ECLI:NL:RBROT:2017:9785

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/315 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 december 2017 in de zaak tussen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hellevoetsluis , eiser, gemachtigde: mr. J.R. Vermeulen, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. drs. G.J. la Bastide en mr. G.C. Jonkers. als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [naam 1] B.V. , te Hellevoetsluis, [naam 2] B.V. , te Hellevoetsluis, beide partijen met gemachtigde mr. M.C.V. Dornstedt. Procesverloop Bij besluit van 6 juli 2016 (het primaire besluit) heeft ACM medegedeeld dat eiser sinds 1 juli 2014 artikel 25i van de Mededingingswet (Mw) heeft overtreden bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen, doordat niet de integrale kosten van deze dienst worden doorberekend. Bij besluit van 6 december 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM eisers bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. ACM heeft het bestreden besluit gedeeltelijk herroepen door te bepalen dat eiser artikel 25i, eerste lid, van de Mw in kalenderjaar 2015 heeft overtreden bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen, doordat hij niet de integrale kosten van deze dienst heeft doorberekend. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij besluit van 6 april 2017 heeft ACM in aanvulling op het bestreden besluit eisers verzoek om vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten afgewezen. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2017. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. N.R.J. Wildeman, W. van Dam en J.A.M. Meijer. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. [naam 1] B.V. en [naam 2] B.V. hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door A.N. van der Zande AA, accountant. Overwegingen Verloop van de procedure 1.1 Eiser exploiteert zogenoemde "ligplaatsen in boxen" in de havens Groote Dok, Veerhaven en Kanaalhaven in Hellevoetsluis. In de havens in Hellevoetsluis worden ook ligplaatsen geëxploiteerd door commerciële partijen. Op 18 december 2014 heeft de gemeenteraad van Hellevoetsluis ingestemd met het raadsvoorstel om de exploitatie van gemeentelijke havens, inclusief de verhuur van water aan museumschepen en de verhuur van passantenplaatsen, aan te wijzen als economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang. De exploitatie van ligplaatsen in boxen is niet als zodanig aangemerkt. 1.2 Op 1 juli 2014 heeft ACM in het kader van de Wet markt en overheid een signaal van commerciële partijen ontvangen over de exploitatie van een jachthaven in Hellevoetsluis door eiser. In het signaal is aangegeven dat eiser te lage tarieven hanteert voor de ligplaatsen die hij exploiteert. Er zou sprake zijn van een ongelijk speelveld, waarbij concurrerende jachthavens worden benadeeld in hun concurrentiepositie. 1.3 ACM heeft een onderzoek ingesteld naar aanleiding van dit signaal. Bij het primaire besluit heeft ACM een overtreding van de Wet markt en overheid geconstateerd. ACM heeft vastgesteld dat eiser artikel 25i, eerste lid, van de Mw sinds 1 juli 2014 overtreedt bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen, doordat hij niet juist en volledig de integrale kosten van deze dienst doorberekent. 1.4 Eisers bezwaar tegen het primaire besluit is bij het bestreden besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat na heroverweging bleek dat deze overtreding niet in de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2014 heeft plaatsgevonden. Daarom heeft ACM het primaire besluit in zoverre herroepen. 