ECLI:NL:RBROT:2018:1274

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel en Haven zaaknummer / rolnummer: C/10/542650 / KG ZA 18-34 Vonnis in kort geding van 20 februari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te Duiven, eiseres, advocaten mr. N.J.H. Leferink en mr. B. Honerbom te Enschede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTRUM VOOR TANDHEELKUNDE WALCHEREN B.V., gevestigd te Vlissingen, gedaagde, advocaat mr. T. van der Meeren te Heilig Landstichting. Partijen zullen hierna [eiseres] B.V. en CTW genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 januari 2018, met 8 producties; de 13 producties van CTW; de mondelinge behandeling op 6 februari 2018; de pleitnota van [eiseres] B.V.; de pleitnota van CTW. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. CTW exploiteert in Vlissingen een praktijk voor tandartsen. Enig aandeelhouder en bestuurder van CTW is [persoon 1] Holding B.V. [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) is (indirect) bestuurder van [persoon 1] Holding B.V. en tevens tandarts in de praktijk van CTW. 2.2. [eiseres] B.V. is een vennootschap waarvan mevrouw [eiseres] (hierna: [eiseres] ) enig aandeelhouder en bestuurder is. 2.3. Op 25 juni 2012 heeft CTW met [eiseres] B.V. een overeenkomst van opdracht (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan [eiseres] namens [eiseres] B.V. als praktijkmedewerker werkzaam is in de praktijk van CTW, met ingang van 1 juli 2012 voor onbepaalde tijd. In de Overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: “(…) 5. Einde De overeenkomst wordt beëindigd. 5.1. in geval van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, door opzegging door één der partijen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. 5.2. door opzegging van één der partijen door de andere met onmiddellijke ingang, om een dringende aan de betrokken partij onverwijld meegedeelde reden; een dringende reden is aanwezig wanneer zich met een betrekking tot één der partijen een situatie voordoet, waarin van de andere partij niet in redelijkheid kan worden gevergd dat hij de overeenkomst voortzet; (…) 6Gevolgen van beëindiging Bij het einde van de overeenkomst staakt B (voorzieningenrechter: [eiseres] B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door [eiseres] ) zijn werkzaamheden in de praktijk. Concurrentiebeding B zal noch gedurende, noch in de periode van 2 jaar na einde van samenwerking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de vennootschap zich niet als tandarts vestigen (werkzaam te zijn bij een andere werkgever en/of een eigen bedrijf starten) binnen een straal van 35 km, met als middelpunt de plaats van vestiging van A (voorzieningenrechter: CTW) die zich zal bezighouden met gelijke activiteiten, zoals deze worden verricht door A, op welke wijze en in welke vorm dan ook. (…)” 2.4. Bij brief van 9 september 2016 heeft (de advocaat van) [eiseres] B.V. aan CTW medegedeeld dat [eiseres] B.V. een vordering op CTW heeft van € 36.829,07 (openstaande facturen, rente en kosten) en dat zij haar verplichting tot arbeid opschort totdat volledige betaling van de vordering heeft plaatsgevonden. 2.5. Bij verzoekschrift van 19 oktober 2016 heeft [eiseres] B.V. rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht CTW in staat van faillissement te verklaren. Vervolgens heeft CTW de betalingsachterstand (onder protest) voldaan, waarna [eiseres] B.V. het faillissementsverzoek heeft ingetrokken. 2.6. Na de hiervoor bedoelde betaling heeft CTW [eiseres] de toegang tot de praktijk ontzegd. 2.7. Bij brief van 3 november 2016 hebben twee bij CTW werkzame tandartsen – [persoon 1] en [persoon 2] – een klacht over [eiseres] ingediend bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag (hierna: het Tuchtcollege). De klacht betreft het verwijt aan [eiseres] dat zij zich herhaaldelijk niet heeft gehouden aan de collegiale afspraken over vakantieplanning, dat zij naar aanleiding van een dispuut daarover onbereikbaar is geweest, sms-berichten en telefoonoproepen onbeantwoord heeft gelaten en maandenlang niet heeft laten weten of zij wel of niet terugkomt. [eiseres] heeft patiënten met klachten onverzorgd achtergelaten en zich aldus aan haar zorgplicht onttrokken. Bij beslissing van 9 mei 2017 heeft het Tuchtcollege de klacht afgewezen. 