining Shield canopy was heavily dented; 19.23.8. The Units in the aft part of the lower hold did not all break free; 19.23.9. Not every Unit rode up over each other; 19.24. The 2 rolls did not cause all the 19.23 items to fail, along with the items that fail, because they were all “better” lashings; [..] 19.26. 1 believe that the lashing system was inadequate for the job in hand, for numerous reasons, but perhaps the main reason was that there was a combination of a multitude of lashing system “failures”, and poorly deployed lashings, from the time that the vessel set sail, leaving no built in safety, or caution in the system, so if one lashing item had a problem, then it was inevitable/certain that in time, and in these relentlessly rolling conditions, the whole lashing system would progressively fail; 5.34. Ook Capt. Rahman doet in zijn rapport van 7 juli 2014 verslag van zijn bevindingen aan boord van de Happy Rover na aankomst in Philadelphia: “During our attendance on February 17, 2012 we had also viewed, as best as possible, units stowed in Bay 05 (5 pieces), Bay 07 (7 pieces), Bay 09 (two rows of 8 units). We noticed crushed and fractured timber in many locations as can be seen in photos P to S below (these timbers were likely placed between units for blocking). The units had very little sideways clearance between them particularly in Bay 09. It was, therefore, difficult to effectively wedge and/ or block the units with timber. The clearance between units should be such that the ‘gaps” can be effectively blocked. Since the timber bearer placed between units had generally collapsed, many units were in contact with one another on sides causing varying degrees of physical damages. We did not see metal stoppers at front and/or on sides of units in these rows. In some locations we found loose chains on deck between units (photos P, S). It appeared that chains/binders coupled with timber blocking was used to secure units in this location, it was not possible to comments how these chains were utilized to prevent sideways and fore and aft motion of units in these bays. Overall, standard of securing in Bays 05, 07 and 09 appeared poor. In our opinion guidelines/recommendations in Annex 13 IMO CSS Code could have been followed. We would have considered using chains at each end of units where possible. In addition the units should be blocked / braced in position.” 5.35. De bevindingen van David en Rahman worden op onderdelen ondersteund door de “Interview Notes of Supercargo Rene Verstraeten – February 17, 2013” die bezien moeten worden tegen het licht van de hiervoor onder 5.27 weergegeven pagina 44 van het BigLift Shipping B.V. Blue Book: “The calculations were also designed to determine whether or not the cargo would lift up from the deck, and hence to determine whether it was necessary to lash the shields clown to the deck. The calculations showed that the shields were so heavy that they would always exhibit a positive force downward even on a roll of 28 degrees. The “normal practice” would be to chain the cargo down anyway, but a problem was presented here because the foremost row was hanging over a void space and there was no place to lash the shields down from the padeyes on the shields. [..] Captain Verstraeten used the value of 30 metric tons as the working strength of each stopper. He calculated that three stoppers (combined strength of 90 mt were more than enough for each row, because the calculations of maximum lateral transfer yielded 68 mt per row. The stoppers were welded to the deck, but according to Captain Verstraeten they did not need to be welded to the deck in way of the structural framing members within the deck pontoons. When shown a page from the BLS Securing Procedures, which require “large” stoppers to be welded on top of frames, Captain Verstraeten replied that the stoppers used were not of the “large” variety. (BLS Procedure page attached as Exhibit 5.) The tweendeck stowage arrangement allowed room for the anticipated placement of a long heat exchange, that was to be loaded at Fairless Hills, PA. The “void” in the stow prevented the use of a block stowage configuration, which clearly would have helped to avoid the toppling over of the shields on the tweendeck when the heavy weather was encountered.” 