ECLI:NL:RBROT:2017:6832
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/509859 / HA ZA 16-899
Vonnis van 30 augustus 2017
in de zaak van
de naamloze vennootschap WONINGBORG N.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. R. van Veen te Rhoon,
tegen
1de commanditaire vennootschap ONTWIKKELINGSCOMBINATIE CHASSE C.V.,
gevestigd te Rosmalen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHASSE BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEIJMANS VASTGOED B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AM VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
Eiseres zal hierna Woningborg worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Chassé c.s. genoemd worden. Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna gezamenlijk Chassé genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 16 augustus 2016 (2x) en de door Woningborg overgelegde producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de brief d.d. 23 november 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 17 februari 2017.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Chassé is de ontwikkelaar geweest van het project Chassé Park in Breda, bestaande uit vijf woontorens (Parkappartementen Torens 1 t/m 5) en een daarbij behorende stallingsgarage.
2.2. De vijf woontorens kennen ieder een eigen Vereniging van Eigenaars (De Vereniging van Eigenaars Parkappartementen Toren 1 t/m 5).
2.3. Chassé was via Woningborg als bouwondernemer aangesloten bij het Garantie Instituut Woningbouw (hierna: het GIW).
2.4. Amstelland Ontwikkeling B.V. en Proper-Stok Groep B.V. hebben zich bij schriftelijke borgtocht d.d. 6 juli 2001 respectievelijk d.d. 9 maart 1999 ieder jegens Woningborg tot borg en hoofdelijk schuldenaar voor een bedrag van € 2.268.901,08 verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Woningborg van Chassé te vorderen mocht hebben en/of mocht krijgen. Proper-Stok Groep B.V. is intussen opgevolgd door Heijmans Vastgoed B.V. en Amstelland Ontwikkeling B.V. is intussen opgevolgd door AM Vastgoedontwikkeling B.V.
2.5. Een bij het GIW aangesloten aannemer was verplicht een modelcontract koop/aanneming te gebruiken. In deze koop-/aannemingsovereenkomst wordt de GIW Garantie- en waarborgregeling van toepassing verklaard op de rechtsverhouding tussen de aannemer en de koper van een nieuwbouwwoning.
2.6. Met ingang van 1 januari 2007 heeft Woningborg alle waarborgverplichtingen met terugwerkende kracht onder algemene titel van het GIW overgenomen.
2.7. Tussen Woningborg en Chassé is van toepassing De GIW Garantie- en waarborgregeling Appartementen A.1992 (hierna GIW-waarborgregeling). In de GIW-waarborgregeling is onder meer bepaald:
“Ingaan garantietermijn gemeenschappelijke gedeelten
12.1 Zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen veertien dagen nadat de algemene oplevering van het gebouw, waarin de verkrijgeer krachtens zijn appartementsrecht deelgerechtigde is, volgens de standaardovereenkomst van de Stichting heeft plaatsgehad, zal de ondernemer daarvan met datumvermelding schriftelijk opgave doen aan de Stichting.
(...)
Garantie, garantienormen en garantietermijn
15.1 Gegarandeerd wordt, dat de toegepaste constructie, materialen en onderdelen, en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in deze garantie- en waarborgregeling ter zake geen beperkingen zijn opgenomen.
(...)
15.6 Met uitzondering van de in 15.7 vermelde kortere termijnen, die gelden voor bepaalde onderdelen van het privégedeelte c.q. de gemeenschappelijke gedeelten, bedraagt de garantietermijn 6 jaar.
(...)
Verzoek tot herstel privégedeelte
16.1.1 Indien het privégedeelte waarop deze regeling van toepassing is na het ingaan van de garantietermijn blijkt niet te voldoen aan een of meer van de garantienormen, zal de verkrijger daarvan zo spoedig mogelijk, nadat hem de tekortkoming gebleken is en binnen de toepasselijke garantietermijn, schriftelijk opgave moet doen aan de ondernemer (verzoek tot herstel) onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de Stichting.
(...)
16.2.1 Indien de verkrijger verzuimt om de in 16.1.1 bedoelde opgave binnen de toepasselijke garantietermijn te doen, kan hij geen aanspraak meer maken uit hoofde van deze regeling tegenover de ondernemer noch tegenover de Stichting, zelfs niet, indien hij zou kunnen aantonen, dat de tekortkoming waarover hij klaagt, zou zijn opgetreden binnen de toepasselijke garantietermijn.
(...)
Arbitrage, vaststelling
16.3.1 (...)
