ECLI:NL:RBROT:2016:9046

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/4418 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 november 2016 in de zaak tussen [Naam vennootschap], te [plaats], eiseres, gemachtigde: mr. R.J. van Rijn, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. drs. P.J. de Vries. Bij besluit van 2 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 26 september 2014 (het primaire besluit), waarbij een boete is opgelegd van totaal € 1.575,00 wegens drie overtredingen van artikel 2 van het Warenwetbesluit Imitatieprodukten, ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2016. Verschenen is [Naam], eigenaar van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Voorts is namens eiseres als deskundige verschenen [Naam deskundige], directeur van [Naam onderneming], te [plaats en land], en is verschenen J. van Ravesteijn-Prins als tolk voor [Naam deskundige]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en ing. D.J. Schakel. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Richtlijn 87/357/EEG van de Raad van 25 juni 1987 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid- Staten betreffende artikelen die door een misleidend uiterlijk een gevaar vormen voor de gezondheid of de veiligheid van de consument (Richtlijn 87/357/EEG) luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 1 1. Deze richtlijn is van toepassing op de in lid 2 omschreven artikelen die door een misleidend uiterlijk een gevaar vormen voor de veiligheid of de gezondheid van de consument. 2. De in lid 1 bedoelde artikelen zijn die welke, hoewel zij geen levensmiddelen zijn, een vorm, geur, kleur, aanzien, verpakking of etikettering hebben dan wel van zodanige omvang of grootte zijn, dat verwacht kan worden dat de consumenten, met name kinderen, deze verwarren met levensmiddelen en ze daardoor in de mond steken, opzuigen of inslikken, terwijl dit het gevaar kan opleveren van onder meer verstikking, vergiftiging, perforatie of verstopping van het spijsverteringskanaal. Artikel 2 De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen om het in de handel brengen, de invoer en hetzij de vervaardiging, hetzij de uitvoer van de in deze richtlijn bedoelde artikelen te verbieden. Artikel 3 De Lid-Staten zorgen met name voor controle op de artikelen die op de markt zijn, om na te gaan of de in deze richtlijn bedoelde artikelen niet in de handel worden gebracht en treffen de nodige maatregelen om te waarborgen dat hun bevoegde autoriteiten alle in deze richtlijn bedoelde artikelen die eventueel op de markt zijn, uit de markt nemen of doen nemen.” 2. Het Warenwetbesluit Imitatieprodukten luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 1 In dit besluit wordt verstaan onder imitatieprodukten: waren, geen eet- of drinkwaar zijnde, die een zodanig misleidende vorm, geur, kleur, aanzien, verpakking of etikettering hebben, dan wel van een zodanige grootte of omvang zijn, dat de consument, met name het kind, deze produkten kan verwarren met eet- of drinkwaar en ze daardoor in de mond kan steken, opzuigen of inslikken. Artikel 2 1 Het is verboden imitatieprodukten die gevaar kunnen opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, te vervaardigen, te verhandelen of binnen Nederlands grondgebied te brengen. 2 Tot het in het eerste lid bedoelde gevaar wordt in ieder geval gerekend het gevaar van: a. verstikking; b. vergiftiging; c. perforatie of verstopping van het spijsverteringskanaal.” 3. Gelet op de artikelen 32a en 32b van de Warenwet gelezen in samenhang met het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en onderdeel C-22.1 van de daarbij behorende bijlage wordt ter zake van een overtreding van artikel 2 van het Warenwetbesluit Imitatieprodukten aan een onderneming die ten hoogste 50 medewerkers telt een bestuurlijke boete opgelegd van € 525,-. 