ECLI:NL:RBROT:2017:6870

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 16/6711 en ROT 16/8397 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 september 2017 in de zaken tussen [eiseres] , te [plaats 1] , eiseres, gemachtigde: mr. M. van Weeren, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer. ROT 16/6711 Bij besluit van 26 augustus 2016 (bestreden besluit I) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 4.500,- wegens herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Eiseres heeft tegen bestreden besluit I op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) met toestemming van verweerder rechtstreeks beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft nadere stukken ingediend. ROT 16/8397 Bij besluit van 30 september 2016 (bestreden besluit II) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 4.500,- wegens herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Eiseres heeft tegen bestreden besluit II op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb met toestemming van verweerder rechtstreeks beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft nadere stukken ingediend. ROT 16/6711 en ROT 16/8397 Het onderzoek ter zitting plaatsgevonden op 14 augustus 2017. De zaken zijn gevoegd behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Timmers, een kantoorgenoot van haar gemachtigde, bijgestaan door H. Akar. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. Op 16 april 2016 omstreeks 00:25 uur heeft een inspectie plaatsgevonden van de vestiging van de onderneming van eiseres genaamd [naam] , gevestigd aan de [adres] te [plaats 2] (de horeca-inrichting). In een op ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen van 18 april 2016 hebben de controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hun bevindingen neergelegd. Uit het rapport van bevindingen volgt dat zij onder meer het volgende hebben geconstateerd. Na het passeren van de entreedeur bevond zich links bij binnenkomst een bar waar een medewerker achter stond. Aan meerdere tafels zaten gasten met flesjes drinken voor zich. Rechtdoor zag de inspecteur een glazen wand die toegang gaf tot een terras door middel van een schuifdeur. Er stonden meerdere asbakken op tafel en op de tafel voor de bar stond een rond dienblad met zes asbakken erop. Voor de bar stond een tafel waaraan twee mannen zaten waarvan er één, met een wit overhemd en een wit oortje in zijn oor, een sigaret rookte. De inspecteur zag een grijsblauwe walm in de ruimte hangen. De medewerker die naast de rokende persoon stond sprak de rokende persoon niet aan op het feit dat deze rookte. 1.2. Naar aanleiding van de zienswijze van eiseres heeft verweerder navraag gedaan bij de inspecteur die de inspectie heeft verricht. Deze heeft volgens verweerder - verkort weergegeven - in een nadere verklaring over de inspectie op 16 april 2016 het volgende aangegeven. De ruimte die hij bij de inspectie betrad door een entree met een glazen deur was volledig afgesloten met glazen wanden en de ruimte had een plafond. De ruimte waar de rokende man zich bevond was geen terras. De rokende man bevond zich circa twee meter bij de bar vandaan. De ruimte was aan alle kanten afgesloten van de buitenlucht. 1.3. Verweerder heeft eiseres naar aanleiding van dit rapport bij bestreden besluit I een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.500,-, daarbij in aanmerking nemend dat eiseres onherroepelijk is beboet bij besluit van 6 december 2014 en zij daarna binnen een termijn van vijf jaar nog meer dan viermaal is beboet. 2.1. Op 17 juni 2016 omstreeks 23:55 uur heeft opnieuw een inspectie in de horeca-inrichting plaatsgevonden. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van bevindingen van 28 juni 2016 volgt dat onder meer het volgende is geconstateerd. Na de entreedeur zag de inspecteur in het eerste gedeelte van de horeca-inrichting een bargedeelte. Bij dit bargedeelte was een vrouwelijke medewerker bezig met het inschenken van dranken voor de gasten. Tegenover en voorbij was een restaurantgedeelte waar meerdere gasten aan tafels zaten te eten en te drinken. Op de tafels stonden meerdere asbakken gevuld met peuken. Op een afstand van circa twee meter van de bar zaten twee vrouwelijke gasten aan tafel sigaretten te roken. Er lag een pak sigaretten van het merk Marlboro bij deze vrouwelijke gasten op tafel. Naast de bar stond een medewerker die dranken voor gasten inschonk en vertrekkende gasten gedag zei. Hij sprak de rokende gasten niet aan op het feit dat zij rookten. In het tweede restaurantgedeelte zaten drie vrouwelijke gasten aan een tafel waarvan er één een brandende sigaret in haar handen had en rook uitblies. Op tafel lag een asbak met peuken. In deze ruimte is de penetrante geur van tabak geroken. In de buurt van de tafel met de rokende gast was een medewerkster in een wit overhemd bezig met het bedienen van gasten. 