5.36. Op grond van de hiervoor weergegeven inhoud van de rapporten van David en Rahman, de “Interview Notes of Supercargo Rene Verstraeten” en het gebrekkig en summier verschaffen van informatie door Happy Rover c.s. acht de rechtbank voorshands bewezen dat de schade (geheel of gedeeltelijk) het gevolg is van gebrekkige stuwage van de “mining shields”. Voorts is op die gronden nog niet komen vast te staan dat Happy Rover c.s. voldoende zorg hebben gedragen voor een behoorlijke en zorgvuldige belading, behandeling, en verzorging van de vervoerde goederen. Het rapport van BMT, dat pas 3 jaar na het voorval is opgemaakt door een expert die noch zelf bij de belading in Rotterdam/Schiedam noch in Philadelphia aanwezig is geweest en bovendien onvoldoende specifiek inzicht geeft in de bronnen van de gemaakte reconstructie (bijv. “by further explanation of vessel`s owners”), legt vooralsnog onvoldoende gewicht in de schaal. De rechtbank zal Happy Rover c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat de schade (geheel of gedeeltelijk) het gevolg is van gebrekkige stuwage van de lading. Bovendien worden Happy Rover c.s. toegelaten te bewijzen dat zij voldoende zorg hebben gedragen voor een behoorlijke en zorgvuldige lading, behandeling, stuwing en verzorging van de vervoerde goederen, overeenkomstig het bepaalde in art. 3 lid 2 HVR. 5.37. Afhankelijk van de uitkomst van de diverse bewijsleveringen zal de rechtbank mogelijk behoefte hebben aan het advies van één of meer deskundigen, teneinde voorgelicht te worden over de mate waarin de verschillende oorzaken aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. redelijke zorg voor de zeewaardigheid 5.38. Door de ladingbelanghebbenden is ook nog gesteld dat Happy Rover c.s. geen redelijke zorg voor de zeewaardigheid van de “Happy Rover” hebben betracht in de zin van artikel III lid 1 onder a HVR. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de lading zodanig slecht is gestuwd en gezeevast dat deze tijdens de voorziene reis over de Noord-Atlantische Oceaan in februari kon gaan schuiven. Wanneer de 5 ton zware ‘mining shields’ gaan schuiven, kunnen ze ook door de wanden van de ruimen en de scheepshuid breken. Bovendien brengt het schuiven van dergelijke zware lading mee dat het schip instabiel wordt. Het schip was zodanig instabiel beladen en gestuwd dat het een te hoog GM had bij aanvang van de reis, aldus de ladingbelanghebbenden. Happy Rover c.s. hebben daartegen aangevoerd dat het schip al twee weken lang in zwaar weer over de Noord-Atlantische Oceaan voer en dat als de GM een zodanig grote rol had gespeeld de lading al veel eerder was gaan schuiven. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de ladingbelanghebbenden dit verweer onvoldoende (gemotiveerd) weerlegd, waarmee zij niet aan hun stelplicht (in de vorm van verplichting om behoorlijk te reageren op een weerlegging) hebben voldaan. avarij-grosse 5.39. Op zichzelf staat tussen partijen vast (zie hiervoor onder 3.7) dat Caterpillar c.s. een plicht hebben tot bijdrage in avarij-grosse ad € 179.682,84 en Mammoet c.s. tot een bedrag van € 12.184,38. Happy Rover c.s. hebben ter comparitie de stelling van de lading-belanghebbenden niet betwist dat de avarij-grosse voort komt uit hetzelfde voorval als waar deze twee zaken over gaan. Naar Nederlands recht is het mogelijk om direct verweer te voeren tegen een bijdrage in avarij-grosse als de vervoerder aansprakelijk is voor het ontstaan van het evenement waaruit de avarij-grosse is voortgevloeid. Dit betekent dat de toewijsbaarheid van de hierop betrekking hebbende vorderingen afhangt van de aansprakelijkheid onder de vervoerovereenkomsten. De rechtbank 6.1. draagt Happy Rover c.s. op te bewijzen: (a) dat de gestelde twee van ongeveer 70º ten opzichte van de golfrichting en over bakboord inkomende, 10 meter hoge golven zich hebben voorgedaan, dat daardoor de ‘Happy Rover’ 40° slagzij maakte en dat daardoor de geconstateerde schade (geheel of gedeeltelijk) is ontstaan alsmede (b) dat zij voldoende zorg hebben gedragen voor een behoorlijke en zorgvuldige lading, behandeling, stuwing en verzorging van de vervoerde goederen, overeenkomstig het bepaalde in art. 3 lid 2 HVR; 6.2. laat Happy Rover c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat de schade (geheel of gedeeltelijk) het gevolg is van gebrekkige stuwage van de lading; 6.3. bepaalt dat Happy Rover c.s. indien deze getuigen willen laten horen, binnen vier weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de planningsadministratie van de afdeling privaatrecht, kamer E 12.43, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010-2972518 – de namens hen te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met september 2016 moeten opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald; 6.4. bepaalt dat de ladingbelanghebbenden indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd; 6.5. benoemt tot rechter-commissaris voor wie de getuigenverhoren zullen worden gehouden mr. P.C. Santema; 6.6. bepaalt dat Happy Rover c.s. indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen vier weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de planningsadministratie van de afdeling privaatrecht; kamer E 12.43, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010-2972518 – en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald; 6.7. houdt alle overige beslissingen aan. Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger, mr. P.C. Santema en mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016. 32/1573/1928