4. Naar aanleiding van een klacht heeft een medewerker van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) monsters genomen van niet eet- of drinkbare imitatieproducten die eiseres in Nederland op de markt brengt. Een drietal monsters, zepen die de vorm van cupcakejes hebben, te weten “Pearly King Bath Mallow”, “Robin’s Nest, Brulee, Bomb Cosmetics” en “Bath Tullips x 15, 5536, 21-03-12” zijn door NVWA op 26 november 2013 onderworpen aan bijttesten in de overeenstemming met NEN-EN 716-2. De operationeel manager van het Chemische en Microbiologische Productveiligheid Laboratorium van NVWA, dr. Ir. K. Bouma, heeft in haar rapport van 21 januari 2014 verklaard dat de drie producten de bijttest niet hebben doorstaan. Een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van NVWA heeft op 15 april 2014 op ambtsbelofte een proces-verbaal opgemaakt van de monsterneming op 11 november 2013 en de resultaten van het onderzoek. Voorts is daarin vermeld dat eiseres in mei 2013 eerder schriftelijk was gewaarschuwd met betrekking tot de (on)veiligheid van de imitatieproducten die eiseres op de markt bracht. Op 28 mei 2014 is aan eiseres een schriftelijk voornemen tot boeteoplegging verzonden. Na de zienswijze is verweerder tot boeteoplegging overgegaan, waarbij verweerder ten aanzien van elk van de drie producten een bestuurlijke boete van € 525,- opgelegd. 5. Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (de commissie) advies uitgebracht, waarna verweerder onder aanvulling van de motivering het bezwaar ongegrond heeft verklaard. Bij het bestreden besluit is verweerder in dit verband ingegaan op de keuze voor de bijttest uit NEN‑EN 716‑2. Om te bepalen of een gevaar voor verstikking, vergiftiging en perforatie of verstopping van het spijsverteringskanaal bestaat, moet worden onderzocht of kinderen stukken van die producten kunnen afbijten als zij die voor voedsel aanzien. Omdat voor imitatieproducten geen specifieke norm beschikbaar is waarin is beschreven hoe een test moet worden uitgevoerd heeft NVWA de bijttest uit NEN-EN 716-2 toegepast omdat met die test het bijtgedrag van kinderen het best wordt nagebootst, gelet op stand en scherpte van de tanden, de afstand die mond open kan en de bijtkracht en ook de trekkracht van het kind wanneer het product tussen de tanden is geklemd. Uit het rapport “Five Consumer Products” van juni 2013 van het Product Safety Forum of Europe (PROSAFE) volgt dat de deelnemers aan het project, afkomstig uit 21 Europese Unielanden, van oordeel zijn dat die norm het meest toepasselijk is voor onderzoek aan imitatieproducten. Ook om die reden acht verweerder die test geschikt. Voorts is bij het bestreden besluit ter aanvulling van de motivering ingegaan op verstikkingsgevaar bij producten die bitter, zuur en/of zeepachtig smaken, zoals die van eiseres. Overwogen is dat het Nationaal Vergiftigingen Informatiecentrum van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (NVIC-RIVM) heeft vastgesteld dat ook een (zeer) hoge concentratie van de zeer bitter smakende stof Bitrex niet voorkomt dat vloeistoffen waar deze stof aan toe wordt gevoegd, worden ingeslikt door kinderen, omdat die die zich pas na het inslikken realiseren dat het product zeer vies smaakt. Bij dat onderzoek bleek voorts dat aan groot aantal kinderen (23% van de kinderen die aan het onderzoek meededen) nog een tweede slok nam. De conclusie van NVIC-RIVM is dat de toevoeging van smaakafschrikwekkende verbindingen zoals Bitrex aan niet-etenswaren, niet het gewenste effect heeft om inname van het product te voorkomen, maar wel kan bijdragen aan het beperken van het totale volume dat wordt ingenomen. Volgens verweerder moet deze conclusie ook worden getrokken voor de onderzocht badproducten van eiseres. 