1.5 Op 6 april 2017 heeft ACM eisers verzoek tot vergoeding van de kosten die hij in de bezwaarfase heeft gemaakt, afgewezen. Juridisch kader 2.1 Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter uitvoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden. 2.2 In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt. 2.3 Op grond van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Mw, kan ACM, ingeval van een overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw verklaren dat zij een overtreding heeft vastgesteld. 2.4 In artikel 5, eerste lid, van het Besluit markt en overheid is bepaald dat bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, in elk geval in aanmerking worden genomen: a. operationele kosten; b. afschrijvings- en onderhoudskosten; c. vermogenskosten. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat een bestuursorgaan niet gehouden is bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, de kosten in aanmerking te nemen van: a. beleidsvoorbereiding en inspraak; b. toezicht en handhaving; c. bezwaar en beroep. 2.5 In artikel 7 van het Besluit markt en overheid is bepaald dat, indien voor de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, de in artikel 25i, derde lid, van de wet bedoelde vermogenskosten worden bepaald, daarbij wordt uitgegaan van de gewogen gemiddelde kosten van het vermogen dat wordt aangewend voor de financiering van de desbetreffende economische activiteiten, tenzij het activiteiten betreft waarvoor afzonderlijke financiering plaatsvindt. 2.6 In artikel 8 van het Besluit markt en overheid is bepaald dat, ongeacht of het directe of indirecte kosten betreft, bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, de kosten van productiemiddelen die geheel of gedeeltelijk worden aangewend voor het leveren van goederen of het verrichten van diensten naar rato van het gebruik van die productiemiddelen worden toegerekend aan die goederen of diensten. 2.7 In de Nota van Toelichting bij het Besluit markt en overheid is op bladzijde 8 tot en met 11 het volgende vermeld: "Voor het bepalen van de integrale kosten zijn alle kosten relevant die samenhangen met het verrichten van een economische activiteit. In dit besluit wordt een drietal categorieën onderscheiden, namelijk operationele kosten, afschrijvings- en onderhoudskosten en vermogenskosten. (…) De opsomming van kostensoorten betreft de hoofdlijnen en heeft geen limitatief karakter. Ook indien kostensoorten geen deel zouden uitmaken van de genoemde categorieën dienen zij bij de kostenberekening en -toerekening te worden betrokken, voor zover zij verband houden met de economische activiteit. Alle kosten die samenhangen met een bepaalde activiteit dienen immers te worden berekend en toegerekend aan het desbetreffende goed of dienst. (…) Het uitgangspunt dat alle relevante kosten moeten worden doorberekend, geldt alleen voor zover het kosten betreft die ook in de private sector gemaakt kunnen worden. Dat geldt niet voor zuiver bestuurlijke werkzaamheden. Het gaat in dit verband in het bijzonder om de voorbereiding van (bestuursrechtelijke) besluiten, het voeren van bezwaar- en beroepsprocedures over deze besluiten en het toezicht op naleving. (…) Om de integrale kosten van een goed of dienst te bepalen, moeten alle relevante kosten aan dat goed of die dienst worden toegerekend, in het bijzonder de operationele, afschrijvings- en onderhouds-, en vermogenskosten. De kosten van productiemiddelen die voor een economische activiteit worden gebruikt, dienen te worden toegerekend aan desbetreffende activiteit, het zogenaamde kostenveroorzakingsbeginsel, om te komen tot de integrale kosten. Het betreft onder meer de kosten van personeel, huisvesting, activa en vermogen, ofwel productiemiddelen. De kosten van productiemiddelen dienen te worden toegerekend aan een economische activiteit naar de mate waarin die productiemiddelen worden aangewend voor die activiteit (…). Voor de hiervoor beschreven wijze van kostentoerekening is niet relevant of het directe kosten of indirecte kosten betreft.