Verzoek tot herstel gemeenschappelijke gedeelten; arbitrage, vaststelling
17.1 Voor wat betreft de door de ondernemer overeenkomstig 14 aan de Vereniging van Eigenaars verleende garantie geldt overigens al hetgeen in 16.1.1 t/m 16.2.1, en 16.3.1 t/m 16.4 is bepaald, met dien verstande, dat voor het privégedeelte: de gemeenschappelijke gedeelten moet worden gelezen en voor de verkrijger: de Vereniging van Eigenaars.
(...)
Waarborg van de Stichting bij gebreken aan het privégedeelte na ingang van de garantietermijn
19.1.1 Indien de ondernemer nalatig blijft om binnen de in het ingevolge deze regeling gegeven arbitrale vonnis genoemde termijn aan enige aan hem opgelegde verplichting te voldoen, wordt de verkrijger, zonder dat een ingebrekestelling vereist is, op zijn schriftelijke aanvrage voor de voor hem daaruit ontstane schade door de Stichting schadeloos gesteld.
(...)
19.2 De waarborg omvat de kosten van de ingevolge het vorenbedoelde arbitrale vonnis door de ondernemer te verrichten werkzaamheden in de uitvoering waarvan de ondernemer in gebreke is gebleven, c.q. de kosten van de werkzaamheden in de uitvoering waarvan de ondernemer volgens de vaststelling in gebreke is gebleven, of indien in het vorenbedoelde arbitrale vonnis in plaats van de uitvoering van werkzaamheden een te betalen bedrag aan schadevergoeding is bepaald in de betaling waarvan de ondernemer in gebreke is gebleven, c.q. in de vaststelling een bedrag aan schadevergoeding is bepaald, het betreffende schadebedrag.
(...)
19.6 Indien twee jaar na een verzoek tot herstel zijn verstreken, of als binnen die twee jaar een arbitraal vonnis als vorenbedoeld of een vaststelling is gevraagd en na dagtekening van dat vonnis of die vaststelling een jaar is verstreken zonder dat de verkrijger een aanvrage als bedoeld in19.1.1 t/m 19.1.3 heeft gedaan, vervallen diens rechten om ter zake van het in het verzoek tot herstel of vorenbedoeld vonnis of de vaststelling behandelde garantiegebrek, schadeloosstelling te vorderen van de Stichting.
Waarborg van de Stichting bij gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten na ingang van de garantietermijn
20.1.1 Hetgeen in 19.1.1 t/m 19.1.3, 19.2, 19.3 en 19.6 is bepaald is van overeenkomstige toepassing ten gunste van de Vereniging van Eigenaars, met dien verstande, dat voor de verkrijger de Vereniging van Eigenaars wordt gelezen.
(...)
Bijzondere verplichtingen van de ondernemer in geval van schaderegeling
22 De ondernemer is verplicht op eerste aanschrijving van de Stichting alle ingevolge de in 19 en 20 verstrekte waarborgen ten behoeve van de verkrijger en/of de Vereniging van Eigenaars aangewende c.q. uitgekeerde bedragen aan de Stichting te betalen.
Indien de ondernemer in gebreke is dat bedrag te betalen binnen acht dagen na opgave daarvan door de Stichting, zal hij, zonder nadere ingebrekestelling, met ingang van de veertiende dag na de opgave een rente aan de Stichting verschuldigd zijn, berekend naar de rentevoet ingevolge de wet.”
2.8. Op 5 juni 2001 hebben de VvE’s bij Chassé een verzoek tot herstel ingediend als bedoeld in artikel 16.1.1 jo. 17.1 GIW-waarborgregeling.
2.9. In 2002 en 2003 is door Woningborg bemiddeld tussen de VvE’s en Chassé, hetgeen uiteindelijk niet tot overeenstemming heeft geleid.
2.10. Op 13 oktober 2003 hebben de VvE’s nogmaals bij Chassé een verzoek tot herstel ingediend als bedoeld in artikel 16.1.1 jo. 17.1 GIW-waarborgregeling.
2.11. Op 5 juli 2005 hebben de VvE’s ieder een schriftelijk verzoek om arbitrage bij de Afdeling Arbitrage van het GIW ingediend.
2.12. Op 16 april 2010 zijn door de GIW arbiters vijf arbitrale vonnissen gewezen, die identiek van inhoud zijn.
2.13. In de arbitrale vonnissen d.d. 16 april 2010 is onder meer overwogen:
“8. (...) De deskundige heeft adviesbureau Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. te ’s-Hertogenbosch (nader te noemden: de externe deskundige) opdracht gegeven tot het verrichten van een technisch onderzoek.
(...)
54 Voor wat betreft het onderdeel van de klacht met betrekking tot de lekkages van de aluminium buitenkozijnengevels van het woongebouw overwegen de arbiters als volgt.
(...)
