ECLI:NL:RBROT:2018:11349

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6707057 VZ VERZ 18-8345 uitspraak: 30 november 2018 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, inzake het verzoek ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van: de stichtingStichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankindustrie, statutair gevestigd te [vestingsplaats] , verzoekster, gemachtigden: mrs. E.A. van Win en M.W.J. Swalef, advocaten te Leiden, en de stichtingStichting Administratiegroep Holland, statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , mede-verzoekster, gemachtigden: mrs. G.J.R. Kalsbeek en H.T. Verhaar, advocaten te Rotterdam. Partijen worden hierna aangeduid als “Bpf Dranken” en “AGH”. 1Het verloop van de procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: het verzoekschrift met de daarbij overgelegde producties, gedateerd 6 april 2018; de conclusie van antwoord, met de daarbij overgelegde producties, ter griffie ontvangen op 9 mei 2018; de akte overlegging producties zijdens Bpf Dranken, gedateerd 27 juni 2018. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2018.Ter zitting zijn aan de zijde van Bpf Dranken verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de advocaten mrs. E.A. van Win en M.W.J. Swalef. Aan de zijde van AGH zijn verschenen [naam 4] , [naam 5] en de heer [naam 6] , bijgestaan door de advocaten mrs. G.J.R. Kalsbeek en H.T. VerhaarDe advocaten van beide partijen hebben ter zitting de wederzijdse standpunten toegelicht aan de hand van een door ieder van hen overgelegde pleitnota. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden. 1.3. De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter nader bepaald op heden. 2De vaststaande feiten In deze procedure wordt van de volgende feiten uitgegaan. 2.1. Bpf Dranken is een voor de drankenindustrie opgericht bedrijfstakpensioenfonds dat als doel heeft het uitvoeren van de pensioenovereenkomst voor sociale partners van de dranken- industrie. Het is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen betekent dat alle werknemers werkzaam bij een onderneming in de drankenindustrie verplicht bij Bpf Dranken pensioen opbouwen en deze ondernemingen verplicht premie aan Bpf Dranken afdragen. 2.2. AGH is opgericht bij notariële akte van 2 december 2005. Het daarbij geformuleerde doel was het “administreren en uitvoeren van de sectorale VUT- en pensioenregelingen, ten behoeve van haar opdrachtgevers”. De statuten van AGH zijn laatstelijk gewijzigd bij akte van 11 april 2016. Het doel van AGH is daarbij iets ruimer omschreven dan bij oprichting, te weten: het administreren en uitvoeren van de sectorale regelingen op het gebied van pensioenen, vervroegde uittreding en overige arbeidsvoorwaarden, ten behoeve van haar opdrachtgevers; het verrichten van verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. Bij AGH zijn circa 68 werknemers in dienst. In 2009/begin 2010 had AGH alleen Bpf Dranken en de hierna te noemen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Agrarische- en de Voedselvoorzieningshandel als klant. Inmiddels bedient AGH tal van andere pensioenfondsen en andere opdrachtgevers. 2.3. In 2009 is een samenwerking tot stand gekomen tussen Bpf Dranken aan de ene kant en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Agrarische- en de Voedselvoorzieningshandel (hierna te noemen “Bpf AVH”) aan de andere kant. 2.4. Bpf Dranken, AGH en Bpf AVH hebben op 26 januari 2009 een intentieverklaring opgesteld. Daarin is het voornemen van Bpf Dranken en Bpf AVH tot uitdrukking gebracht om de administratieve uitvoering van de bestuursondersteuning uit te besteden aan AGH en de mogelijkheid dat Bpf Dranken in het bestuur van de AGH kan deelnemen. Die intentie is geformaliseerd in de Dienstverleningsovereenkomst (hierna: “DVO”) die Bpf Dranken en Bpf AVH met AGH hebben gesloten op 22 december 2009. 