6. Eiseres heeft allereerst naar voren gebracht dat het bestreden besluit geen stand kan houden, omdat volgens de commissie het primaire besluit nadere motivering behoefde, zodat het bezwaar volgens haar gegrond verklaard had moeten worden. De rechtbank volgt deze stelling niet. Uit artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt (1) dat bij een ontvankelijk bezwaar op grondslag daarvan een heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt en (2) dat het bestuursorgaan het primaire besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft. Uit die bepaling volgt dat wanneer het bezwaar het bestuursorgaan aanleiding geeft tot handhaving van het primaire besluit onder aanvulling of wijziging van motivering – zoals in dit geval – geen sprake is van herroeping (bijvoorbeeld ABRvS 10 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AJ3342). Voor herroeping van het primaire besluit is in de regel dan ook eerst aanleiding indien de rechtsgevolgen van het primaire besluit volgens het bestuursorgaan in bezwaar geen stand kunnen houden en daarvoor in de plaats een andere beslissing met andere rechtsgevolgen of in het geheel geen besluit genomen zou moeten worden. Een dergelijke situatie doet zich niet voor, want verweerder meent dat de boeteoplegging in bezwaar in stand dient te blijven. 7. Volgens eiseres blijkt op basis van een passage in het rapport van Advanced Development & Savety Laboratories Ltd (ADSL) dat een of meer van de drie badartikelen in kwestie geen imitatieproducten zijn. De rechtbank constateert dat niet alleen in de door eiseres zelf uitgevoerde risicoanalyses ervan wordt uitgegaan dat het gaat om imitatieproducten, maar is ook, aan de hand van de ter zitting getoonde monsters en overgelegde folder met door eiseres op de markt gebrachte zeepproducten van oordeel dat die onmiskenbaar gelijkenis tonen met voedsel. Dat deze producten er niet volledig identiek uitzien als de levensmiddelen waarop zij lijken doet daar niet aan af, omdat een volledige gelijkenis niet maatgevend is. 8.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding, omdat geen sprake is van een product dat gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van de mens kan opleveren. In dit verband wijst eiseres samengevat op het volgende. Er is geen enkele klacht binnengekomen van een consument of overheidsinstantie waarbij het product van eiseres, dat zij in Europa al jaren op de markt brengt – totaal zijn 25 miljoen stuks verkocht –, door de consument als levensmiddel werd aangezien. In een e-mailbericht van [Naam deskundige] van 7 oktober 2015 wordt verder aangevoerd dat het gebruik van een test met drinkwaren met een vieze smaak niet kunnen worden gebruikt om uitspraken te doen over de mogelijkheid dat vies smakende eetwaren worden uitgespuugd. Verder is daarin aangevoerd dat een van de onderzochte badproducten slechts 3 tot 4 badbeurten meegaat voordat het is opgelost, zodat het vrij vlug oplost. Als een kind van dat badproduct 3 tot 4 gram afbijt zal dit zeer snel oplossen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij de doeltreffendheid van de bijttest van NEN-EN 716-2 als maat voor mogelijke verstikking in een laboratorium heeft laten onderzoeken, door een imitatieproduct van Bath mallow naast een drietal levensmiddelen te testen aan de hand van NEN-EN 716-2. Uit die test komt volgens eiseres naar voren dat in geen van de vier gevallen de bijttest wordt doorstaan en dat het Product van Bath mellow in 250 seconden oplost bij 37ºC, terwijl de eetwaren (een koekje, een appel en snoepgoed) een oplosduur hadden van meer dan een uur of in het geheel niet oplosten. Deze bevindingen zijn opgenomen in het genoemde e-mailbericht van [Naam deskundige] van 7 oktober 2015 en in appendix I bij een ongedateerd rapport van ADSL. In een aanvullend e-mailbericht van [Naam deskundige] van 10 augustus 2016 wordt er op gewezen dat verweerder selectief heeft geciteerd uit het rapport van PROSAFE van juni 2013, omdat verweerder verzwijgt dat producten zoals die van eiseres daarin worden beschouwd als van een laag risico. Tevens wordt door eiseres gewezen op een onherroepelijke uitspraak van een Hongaarse rechter van 8 februari 2016 waarin na raadpleging van onafhankelijke deskundigen wordt geconcludeerd dat producten van eiseres in overeenstemming zijn met Unierecht en Hongaars recht. 