55. De externe deskundige stelt in zijn bericht vast dat het gekozen systeem (Schuco FW 50) geschikt is voor de gekozen toepassing, mits de uitvoeringsvoorschriften van de leverancier zorgvuldig worden nageleefd. Arbiters zijn van oordeel dat de kwaliteit van de engineering alsmede de zorgvuldigheid van de uitvoering met betrekking tot de constructie van de buitenkozijnengevels in de onderhavige situatie te wensen over heeft gelaten. De uitvoeringsvoorschriften van de leveranciers zijn klaarblijkelijk niet dan wel niet zorgvuldig nageleefd. Chassé heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening.
56. Met betrekking tot de al dan niet optredende lekkages zijn arbiters op grond van het bovenstaande van oordeel dat niet maatgevend is of en zo ja waar zich thans lekkages voordoen of voor hebben gedaan. Het probleem is structureel van aard en er dient dus serieus rekening mee te worden gehouden dat zich in de toekomst meer lekkages zullen voordoen.
57. Naar het oordeel van arbiters is voor wat betreft de wijze van aanbrengen van de buitenkozijnengevels van het woongebouw sprake van een gebrek, dat voor rekening en risico van Chassé komt. De bevindingen van de externe deskundige op dit onderdeel zijn niet in zodanige mate weersproken om tot afwijking hiervan te komen. Arbiters nemen deze dan ook over.
(...)
Op grond van het vorenstaande zullen arbiters Chassé op dit onderdeel van de klacht veroordelen tot herstel, voor zover herstel niet reeds naar behoren heeft plaatsgevonden en waar zulks naar verricht onderzoek noodzakelijk zal blijken te zijn.
Arbiters wijzen in dit verband met nadruk op het door de externe deskundige in zijn deskundigenbericht opgenomen hersteladvies, dat zij in overeenstemming met de garantienormen achten. Nu het in opdracht van Chassé opgestelde herstelplan reeds in uitvoering is genomen en de VvE haar verweer in dit verband niet heeft onderbouwd is er naar het oordeel van arbiters geen aanleiding om de in het herstelplan opgenomen herstelmethodiek ter discussie te stellen. Het blijft niettemin te allen tijde de verantwoordelijkheid van Chassé om al het nodige te doen met betrekking tot dit onderdeel van de klacht zodat wordt voldaan aan het gestelde in het dictum van het vonnis.
(...)
137 Wijze van herstel
138 Met betrekking tot de wijze van herstel overwegen de arbiters het volgende. De externe deskundige heeft in zijn rapport hersteladviezen gegeven. Arbiters achten deze adviezen in overeenstemming met de garantienormen maar wijzen partijen – nogmaals – op het feit, dat het de verantwoordelijkheid van Chassé is om al het nodige te doen zodat wordt voldaan aan het gestelde in het dictum van het vonnis.
In het dictum van de arbitrale vonnissen is onder meer opgenomen:
III.
3.1. De vordering van Woningborg luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Chassé c.s. hoofdelijk, des de een betaalt de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan Woningborg tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 584.708,15, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119(a) BW vanaf 16 juni 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met voordeling van Chassé c.s. in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de door de rechtbank Breda aangestelde deskundige [prsoon Y] ad € 1.815,- en [persoon Z] ad € 8.150,-, verder te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2. Het verweer van Chassé c.s. strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Woningborg bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Chassé c.s. gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede in de nakosten ter grootte van een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Woningborg dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Woningborg zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
veroordelen Chassé ten aanzien van de klachten 1 (voor wat betreft het onderdeel met betrekking tot de lekkages aan de buitenkozijnengevels) (...) tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen, alsmede tot het verrichten van alle hieruit voortvloeiende noodzakelijke bijkomende werkzaamheden, met dien verstande dat indien één van de verweersters aan deze veroordeling voldoet de ander daardoor zal zijn gekweten.
Deze werkzaamheden dienen, voor zover deze inmiddels niet al naar behoren zijn uitgevoerd, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes (6) maanden na dagtekening van dit vonnis te zijn uitgevoerd (...).”
2.14. De VvE’s hebben zich per brief d.d. 2 december 2010 (door Woningborg ontvangen op 6 december 2010) op het standpunt gesteld dat Chassé in gebreke is gebleven met de nakoming van de arbitrale vonnissen en bij Woningborg een beroep op de GIW-waarborgregeling gedaan.
2.15. Woningborg heeft Chassé per brieven van 17 januari 2011 en 4 april 2011 gesommeerd de in de arbitrale vonnissen bedoelde werkzaamheden uit te voeren.