In dit kader wordt met indirecte kosten gedoeld op kosten die weliswaar niet direct voortvloeien uit het leveren van het goed of het verrichten van de dienst maar die wel in enig verband staan met de economische activiteit." 3. ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen, doordat hij niet juist en volledig de integrale kosten van deze dienst doorberekent. Eiser kan zich niet met dit standpunt verenigen, omdat ten onrechte de kosten van haveninfrastructuur zijn meegerekend en de waardebepaling van (jachthaven)water niet juist heeft plaatsgevonden. De derde-partijen hebben aangevoerd dat ACM aan het aspect van de passanten in het bestreden besluit meer gewicht had moeten toekennen en de kosten daarvan had moeten meerekenen. 4. Ten aanzien van het aspect van de passanten overweegt de rechtbank dat de derde-partijen beroep hebben ingesteld tegen het bestreden besluit, maar dat beroep vervolgens hebben ingetrokken. Gelet daarop beoordeelt de rechtbank niet wat zij hebben aangevoerd over de passanten nu dit geen geschilpunt is tussen eiser en ACM. Voorts merkt de rechtbank op dat het besluit van 18 december 2014, waarin onder meer de exploitatie van passantenplaatsen als economische activiteit in het algemeen belang is aangemerkt, in rechte vaststaat. Kosten haveninfrastructuur 5.1 Eiser stelt dat ACM ten onrechte de kosten van de haveninfrastructuur, te weten de onderhoudskosten en de kapitaallasten van kades, bruggen en sluizen, heeft betrokken bij de kostprijsberekening van de exploitatie van ligplaatsen in boxen. De commerciële exploitatie van ligplaatsen vormt slechts een beperkt onderdeel van het havengebied. De kades, bruggen en sluizen hebben een openbaar karakter en betreffen publieke infrastructuur. Het onderhoud en de instandhouding van de haveninfrastructuur is aan eiser opgedragen en betreft bij uitsluiting een overheidstaak. Voorts stelt eiser dat de openbare infrastructuur is aan te merken als een collectief goed, waarbij geen sprake is van een individueel toerekenbaar profijt. Dat de gemeentelijke ligplaatsen niet zouden kunnen bestaan als de openbare infrastructuur niet zou zijn aangelegd, is volgens eiser onvoldoende reden om de kosten daarvan in de berekening te betrekken. Ook zonder de gemeentelijke exploitatie zouden de kosten moeten worden gemaakt. Eiser wijst erop dat dergelijke kosten niet ook in de private sector gemaakt kunnen worden. Door 50% van de kosten naar evenredigheid toe te rekenen, erkent ACM volgens eiser dat de kosten verband houden met een openbare functie en niet toegerekend kunnen worden aan de havenactiviteiten. 5.2 De rechtbank oordeelt als volgt. Gelet op de hierboven weergegeven Nota van Toelichting, geldt zodra (openbare) productiemiddelen worden aangewend voor het leveren van goederen of het verrichten van diensten door bestuursorganen in het kader van een economische activiteit, het uitgangspunt van integrale kostendoorberekening. Dit is één van de uitgangspunten van de Wet markt en overheid. Vast staat dat de gemeentelijke ligplaatsen in boxen niet zouden kunnen functioneren zonder de lokale haveninfrastructuur. ACM heeft dan ook terecht geconstateerd dat de haveninfrastructuur wordt aangewend voor de exploitatie van de gemeentelijke ligplaatsen in boxen in de havens van Hellevoetsluis. Er is dan ook sprake van enig verband tussen de kosten van de infrastructuur en de exploitatie van de ligplaatsen in boxen. Dat is voldoende om te concluderen dat deze kosten terecht (deels) zijn meegerekend. Daarbij heeft ACM van belang mogen achten dat in de kostenadministratie van eiser met betrekking tot de havenactiviteit de kosten van de haveninfrastructuur als kostenpost zijn opgenomen. Voorts is van belang dat de betreffende kosten zich niet alleen bij bestuursorganen als eiser, maar zich ook bij private bedrijven kunnen voordoen. Het is immers goed denkbaar dat een ondernemer infrastructuur als activa inzet ten behoeve van zijn economische activiteit. Tenslotte is relevant dat eiser kosten maakt voor onderhoud en dergelijke, maar dat private partijen meebetalen aan het onderhoud via de belastingen die zij moeten betalen. 