2.5. Partijen hebben vervolgens op 15 maart 2010 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen “Overeenkomst van Inbreng”). In het eerste artikel van die overeenkomst is neergelegd dat Bpf Dranken een storting doet op het stichtingskapitaal van AGH. In het tweede artikel is voor zover thans van belang het volgende bepaald: “Het fonds (bedoeld is Bpf Dranken, toevoeging ktr.) krijgt het recht tot bindende voordracht van een van de drie bestuursleden van Servicekantoor AGH. Tevens verkrijgt het fonds het recht om samen met Bpf AVH de leden van de Raad van Toezicht van ServicekantoorAGH te benoemen en te ontslaan. Voorgaande is vastgelegd in de statuten van Servicekantoor AGH.” Artikel 3 bepaalt onder het kopje “inbreng” het volgende: “Bij beëindiging van de overeenkomst van pensioenbeheer tussen het fonds en Servicekantoor AGH met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden betaalt Servicekantoor AGH op verzoek van het fonds de inbreng van 25% van het Stichtingskapitaal terug. Indien het fonds verzoekt tot terugbetaling van de inbreng zal het bestuur van SS AGH besluiten om de regeling van de medezeggenschap in de statuten aan te passen aan de uittreding van het fonds”. Ter uitvoering van die Overeenkomst van Inbreng heeft Bpf Dranken een werkkapitaal van € 157.628,- ingebracht in AGH, met het recht op terugbetaling bij beëindiging van de DVO. Tevens heeft Bpf Dranken in 2011 nog een additionele storting gedaan van € 40.000,- 2.6. Deze afspraak uit de Overeenkomst van Inbreng is vervolgens nader vastgelegd in de statuten van AGH, waarbij een en ander als volgt is verwoord: Artikel 3 lid 4: “De bestuurders worden benoemd door de Raad van Toezicht, uit een bindende voordracht voor elke vacature. Twee bestuurders worden voorgedragen door de Stichting “Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en de Voedselvoorzieningshandel” (…) en één bestuurder wordt voorgedragen door de Stichting “Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankenindustrie”. Artikel 9 lid 3: “De leden van de Raad van Toezicht worden benoemd en ontslagen door Bpf AVH en Bpf Dranken, allen op voordracht van het bestuur”. 2.7. In de zomer van 2017 heeft AGH eenzijdig besloten haar statuten te wijzigen in die zin dat de bindende voordracht van de bestuurders van AGH en het recht op benoeming van de leden van de Raad van Toezicht van AGH door Bpf Dranken uit de statuten wordt geschrapt, waardoor Bpf Dranken haar inspraak zou verliezen. Bpf Dranken heeft tegen die voorgenomen statutenwijziging bezwaar gemaakt. De gesprekken die partijen daarover vervolgens gevoerd hebben, hebben niet geleid tot een oplossing. Nadat Bpf Dranken en Bpf AVH tijdens het gesprek op 6 september 2017 gedreigd hadden het zwaarst mogelijke middel in te zetten, te weten het ontslag van de leden van de Raad van Toezicht van AGH, heeft AGH besloten de voorgenomen statutenwijziging on hold te zetten, totdat partijen daarover in overleg waren gegaan en een gezamenlijke oplossing zouden hebben bereikt. Een en ander is door AGH aan Bpf Dranken bevestigd bij brief van 13 september 2017. Nadien hebben partijen verschillende gesprekken met elkaar gevoerd, zonder dat die gesprekken tot een oplossing hebben geleid. 2.8. Op 22 december 2017 heeft Bpf Dranken de dienstverleningsovereenkomst pro forma opgezegd met ingang van 1 januari 2019 in verband met een mogelijke fusie met een ander pensioenfonds. Omdat die fusie nog onzeker was, heeft Bpf Dranken de opzegging pro forma gedaan, waarbij zij te kennen heeft gegeven AGH ook nog als kandidaat te zien voor het overeenkomen van een dienstverleningsovereenkomst na 1 januari 2019, in het geval de fusie onverhoopt niet zou doorgaan en Bpf Dranken zelfstandig als pensioenfonds zou doorgaan. Ook in het geval die fusie wél doorgang vindt, is aannemelijk dat Bpf Dranken tot medio 2019 aan AGH gebonden zal zijn in verband met de realisatie van de collectieve waardeoverdracht. 2.9. Naar aanleiding van die opzegging hebben partijen op 19 januari 2018 nader overleg gevoerd met elkaar waarbij is vastgelegd dat indien de fusie geen doorgang zou vinden, partijen met elkaar zouden onderhandelen over een nieuwe dienstverleningsovereenkomst. 