2.16. Woningborg heeft – na overleg met Chassé – aan ITH Bouwtechniek opdracht verstrekt om de werkzaamheden conform de veroordeling in de arbitrale vonnissen uit te voeren.
2.17. De kosten van dit herstel, ruim € 40.000,=, heeft Chassé aan Woningborg voldaan.
2.18. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden hebben de VvE’s zich jegens Woningborg op het standpunt gesteld dat met deze werkzaamheden niet (volledig) zou worden voldaan aan de arbitrale vonnissen. Woningborg heeft daarop ing. [persoon X] van Nitram Bouwadvies opdracht gegeven de in het kader van het waarborgherstel uitgevoerde reparaties aan de vliesgevels (buitenkozijnengevels) te controleren. Nitram Bouwadvies heeft op 4 november 2011 een rapport uitgebracht, inhoudende dat generiek herstel van de vliesgevels nodig is en niet kan worden volstaan met partieel herstel van de plaatsen waar lekkage heeft plaatsgevonden.
2.19. Bij verzoekschrift d.d. 19 maart 2012 heeft Woningborg de rechtbank Breda verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten waarbij de deskundige diende aan te geven wat de reikwijdte van de veroordeling in de arbitrale vonnissen was, ofwel of partieel of generiek herstel noodzakelijk was en hoe dit herstel dan diende plaats te vinden en tegen welke kosten. Chassé is in deze procedure verschenen.
2.20. Bij beschikking d.d. 17 september 2012 heeft de rechtbank Breda het verzoek toegewezen en aanvankelijk ing. [prsoon Y] als deskundige aangesteld, die bij beschikking d.d. 3 mei 2013 is vervangen door ir. [persoon Z] van het Bureau voor Bouwpathologie BB. Het op 16 oktober 2014 uitgebrachte deskundigenbericht luidt onder meer:
“Vraag 1: Heeft Chassé volledig aan voormelde vonnissen en daarmee aan de toepasselijke GIW Garantienormen voldaan?
Antwoord 1: Nee, de deskundige is van mening dat Chassé niet volledig aan voormelde vonnissen heeft voldaan. De deskundige vindt het aannemelijk dat nog steeds lekkages optreden door de vliesgevels van de torens en acht het aannemelijk dat de herstelwerkzaamheden nog onvoldoende zijn uitgevoerd. Zowel in de situatie waarin herstel zou zijn uitgevoerd als in de situatie waar nog geen herstel zou zijn uitgevoerd is naar de mening van de deskundige nog niet voldaan aan voormelde vonnissen en daarmee ook niet aan de toepasselijke GIW garantienormen, aangezien de lekkages nog steeds optreden.
(...)
Voornoemd antwoord heeft ondergetekende gebaseerd op:
• de eigen waarnemingen ter plaatste,
• de verkregen informatie en mededelingen van de bewoners (al dan niet ondersteund met verkregen video- en fotomateriaal),
• de eerder uitgebrachte rapportages als ook aangehaald in het arbitrale vonnis.
Vraag 2: Vereist het verrichten van zodanige werkzaamheden zodat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen als bedoeld onder vraag 1 dat – conform de inhoud van het rapport Nitram van 4 november 2011 – generiek herstel aan alle vliesgevels moet plaatsvinden, derhalve ook op plekken waar het tot nu toe niet heeft gelekt, maar toekomstige lekkages in verband met de (kennelijke) gebrekkige detaillering te verwachten zijn, althans niet zijn uitgesloten?
Antwoord 2 Ja, conform het antwoord op vraag 1 hiervoor dient alsnog conform het rapport Nitram als genoemd, generiek herstel aan alle vliesgevels plaats te vinden.
(...)
Vraag 3 Welke noodzakelijke resterende herstelmaatregelen zijn er exact nodig om alsnog volledig aan voormelde vonnissen en daarmee de toepasselijke GIW garantienormen te voldoen?
Antwoord 3 Dit is door de deskundige vooralsnog niet exact vast te stellen en daarmee komt zijn menig overeen met de conclusies van Cauberg-Huygen als genoemd in haar hersteladvies in de rapportage van 23 oktober 2007 op pagina 12 en 13.
(...)
Vraag 4 Welke kosten zijn er aan de (resterende) herstelwerkzaamheden verbonden?
Antwoord 4 Deze zijn door de deskundige op dit moment niet juist te begroten daar het precieze herstelplan nog niet kan worden vastgesteld. (...)”
2.21. Woningborg heeft TNO de opdracht gegeven om een vervolgonderzoek in te stellen teneinde een hersteladvies te geven en de omvang van de kosten te bepalen. Op 22 april 2015 heeft TNO een rapport uitgebracht waarin een herstelplan is opgenomen.