2.2. Naar aanleiding van de zienswijze van eiseres heeft verweerder navraag gedaan bij de inspecteur die de inspectie heeft verricht. Deze heeft volgens verweerder - verkort weergegeven - in een nadere verklaring over de inspectie op 17 juni 2016 het volgende aangegeven. De rechterzijde aan de kant van de ingang had over de gehele lengte een afgesloten wand/raamzijde en een afgesloten plafond. Aan de linkerzijde bevond zich een bargedeelte. Na het bargedeelte bevond zich een doorgang naar een ander zitgedeelte/restaurantruimte. De ruimte waar de rokende persoon zich bevond was geen terras. In de andere ruimte, die de inspecteur betrad na het passeren van het eerste restaurantgedeelte via een glazen deur die openstond, waren meerdere gasten een sigaret aan het roken. De ruimten waren afgesloten van de buitenlucht. De inspecteur merkt op dat blijkbaar in de eerste ruimte na de entree het plafond en de zijwanden opengeklapt kunnen worden maar dat dit tijdens de inspectie niet het geval was. Het plafond en de zijwanden waren toen volledig gesloten. 2.3. Verweerder heeft eiseres naar aanleiding van dit rapport bij bestreden besluit II een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.500,-, daarbij in aanmerking nemend dat eiseres onherroepelijk is beboet bij besluit van 24 oktober 2014 en zij daarna binnen een termijn van vijf jaar nog meer dan viermaal is beboet. 3. Eiseres voert tegen de bestreden besluiten I en II - zakelijk weergegeven - aan dat zij ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Volgens eiseres is op haar situatie de uitzondering die in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet (het Besluit) wordt gemaakt voor roken in de open lucht van toepassing. Eiseres stelt daartoe dat één van de zijden van haar terras altijd openstaat als er gerookt wordt en dat de glazen wanden van het terras aan drie zijden volledig geopend kunnen worden. Er is volgens haar sprake van open lucht wanneer er gerookt wordt. Eiseres stelt dat de constructie van belang is voor het vaststellen of er sprake is van een overtreding. Volgens eiseres gaat het niet om de vraag of er al dan niet eet- en drinkwaren worden verstrekt maar of het terras in verbinding staat met de open lucht en minstens aan één zijde geopend is. In beide restaurantgedeeltes kunnen volgens eiseres, anders dan de inspecteurs in hun nadere verklaring hebben aangegeven, het plafond en de zijwanden worden opengeklapt en niet alleen in de eerste ruimte na de entree. Eiseres voert verder aan dat het rapport van bevindingen in beide zaken onzorgvuldig tot stand is gekomen. Volgens eiseres heeft de inspecteur in beide zaken de feitelijke situatie onjuist en onvolledig weergegeven. Eiseres stelt dat de ruimte waar de rokende man is gezien tijdens de inspectie als terras moet worden aangemerkt. Daarnaast voert eiseres aan dat verweerder in strijd handelt met het lex certa beginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en dat de bestreden besluiten I en II in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Met betrekking tot bestreden besluit II heeft eiseres ter onderbouwing van haar betwisting dat het plafond en de zijwanden volledig gesloten waren ten tijde van de inspectie op 17 juni 2016 foto’s overgelegd. 4.1. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet, zoals die tot 1 januari 2017 gold, is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in de horeca-inrichting. 4.2. Op grond van artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) geldt de verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, niet in de open lucht. 5.1. Aan de orde is de vraag of de ruimte van de horeca-inrichting waar de overtredingen ten tijde van de inspectiebezoeken op 16 april 2016 en 17 juni 2016 zijn geconstateerd kan worden aangemerkt als ‘in de open lucht’ gelegen buitenterras. 5.2. Op grond van vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:49, en de uitspraak van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9564) is de uitzondering die is neergelegd in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit alleen van toepassing op terrassen die in de open lucht zijn gelegen. Uit de toelichting op deze bepaling volgt dat sprake is van “in de open lucht” zolang een terras niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) is afgesloten. In de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur is daaraan nader invulling gegeven door middel van de voorwaarde dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd (zie r.o. 5.1. van de hiervoor vermelde uitspraak van het College van 21 juni 2011). 