2.10. AGH heeft vervolgens bij brief van 6 februari 2018 laten weten dat op 19 februari 2018 een statutenwijziging doorgevoerd zal worden. Bij die brief zijn de conceptstatuten meegestuurd aan Bpf Dranken, welke statuten zijn opgesteld door notaris Wiggers , die verbonden is aan het kantoor [naam kantoor] te Amsterdam. Aan dat kantoor is de hierna te noemen [naam 8] als advocaat verbonden. Die statuten voorzien in het recht van Bpf Dranken op bindende voordracht van een lid van de Raad van Toezicht voor de nog in te stellen Klantenraad van AGH. Bpf Dranken heeft ook tegen die voorgenomen statutenwijziging geprotesteerd omdat iedere inspraak die eerder contractueel tussen partijen was overeengekomen daaruit verwijderd was. 2.11. Eind 2017 bestond het bestuur van AGH uit de heren [naam 8] , [naam 5] en [naam 9] . Volgens het rooster van aftreden zou de termijn van de heer [naam 9] aflopen eind 2016 en de termijn van de heer [naam 8] eind 2017. AGH wenste dat de heer [naam 8] als bestuurder herbenoemd zou worden. Bpf Dranken heeft daartegen bij brief van 1 februari 2018 bezwaar gemaakt. Ook de heer [naam 9] werd niet opnieuw als bestuurder voorgedragen, zodat het bestuur van AGH in februari 2018 bestond uit één lid, te weten de heer [naam 5] . Hij is destijds voor benoeming voorgedragen door Bpf Dranken. 2.12. Bpf AVH heeft AGH op 12 april 2018 in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Den Haag, waarbij gevorderd is dat de Raad van Toezicht van AGH bevolen wordt om de door Bpf AVH voorgedragen heren [naam 10] en [naam 11] als bestuurder van AGH te benoemen. Nadat die zaak mondeling behandeld was en de voorzieningenrechter de beslissing enkele weken aangehouden had om partijen in staat te stellen overleg te plegen over een eventuele minnelijke regeling, heeft de voorzieningenrechter uiteindelijk uitspraak gedaan op 11 juli 2018. Daarbij is AGH veroordeeld de door Bpf AVH voorgedragen bestuurders te benoemen in de Raad van Toezicht, omdat er geen goede grond bestond zich daartegen te verzetten en de Raad van Toezicht slechts beperkte marge heeft om een bindend voorgedragen kandidaat niet te benoemen. De Raad van Toezicht heeft daarna - zij het onder protest - uitvoering gegeven aan dat vonnis en genoemde heren [naam 11] en [naam 10] benoemd als bestuurders van AGH, naast de hiervoor genoemde heer [naam 5] . 3Het gezamenlijke verzoek 3.1. Beide partijen hebben de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 96 Rv verzocht het tussen hen gerezen geschil te beslechten en daartoe hebben partijen gezamenlijk de volgende rechtsvraag voorgelegd: “Staat het AGH thans vrij haar statuten te wijzigen conform een specifieke door een Nederlandse notaris opgestelde conceptakte (zijnde het concept van de notaris Wiggers van 1 februari 2018), rekening houdende met de in het verleden gemaakte afspraken, de tussen partijen bestaande verhouding en alle omstandigheden van het geval?” Ten aanzien van de onderhavige procedure hebben partijen procesafspraken gemaakt en overleg gevoerd over de aan te wijzen kantonrechter. Daarbij hebben partijen zich uitdrukkelijk hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter voorbehouden. 3.2. Aan hun verzoek hebben partijen - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. 