2.22. Woningborg heeft naar aanleiding van het rapport van TNO aan Gevelbeheer Nederland B.V. een offerte voor het uitvoeren van het herstelplan opgevraagd. Gevelbeheer Nederland B.V. heeft bij offerte d.d. 10 juli 2015 de totale herstelkosten begroot op een bedrag van € 461.494,= inclusief BTW.
2.23. Bij brief d.d. 11 augustus 2015 heeft Woningborg aan Chassé bericht dat zij in het kader van de vervulling van haar verplichtingen uit hoofde van de GIW-waarborgregeling gebruik gemaakt heeft van haar recht om ex artikel 19.3 van die regeling de waarborgvergoedingen geheel in geld uit te keren een Chassé aansprakelijk gehouden voor een bedrag van € 495.238,97 (herstelkosten, deskundigenkosten en overige buitengerechtelijke kosten). Per brief d.d. 11 augustus heeft Woningborg Heijmans Vastgoed B.V. en AM Vastgoedontwikkeling tot betaling van dezelfde vordering gesommeerd.
2.24. Gevelbeheer Nederland B.V. heeft op 2 september 2015 een aangepaste offerte uitbebracht.
2.25. Woningborg heeft aanvullend op 25 september 2015 een schadeloosstelling aan de VvE Parkappartementen Toren 3 uitgekeerd van € 4.500,=.
2.26. Gevelbeheer Nederland B.V. heeft op 11 december 2015 een aangepaste offerte aangebracht.
2.27. Nadat de VvE’s hadden aangegeven dat Gevelbeheer Nederland B.V. de gevels van Torens 2 en 3 niet in haar calculaties had opgenomen, is tussen alle VvE’s en Woningborg uiteindelijk overeenstemming begin 2016 bereikt en een bedrag van in totaal € 514.020,10 uitgekeerd.
2.28. Op verzoek van Chassé heeft ir. [persoon A] op 26 april 2016 betreffende de tot dan toe verrichte onderzoeken.
2.29. Per brief van 14 juni 2016 heeft Woningborg Chassé, Heijmans Vastgoed B.V. en AM Vastgoedontwikkeling tot betaling van een bedrag van € 580.208,15 (inclusief kosten) gesommeerd.
ten aanzien van Chassé
4.1. Woningborg grondt haar vordering tot betaling door Chassé van een bedrag van € 584.708,15 op de volgende grondslagen.
(1) Nakoming van Chassé van haar verplichting uit hoofde van artikel 8 lid 5 sub b van het Reglement van inschrijving 2007 tot vergoeding door de ondernemer van de uit een beroep door de verkrijger op een waarborg voor Woningborg voortvloeiende kosten.
(2) Nakoming door Chassé van haar verplichting op grond haar verplichting uit hoofde van artikel 22 GIW-waarborgregeling tot betaling door de ondernemer aan Woningborg van de ingevolge die regeling aan de verkrijger uitgekeerde waarborgen.
(3) Door het schadeloos stellen van de VvE’s is Woningborg op grond van het bepaalde in artikel 7:962 BW in de schadevergoedingsrechten van de VvE’s op Chassé gesubrogeerd. Uit dien hoofde heeft Woningborg een wettelijk verhaalsrecht op Chassé verkregen.
4.2. Chassé voert de volgende verweren.
a. (primair) de VvE’s hebben – daargelaten op welke grondslag Woningborg haar vordering baseert – te laat bij Woningborg een beroep op de waarborg gedaan, hetgeen meebrengt dat (i) Woningborg onverplicht, want zonder dat zij daartoe nog op grond van de GIW-waarborgregeling verplicht was een bedrag van € 514.020,10 aan de VvE’s heeft betaald, en bijgevolg (ii) Woningborg ook geen titel heeft om voormeld bedrag op Chassé te verhalen;
b. (subsidiair) niet is aangetoond dat de buitenkozijnengevels niet voldoen aan de GIW-garantienorm, hetgeen betekent dat voor een aanvullende betaling aan de VvE's geen
grondslag voorhanden was;
c. (meer subsidiair) Woningborg heeft eerder al de verantwoordelijkheid van Chassé
overgenomen om te bewerkstelligen dat de buitenkozijnengevels voldoen aan de GIW-garantienorm, hetgeen meebrengt dat, zou Woningborg onvoldoende invulling hebben
gegeven aan deze verantwoordelijkheid, niet Chassé maar Woningborg aansprakelijk is
voor de dientengevolge geleden schade, bestaande uit de aanvullende kosten van (evt.)
herstel;
d. (meest subsidiair) (i) de werkzaamheden zoals door TNO geïdentificeerd zijn niet
representatief voor hetgeen TNO meent dat onder de noemer van herstelwerkzaamheden dient te worden uitgevoerd, en (ii) de offerte van Gevelbeheer sluit aan bij c.q. overeenkomt met de werkzaamheden die TNO als representatief heeft geïdentificeerd, zodat Woningborg bijgevolg een (veel) te hoge schadevergoeding heeft betaald aan de VvE's.