5.3. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval de uitzondering van artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit toepassing mist, omdat in beide gevallen ten tijde van de inspecties is geconstateerd dat het plafond en de zijwanden volledig waren afgesloten. Er was geen sprake van één zijde van het terras die volledig open was. Ter zitting is overigens gebleken dat de situatie van ‘in de open lucht’ door het volledig open zijn van één zijde van het terras zich in het betreffende gedeelte van de horeca-inrichting van eiseres alleen voordoet wanneer het dak is geopend. De constructie van het betreffende gedeelte van de horeca-inrichting is zodanig ingericht dat de delen ven de lange en korte zijwanden achter elkaar kunnen worden geschoven maar door het in elkaar schuiven blijft er altijd een gedeelte dicht van de lange dan wel korte wanden. De rechtbank is van oordeel dat dit het gevolg is van de gekozen constructie, en die keuze komt voor rekening en risico van eiseres. 5.4. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de bestreden besluiten I en II op de op ambtsbelofte opgemaakte rapporten van bevindingen van 18 april 2016 en 28 juni 2016, in samenhang met de nadere verklaringen van de inspecteurs, heeft mogen baseren. In de stelling van eiseres dat er ten tijde van de inspecties in ieder geval één zijde van het terras was geopend, ziet de rechtbank geen objectieve aanknopingspunten om te twijfelen aan de in deze rapporten en nadere verklaringen neergelegde bevindingen. De rechtbank verwijst in dit verband naar vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraken van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008: BG1609) waarin het College heeft geoordeeld dat het bewijs dat de betrokkene een overtreding zoals hier heeft begaan, kan worden aangenomen op basis van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. De rechtbank acht daarbij van belang dat de inspecteurs hun bevindingen bij navraag in de bestreden besluiten I en II hebben herhaald en in nadere verklaringen aan verweerder hebben bevestigd dat de ruimte(s) waarin zij tijdens de inspectiebezoeken op 16 april 2016 en 17 juni 2016 de overtredingen hebben geconstateerd, volledig waren afgesloten van de buitenlucht en er geen sprake was van een terras. Het plafond en de zijwanden waren volledig afgesloten. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de foto’s die zij in het beroep ten aanzien van bestreden besluit II ter onderbouwing van haar betwisting dat het plafond en de zijwanden volledig gesloten waren heeft overgelegd, betrekking hebben op de situatie ten tijde van het inspectiebezoek op 17 juni 2016. Allereerst blijkt uit de foto’s zelf niet dat deze op 17 juni 2016 zijn gemaakt, nu de datum erop is geplakt. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de gemachtigde van verweerder ter zitting onweersproken heeft verklaard dat het inspectiebezoek op 17 juni 2016 anoniem heeft plaatsgevonden, zodat de verklaring van H. Akar ter zitting dat hij naar aanleiding van deze inspectie de overgelegde foto’s zou hebben gemaakt niet geloofwaardig is. De omstandigheid dat het voor de inspecteurs, gelet op het aantal inspecties dat zij jaarlijks verrichten, mogelijk lastig is te onthouden wat zij bij een bepaald inspectiebezoek precies hebben geconstateerd en aan een nadere verklaring daarom minder gewicht kan worden toegekend- zoals de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft aangevoerd -, doet aan het voorgaande niet af. Verweerders gemachtigde heeft daartegenover gesteld dat inspecteurs van elk inspectiebezoek dat zij verrichten aantekeningen maken die in een registratiesysteem of in een aantekeningenboekje worden neergelegd waarmee later de details van een inspectiebezoek kunnen worden geraadpleegd. 5.5. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit voldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd is. Van strijd met de door eiseres in het beroepschrift genoemde beginselen is geen sprake. 5.6. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was haar boetes op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Ook overigens is niet gebleken dat de aan eiseres opgelegde boetes niet in rechte stand kunnen houden, in aanmerking genomen dat de hoogte van deze boetes in overeenstemming is met de ten tijde van de boeteoplegging in de Bijlage bij de Tabakswet voor herhaalde overtredingen van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van die wet vastgestelde boetes. 5.7. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die leiden tot matiging van de boetes op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. 6. De beroepen zijn ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.