5.3 Vervolgens is de vraag welk deel van de kosten van de haveninfrastructuur moet worden doorberekend aan de ligplaatsen. ACM stelt dat een deel van de kosten wordt gemaakt voor ondersteuning van havenactiviteiten en een deel van de kosten wordt gemaakt voor openbare functies. Volgens ACM is geen van deze functies dominant, zodat 50% van de kosten van de haveninfrastructuur in de integrale kostprijs moet worden meegenomen. Deze 50% wordt als indirecte kosten voor de gehele haven aangemerkt, waarop een verdeelsleutel wordt toegepast op basis van het aantal ligplaatsen in boxen van eiser ten opzichte van het totaal aantal ligplaatsen in de havens. Volgens ACM betekent dit dat ongeveer 5% van deze kosten uiteindelijk in de berekende kostprijs is verwerkt. Eiser heeft niet onderbouwd waarom dit uitgangspunt van ACM niet juist is, zodat de rechtbank van de berekening van ACM uit gaat. Vermogenskosten van water 6.1 Eiser heeft aangevoerd dat bij de berekening van de vermogenskosten die voortvloeien uit de waarde van het jachthavenwater, moet worden uitgegaan van het gewogen gemiddelde vermogenskostenpercentage van 4,25% dat is opgenomen in de gemeentelijke jaarrekening 2014 en de concernbegroting 2015-2018. Dit percentage is door ACM ook in het primaire besluit gehanteerd. Volgens eiser heeft ACM in het bestreden besluit ten onrechte een percentage van 10,5% gebruikt. Eiser stelt dat ACM hiermee bovendien handelt in strijd met het verbod van reformatio in peius, omdat zijn positie op dit punt ten opzichte van het primaire besluit is verslechterd. 6.2 De rechtbank overweegt als volgt. Ten behoeve van het berekenen van de vermogenskosten van het jachthavenwater in Hellevoetsluis heeft ACM eiser voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit tweemaal verzocht de waarde van het jachthavenwater door te geven. Eiser heeft de eerste maal bericht dat hij niet beschikte over een waarde van het jachthavenwater, omdat dit water om niet is verkregen van het Rijk, en heeft de tweede maal aangegeven geen waarde te kunnen geven. Vervolgens heeft ACM een eigen inschatting van de waarde van het jachthavenwater gemaakt, waarbij ACM uitging van een waarde van € 100,- per m2. ACM heeft geen bedrijfswaardering verricht. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit markt en overheid volgt dat dit ook geen taak is van ACM, maar dat het bestuursorgaan de bewijslast heeft om (desgevraagd) aan te tonen dat tenminste de integrale kosten in rekening zijn gebracht. Vanwege deze benadering heeft ACM in het primaire besluit het algemene vermogenskostenpercentage van de gemeente Hellevoetsluis van 4,25% gehanteerd, tegen een waarde van € 100,- per m2. Op basis van het door eiser ingebrachte taxatierapport is ACM in het bestreden besluit vervolgens uitgegaan van een vermogenskostenpercentage van 10,5%, tegen een waarde van € 15,- per m2. 6.3 In het taxatierapport is vermeld dat de taxateur bij zijn taxatie uitgaat van bedrijfswaardering en tot zijn waardering is gekomen door toepassing van de winstmethode. Concreet komt deze methode er op neer dat de waarde van het jachthavenwater wordt gevonden door de "winst" die een kundige exploitant kan behalen te vermenigvuldigen met de "factor voor waardering". De hoogte van deze "factor voor waardering" wordt bepaald door de risico's die inherent zijn verbonden aan het exploiteren van de betreffende jachthaven. Voor het bepalen van deze risico's heeft de taxateur een marktanalyse verricht. Op basis hiervan stelt de taxateur dat sprake is van een onstuimige economische markt van recreatiehavens voor boten. De taxateur vermeldt dat het gaat om een sector in "reuring". De taxateur concludeert dat het jachthavenwater € 15,- per m2 bedraagt, uitgaande van een "factor voor waardering" van 9,5 die past bij een onstuimige sector. Dit komt neer op een vermogenskostenpercentage van 10,5% (100/9,5).