4.3. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is met partijen afgesproken. dat rechter zal eerst uitspraak doen op de volgende geschilpunten:
A. het beroep op de vervaltermijn van artikel 19.6 GIW-waarborgregeling; en indien daaraan wordt toegekomen:
B. de uitleg van het arbitrale vonnis, waaronder de omvang van de daaruit voortvloeiende herstelverplichting en de vraag of in december 2011 aan dit vonnis was voldaan.
Van het te wijzen vonnis zal tussentijds hoger beroep worden opengesteld indien het beroep op de vervaltermijn wordt afgewezen. In dat geval zal wel een beslissing op de geschilpunten onder b worden gegeven.
A. vervaltermijn
4.4. Ter onderbouwing van haar verweer dat de VvE’s te laat een beroep op de waarborg hebben gedaan stelt Chassé het volgende. Ingevolge artikel 22 GIW-waarborgregeling is de ondernemer verplicht alle ingevolge artikel 19 en 20 verstrekte waarborgen aan Woningborg te betalen. Echter, Woningborg was onder artikel 19 en 20 GIW-waarborgregeling niet (meer) verplicht om jegens de VvE’s als waarborg op te treden, aangezien die waarborg al was vervallen op het moment dat daarop een beroep werd gedaan. Ingevolge artikel 19 lid 6 GIW-waarborgregeling kan de verkrijger uitsluitend met succes schadeloosstelling van Woningborg vorderen indien de schadeloosstelling wordt gevorderd binnen twee jaar na het verzoek tot herstel of indien binnen twee jaar na het verzoek tot herstel een arbitraal vonnis wordt gevraagd en binnen een jaar na het verschijnen van het vonnis een schadeloosstelling van Woningborg wordt gevorderd. Tussen het verzoek tot herstel door de VvE’s en het vragen van een arbitraal vonnis zijn meer dan twee jaar verstreken, nu het verzoek tot herstel bij Chassé is ingediend op 5 juni 2001 en het verzoek om arbitrage op 5 juli 2005 bij de Afdeling Arbitrage van het GIW is ingediend.
4.5. Dit verweer wordt verworpen. Chassé beroept zich op het verstreken zijn van een contractuele vervaltermijn in de relatie tussen VvE en Woningborg, op de grond dat Woningborg zich met succes op het standpunt had kunnen stellen dat VvE te lang heeft gewacht met het instellen van een arbitrage tegen Chassé.
In het midden kan blijven of bij het instellen van de arbitrage tegen Chassé enige termijn is verstreken en of Woningborg zich daarop had kunnen beroepen. Onder de omstandigheden van dit geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als Chassé zich op het eventuele verstreken zijn van deze contractuele vervaltermijn zou mogen beroepen. Chassé is bij herhaling aangesproken tot het herstel van gebreken, en heeft in dat verband meegewerkt aan jarenlange bemiddeling door Woningborg. Vervolgens is Chassé als gedaagde betrokken geweest bij een langdurige arbitrage, waarin zij blijkens overweging 36 van het arbitrale vonnis niet heeft betwist dat het arbitrageverzoek tijdig is ingediend. Arbiters hebben Chassé veroordeeld tot herstel en daaraan heeft Chassé c.s. ook gevolg gegeven. Tot slot is nog een voorlopig deskundigenonderzoek gevolgd en ook daaraan heeft Chassé meegewerkt. Als Chassé zelf niet dit verweer voert in de arbitrageprocedure, blijft meewerken aan het voeren van die procedure en gevolg geeft aan het vonnis, kan zij zich niet ten nadele van Woningborg beroepen op het verstreken zijn van een contractuele vervaltermijn in Woningborgs relatie tot VvE.
B. uitleg arbitraal vonnis
4.6. Bij de verdere beoordeling stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat tussen hen de GIW-waarborgregeling van toepassing is. De in artikel 22 GIW-waarborgregeling opgenomen regeling vormt een voldoende grondslag voor de door Woningborg ingestelde vordering tot terugbetaling door Chassé, mits uiteraard Chassé in haar verplichting uit dien hoofde tekort is geschoten.
4.7. Chassé stelt subsidiair dat zij in goede orde heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge de arbitrale vonnissen om te bewerkstelligen dat de buitenkozijnengevels voldoen aan de GIW-garantienormen.