3.2.1. Het standpunt van Bpf Dranken Bpf Dranken stelt dat AGH niet gerechtigd is eenzijdig de statuten te wijzigen. Volgens Bpf Dranken zou de statutenwijziging niet alleen direct leiden tot wanprestatie, maar ook eist de bestaande verhouding tussen partijen dat AGH geen eigen koers gaat varen, althans niet zodanig dat daarmee de contractueel vastgelegde inspraak van Bpf Dranken wordt geschonden. Bpf Dranken stelt dat AGH zich bij haar besluitvorming onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de verhoudingen tussen partijen, de bestaande overeenkomsten, het feit dat de statuten zal leiden tot contractbreuk, maar ook de afspraak dat overleg zal plaatsvinden ten aanzien van een eventuele statutenwijziging. Hoewel AGH tracht te betogen dat de door haar gewenste statutenwijziging uit een oogpunt van governance noodzakelijk is, blijkt volgens Bpf Dranken dat dat niet het geval is. Uitsluitend het bestuur, de directie en de Raad van Toezicht van AGH is gediend bij de statutenwijziging. Dat geldt echter geenszins voor Bpf Dranken en Bpf AVH, de nieuwe pensioenfondsen en hun deelnemers. Bpf Dranken stelt dat zowel uit de DVO als uit de Overeenkomst van Inbreng blijkt dat zij in ruil voor de inbreng van het stichtingskapitaal het recht verkregen heeft tot een bindende voordacht voor één bestuurslid van AGH en het recht tot benoeming en ontslag van de leden van de RvT van AGH. In de Overeenkomst van Inbreng is geregeld dat pas als Bpf Dranken verzoekt tot terugbetaling van haar inbreng in het stichtingskapitaal, het bestuur van AGH de regeling inzake de medezeggenschap van de oorspronkelijke opdrachtgevers in de statuten van AGH kan aanpassen. Naar de mening van Bpf Dranken dient die zetel- en risicoverdeling in stand te blijven tot het moment dat zij verzoekt om terugbetaling van het ter beschikking gestelde bedrag. Bpf Dranken heeft weliswaar de DVO opgezegd, maar er is geen sprake van dat zij om terugbetaling heeft verzocht van haar inbreng. Bpf Dranken heeft tevens inhoudelijke bezwaren geuit tegen de beoogde statutenwijziging, waarbij zij - kort gezegd - heeft gesteld dat de voorgestelde statuten in strijd zijn met de bestaande good governance. Bpf Dranken concludeert dan ook tot ontkennende beantwoording van de aan de kantonrechter voorgelegde vraag. 3.2.2. Het standpunt van AGH AGH wenst tot statutenwijziging over te gaan. Enerzijds acht zij het nodig om zeker met het oog op de afwikkeling van de DVO en de lopende geschillen en discussies met Bpf Dranken en Bpf AVH te beschikken over een onafhankelijk bestuur dat zich in alle vrijheid kan richten op het belang en het doel van AGH en de aan haar verbonden ondernemingen. Naast de verzakelijking van de governance, ofwel het beëindigen van de voordrachts-, benoemings- en ontslagrechten van Bpf Dranken en Bpf AVH, wenst AGH ook de structuur van haar organisatie te veranderen van drie lagen, te weten directie, bestuur en RvT in een structuur bestaande uit twee lagen, te weten bestuur en RvT. AGH stelt dat het haar vrijstaat om de statuten te wijzigen. Volgens artikel 16.1. van de statuten is het bestuur na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de RvT bevoegd de statuten te wijzigen. 4.1. Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich toe op de vraag of het AGH vrijstaat haar statuten te wijzigen conform de concept akte van notaris Wiggers van 1 februari 2018, rekening houdend met de in de DVO, de Overeenkomst van Inbreng en de statuten gemaakte afspraken. Ten aanzien van die vraag overweegt de kantonrechter het volgende. 4.2. Bij de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil stelt de kantonrechter voorop dat volgens artikel 2:293 BW de statuten van AGH slechts door haar organen kunnen worden gewijzigd indien de statuten daartoe de mogelijkheid bieden. Gelijk hiervoor ook al overwogen is het bestuur krachtens artikel 16 van de statuten na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Raad van Toezicht bevoegd de statuten te wijzigen. Niet weersproken is dat het bestuur in de persoon van de heer [naam 5] - die notabene op voordracht van Bpf Dranken in het bestuur benoemd is - na schriftelijke goedkeuring van de Raad van Toezicht tot wijziging van de statuten heeft besloten. Terecht heeft AGH gesteld dat aan Bpf Dranken nergens een goedkeuringsrecht of blokkeringsrecht is verleend ten aanzien van een eventuele wijziging van de statuten, zolang zij haar inbreng in het stichtingskapitaal van AGH niet heeft opgeëist. 