8.2. Bij haar beoordeling van dit betoog stelt de rechtbank voorop dat het Warenwetbesluit Imitatieprodukten de nationale implementatie van Richtlijn 87/357/EEG behelst. Voor zover mogelijk moet het Warenwetbesluit Imitatieprodukten dan ook conform die richtlijn worden uitgelegd. Hoewel artikel 1 van het Warenwetbesluit Imitatieprodukten spreekt over het kunnen verwarren, zal die bepaling daarom moet worden begrepen als dat die ziet op de situatie dat verwacht kan worden dat de consumenten, met name kinderen, deze verwarren met levensmiddelen en ze daardoor in de mond steken, opzuigen of inslikken. Niet maatgevend is daarbij of NVWA daadwerkelijk klachten hebben bereikt, maar of het product er – voor een klein kind – eetbaar uit ziet. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de badartikelen is de rechtbank van oordeel dat aan die maatstaf is voldaan, zoals ook blijkt uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen. In de stelling van eiseres dat niet is vastgesteld dat vies smakende imitatieproducten niet zullen worden uitgespuugd, omdat de test van NVIC-RIVM ziet op vies smakende vloeistof, ziet de rechtbank geen weerlegging van het voorgaande, mede omdat bij die test naar voren kwam dat een percentage van de deelnemende kinderen nog een tweede slok van de vies smakende vloeistof nam. 8.3. De vervolgvraag is, wanneer consumenten, en met name kinderen, deze producten in de mond steken, opzuigen of inslikken, gevaar lopen van (onder meer) verstikking, vergiftiging, perforatie of verstopping van het spijsverteringskanaal. Ook hier geldt dat het bestaan van klachten niet maatgevend kan zijn, omdat uit een oogpunt van preventie en de tekst van de richtlijn zal moeten worden vastgesteld of een van de daarin genoemde gevaren zich voor kan doen. Noch de richtlijn noch het Warenwetbesluit Imitatieprodukten schrijven voor hoe dat gevaar moet worden vastgesteld. Mede omdat sprake is van implementatie van een richtlijn is het wenselijk dat de verschillen in beoordeling door Unielanden niet uiteenloopt. Omdat in het hiervoor genoemde rapport van PROSAFE, waaraan 21 landen deelnamen, een voorkeur voor de bijttest van NEN-EN 716-2 naar voren kwam, acht de rechtbank het alleszins redelijk dat NVWA bij haar testen die norm hanteert. De rechtbank gaat voorbij aan de door eiseres overgelegde testresultaten waaruit zou blijken dat die norm ongeschikt is, omdat dit uit die test niet blijkt. Dat het verstikkingsgevaar voor kinderen bij het eten van bepaalde koekjes, snoepgoed en appels groter is, is niet maatgevend, omdat de betrokken regelgeving uitsluitend betrekking heeft op de gevaren van het in de mond steken, opzuigen of inslikken van imitatieproducten en niet mede op eetwaren. Het gevaar van het in de mond steken, opzuigen of inslikken van imitatieproducten kan dus niet worden afgezet tegen het gevaar van het in de mond steken, opzuigen of inslikken van eetwaren. 8.4. Wat eiseres verder heeft aangevoerd – waaronder haar beroep op een uitspraak van een Hongaarse rechter – kan niet afdoen aan de omstandigheid dat de geteste producten van eiseres de bijttest niet hebben doorstaan. Daarbij constateert de rechtbank dat de Hongaarse rechter niet de gestandaardiseerde bijttest NEN-EN 716-2 in het oordeel heeft betrokken. Juist uit die test blijkt dat er gevaar bestaat voor beschadigingen van de keel en – vooral – voor verslikking en verstikking. Het feit dat een Hongaarse arts-deskundige dit soort incidenten in het werkgebied van zijn ziekenhuis niet heeft kunnen vaststellen, neemt niet weg dat er een mogelijk gevaar bestaat, ook al is dat is dat gevaar slechts beperkt. Verweerder is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de producten door hun misleidende uiterlijk een gevaar vormen voor de veiligheid of de gezondheid van de consument. 9. Mede gelet op een eerdere waarschuwing heeft verweerder in redelijkheid een of meer bestuurlijke boetes kunnen opleggen. Het gaat om drie te onderscheiden producten, zodat verweerder voorts in redelijkheid heeft kunnen besluiten eiseres driemaal te beboeten. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat het boetebedrag gematigd zou moeten worden op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. 10. Het beroep is ongegrond.