4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbitrale vonnissen is geoordeeld dat de buitenkozijngevels gebrekkig zijn en dat Chassé veroordeeld is zodanige maatregelen te treffen dat de buitenkozijnengevels alsnog voldoen aan GIW-garantienorm.
4.9. Chassé stelt dat voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de arbitrale vonnissen deze uitgelegd dienen te worden. Het gaat dan om de uitleg van rechtsoverweging 57 in combinatie met het dictum. Dit moet aldus worden uitgelegd dat de wijze van herstel werd overgelaten aan Chassé, dat niet werd uitgesloten dat het herstelplan van de in de arbitrale vonnissen bedoelde deskundige (adviesbureau Cauberg-Huygen) effectief kon zijn en dat de VvE na uitvoering van het herstel kon bezien of in hun visie sprake was van deugdelijk herstel.
4.10. Woningborg heeft aangevoerd dat de veroordeling in de arbitrale vonnissen zo moet worden begrepen dat Chassé is veroordeeld tot herstel van de gebrekkige uitvoering van de gevelconstructie.
Daarbij hebben de arbiters niet een bepaalde oplossing voorgeschreven.
4.11. Volgens vaste jurisprudentie moet het dictum van een uitspraak worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid.
4.12. De rechtbank volgt Chassé niet in de door haar voorgestane uitleg van het dictum van het vonnis. De veroordeling in het dictum houdt in dat Chassé zodanige werkzaamheden met betrekking tot de lekkages aan de buitenkozijnengevels dient te verrichten dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen inclusief noodzakelijke bijkomende werkzaamheden. Over de wijze waarop dit herstel dient plaats te vinden laten de arbiters zich uit in de rechtsoverwegingen 57 en 137/138. Die overwegingen dienen zo te worden verstaan dat arbiters waarschijnlijk achten dat de buitenkozijnengevels aan de GIW-garantienormen voldoen nadat de door Cauberg-Huygen geadviseerde herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd, maar dat de veroordeling van Chassé niet beperkt is tot het uitvoeren van de door Cauberg-Huygen geadviseerde herstelwerkzaamheden. Als met het uitvoeren van die werkzaamheden aan de GIW-garantienormen is voldaan heeft Chassé aan de veroordeling voldaan, maar als dat niet het geval is dient Chassé net zo lang nadere werkzaamheden uit te voeren totdat aan de garantienorm wordt voldaan. Arbiters laten de mogelijkheid open dat Chassé kiest door het verrichten van andere dan de door Cauberg-Huygen geadviseerde herstelwerkzaamheden. Dat is toegestaan zolang die werkzaamheden er maar in resulteren dat de buitenkozijnengevels aan de GIW-garantienormen voldoen.
4.13. De vraag is vervolgens of de buitenkozijnengevels na de door ITH Bouwtechniek verrichte werkzaamheden al aan de GIW-garantienormen voldeden. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De deskundige ir. [persoon Z] antwoordt in zijn deskundigenbericht op de vraag ‘heeft Chassé volledig aan voormelde [arbitrale] vonnissen en daarmee aan de toepasselijke GIW garantienormen voldaan?’ dat dit niet het geval is, omdat hij het aannemelijk vindt dat nog steeds lekkages optreden door de vliesgevels van de torens en het aannemelijk acht dat de herstelwerkzaamheden nog onvoldoende zijn uitgevoerd.
4.14. Wanneer partijen zijn verschenen in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht, zoals hier het geval was, heeft het deskundigenbericht dezelfde bewijskracht als een deskundigenbericht dat is uitgebracht in een bodemprocedure (artikel 207 lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). Een procespartij dient dus met zwaarwegende argumenten te komen als hij de rechter ervan wil weerhouden het voorlopig deskundigenbericht te volgen (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:2007:BB5172).
4.15. Chassé heeft onder verwijzing naar de second opinion d.d. 26 april 2016 deze bevinding van de deskundige bestreden. Daartoe heeft Chassé aangevoerd:
(i) aan de deskundige is verzocht om vast te stellen waartoe Chassé door de Afdeling Arbitrage GIW is veroordeeld, hetgeen een juridisch oordeel vergt, zulks terwijl de deskundige daartoe niet is geëquipeerd,
(ii) de deskundige heeft de veroordeling van Chassé, zoals deze volgt uit het arbitrale vonnis, onjuist geduid en zich daardoor buiten de door de Rechtbank Zeeland-West Brabant verstrekte opdracht begeven,
(iii) de deskundige heeft enkel op basis van mededelingen van de VvE aangenomen dat sprake is van lekkages, en dit zonder dat deze mededeling door de deskundige op juistheid zijn geverifieerd,
(iv) door de deskundige is niet in het oordeel meegenomen de vraag of eventuele lekkages al dan niet het gevolg zijn van onderhoud dat, hoewel noodzakelijk, niet of slechts zeer gedeeltelijk door de VvE is uitgevoerd.