4.3. De enige begrenzing van het recht om de statuten te wijzigen wordt gevormd door misbruik van recht (art. 3:13 BW), de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2 BW) of onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Terecht heeft AGH gesteld dat de formele regels van Boek 2 BW strikt dienen te worden toegepast en dat slechts in bijzondere gevallen aanleiding bestaat om een van de uitzonderingssituaties aan te nemen. Beoordeeld aan de hand van die strikte maatstaf doet een van die uitzonderingssituaties zich naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet voor. Daarbij heeft de kantonrechter in het bijzonder laten meewegen dat Bpf Dranken - en Bpf AVH - inmiddels de DVO heeft c.q. hebben opgezegd en dat het voor AGH mogelijk moet zijn om zich voor te bereiden op een toekomst zonder Bpf Dranken en Bpf AVH, waaronder begrepen het wijzigen van de statuten. Tevens heeft AGH terecht gesteld dat zij er belang bij heeft om juist in deze slotfase van de contractuele verhoudingen met Bpf Dranken autonoom te kunnen functioneren zonder dat Bpf Dranken met statutaire rechten (oneigenlijke) druk kan uitoefenen op haar. In dit verband doelt de kantonrechter op het geschil dat tussen partijen op de loer ligt ten aanzien van de vraag of Bpf Dranken aanspraak kan maken op een rentevergoeding over haar inbreng in het stichtingskapitaal van AGH. 4.4. Anders dat Bpf Dranken is de kantonrechter van oordeel dat uit de formulering van artikel 3 van de Overeenkomst van Inbreng niet kan worden afgeleid dat AGH niet tot eenzijdige wijziging van de statuten kan overgaan. Uit die bepaling volgt immers slechts dat in elk geval de statuten aangepast kunnen worden op het moment dat Bpf Dranken haar inbreng in het stichtingskapitaal heeft opgeëist. Uit die bepaling blijkt echter niet dat eenzijdige aanpassing van de statuten niet mogelijk is, zolang Bpf Dranken haar inbreng niet heeft opgeëist. Terecht heeft AGH gesteld dat voor de bevoegdheid van wijziging van de statuten gekeken moet worden naar artikel 16 van de statuten in combinatie met artikel 2:293 BW. Aan de eisen van die artikelen is voldaan, nu het bestuur van AGH tot wijziging van de statuten heeft besloten, na schriftelijke goedkeuring van de Raad van Toezicht van AGH. 4.5. Mede gelet op de opzegging van de DVO door Bpf Dranken kan niet worden gezegd dat AGH met de voorgenomen wijziging van de statuten misbruik van recht maakt c.q. die wijziging van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan geoordeeld moet worden dat die wijziging van de statuten jegens Bpf Dranken onrechtmatig is. 4.6. Bpf Dranken heeft tevens gesteld dat de door AGH beoogde statutenwijziging ook op inhoudelijke gronden niet door de beugel kan, aangezien die wijziging in strijd is met de bestaande ‘good governance’. Hetgeen Bpf Dranken in dit verband gesteld heeft kan echter niet ten voordele van haar strekken. Immers met die stellingen ziet Bpf Dranken eraan voorbij dat zij ingevolge de (huidige) statuten en de DVO alsmede de Overeenkomst van Inbreng geen zeggenschap heeft over de inhoud van de (nieuwe) statuten. 4.7. Vorenstaande overwegingen dienen te leiden tot bevestigende beantwoording van de aan de kantonrechter voorgelegde vraag, zij het dat daarvoor wel de voorwaarde geldt dat ook het nieuwe bestuur van AGH die voorgenomen wijziging van de statuten onderschrijft. Immers, zoals hiervoor ook al benadrukt heeft het bestuur in de persoon van de heer [naam 5] tot wijziging van de statuten besloten, doch sinds de zomer van 2018 bestaat het bestuur van AGH weer uit drie personen en niet duidelijk is hoe het nieuwe bestuur denkt over de voorgenomen wijziging van de statuten. 4.8. Gezien de aard van de procedure bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter: bepaalt dat het AGH vrij staat haar statuten te wijzigen conform de door notaris Wiggers opgestelde conceptakte van 1 februari 2018, op voorwaarde dat ook het nieuwe bestuur van AGH die voorgenomen wijziging van de statuten onderschrijft; compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 710