4.16. Anders dan Chassé is de rechtbank van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of Chassé volledig aan de veroordeling van de arbitrale vonnissen heeft voldaan en daarmee aan de toepasselijke GIW garantienormen heeft voldaan, de deskundige niet om een juridisch oordeel heeft gevraagd. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft aan de vraag of aan de veroordeling van het arbitrale vonnis is voldaan ingevuld door de deskundige de vraag voor te leggen of de buitenkozijngevels aan de GIW garantienormen voldoen. Voor de beantwoording van die laatste vraag is geen juridisch oordeel nodig. Daarmee heeft de deskundige de veroordeling uit het arbitrale vonnis dus ook niet onjuist geduid en zich daardoor buiten zijn opdracht begeven.
Blijkens het deskundigenrapport heeft de deskundige niet enkel op basis van mededelingen van de VvE aangenomen dat sprake is van lekkages, maar dit ook gebaseerd op eigen onderzoek ter plaatse (op 1 april 2014, waarbij Chassé aanwezig was). Chassé heeft haar bezwaren op dit punt ook niet aan de deskundige gemeld in haar reactie op de voorlopige rapportage.
Het verweer van dat de deskundige in zijn oordeel niet heeft meegenomen of de lekkages het gevolg zijn van gebrekkig onderhoud heeft Chassé onvoldoende concreet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Het is de rechtbank niet duidelijk op welk door de VvE uit te voeren onderhoud Chassé doelt.
4.17. Uit het vooroverwogene volgt dat de rechtbank het oordeel van deskundige ir. [persoon Z] dat de buitenkozijnengevels/vliesgevels niet voldeden aan de GIW-garantienormen tot het hare maakt. De rechtbank is overigens van oordeel dat de deskundige een deugdelijk onderzoek heeft uitgevoerd, in overeenstemming met de aan hem verstrekte opdracht. De door de deskundige getrokken conclusies vloeien logisch voort uit zijn bevindingen. De conclusies zijn deugdelijk gemotiveerd en de deskundige heeft adequaat gereageerd op de door partijen gestelde vragen en gemaakte opmerkingen, alsmede op het commentaar op het conceptrapport.
4.18. Daaruit volgt dat Chassé in december 2011, na de verrichte werkzaamheden ITH Bouwtechniek niet aan de veroordeling uit de arbitrale vonnissen had voldaan.
4.19. De vraag is vervolgens welke werkzaamheden nog hadden moeten worden verricht opdat de gevels zouden voldoen aan de GIW-garantienormen en welke kosten daaraan verbonden zouden zijn. Op deze vragen heeft deskundige ir. [persoon Z] geen antwoord gegeven. Teneinde deze vragen te beantwoorden heeft Woningborg een advies door TNO laten uitbrengen op basis waarvan Gevelbeheer Nederland B.V. een offerte heeft uitgebracht.
4.20. Chassé betwist onder verwijzing naar de second opinion d.d. 26 april 2016 dat de werkzaamheden zoals door TNO geïdentificeerd representatief zijn voor hetgeen TNO meent dat onder de noemer van herstelwerkzaamheden dient te worden uitgevoerd en dat de offerte van Gevelbeheer Nederland B.V. aansluit bij c.q. overeenkomst met de werkzaamheden die TNO als representatief heeft geïdentificeerd. Bijgevolg heeft Woningborg aan de VvE’s een veel te hoge schade betaald.
4.21. De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting op deskundige op dit punt. Woningborg heeft eenzijdig, in tegenstelling tot voor het eerdere deskundigenbericht van ir. [persoon Z] , opdracht gegeven voor het onderzoek door TNO en voor het opstellen van een offerte door Gevelbeheer Nederland B.V. Chassé is bij deze opdrachten niet betrokken in die zin dat zij zich heeft kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige, de aan hem te stellen vragen en eventueel opmerkingen heeft kunnen maken naar aanleiding van een voorlopige rapportage. De rapportage van TNO en de offerte van Gevelbeheer Nederland B.V. hebben dus niet dezelfde bewijskracht als het rapport van ir. [persoon Z] . Gelet op de gemotiveerde betwisting door Chassé van de inhoud van rapportage van TNO en de offerte van Gevelbeheer Nederland B.V.
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 september2017 voor het nemen van een akte als bedoeld onder 4.23 en 4.25, zowel aan de zijde van de Woningborg als aan de zijde van Chassé,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
5.3. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017.
2111/2504