2.8. Bij brief van 4 januari 2017 heeft CTW aan [eiseres] B.V. onder meer medegedeeld dat zij de Overeenkomst als beëindigd beschouwt. Indien en voor zover de opzegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst nog noodzakelijk zou zijn, is CTW van mening dat sprake is van een dringende situatie als bedoeld in artikel 5.2. van de Overeenkomst. Voor zover geen sprake zou zijn van een dringende reden doet CTW in die brief een beroep op artikel 5.1. van de Overeenkomst en zegt zij deze tegen de kortst mogelijke termijn op. 2.9. Medio 2017 is [eiseres] B.V. een bodemprocedure tegen CTW gestart, waarin zij onder meer vernietiging dan wel beperking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding vordert. In de bodemzaak is een comparitie van partijen bepaald op 20 februari 2018. 2.10. Bij brief van 24 november 2017, gericht aan [eiseres] B.V., heeft tandarts [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ), die een tandartspraktijk uitoefent in Middelburg, aan [eiseres] medegedeeld dat hij graag, 2 dagen in de week, met [eiseres] (B.V.) zou willen samenwerken. 2.11. Bij brief van 27 november 2017 heeft [eiseres] B.V., bij monde van haar advocaat, CTW om toestemming gevraagd om werkzaamheden te verrichten voor een tandartspraktijk in Middelburg. Die praktijk is gelegen binnen een straal van 35 km van CTW. CTW heeft geweigerd die toestemming te verlenen. 3.1. Na eiswijziging ter zitting vordert [eiseres] B.V. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 6 van de Overeenkomst te schorsen, althans gedeeltelijk te schorsen, althans [eiseres] toe te staan om per direct als tandarts werkzaamheden te verrichten bij de tandartspraktijk van [persoon 3] te Middelburg, totdat in de bodemprocedure uitspraak wordt gedaan, met veroordeling van CTW in de kosten van het geding. 3.2. Aan haar vordering heeft [eiseres] B.V. het volgende ten grondslag gelegd. Ten eerste doet [eiseres] B.V. een beroep op analoge toepassing van het arbeidsrecht (in het bijzonder artikel 7:653 BW) op de contractuele verhouding tussen partijen althans het aanleggen van een arbeidsrechtelijke beoordelingsmaatstaf bij de belangenafweging van partijen, nu de uitvoering van de overeenkomst van opdracht tussen partijen de kenmerken vertoont van een arbeidsrelatie. Ten tweede meent [eiseres] B.V. dat het beroep van CTW op het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.3. CTW voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Het spoedeisend belang van [eiseres] B.V. vloeit voort uit de aard van de zaak en is ook niet wezenlijk betwist door CTW. 4.2. Vooropgesteld wordt dat het concurrentiebeding niet is opgenomen in een arbeidsovereenkomst maar in een overeenkomst van opdracht. Hoewel [eiseres] B.V. heeft gesteld dat de uitvoering van de overeenkomst van opdracht de kenmerken vertoont van een arbeidsrelatie, erkent zij dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat partijen dat ook hebben beoogd. Dat brengt met zich dat artikel 7:653 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen partijen. Voor een analoge toepassing van artikel 7:653 BW, zoals door [eiseres] B.V. is betoogd, is geen plaats. Dat vindt geen steun in de wet noch in de rechtspraak (zie onder meer HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0964). 4.3. Beoordeeld moet worden of het beroep van CTW op het concurrentiebeding jegens [eiseres] en [eiseres] B.V. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit is een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Van de andere kant kan de beperking die een concurrentiebeding iemand oplegt, ingrijpend zijn. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat het aan iedere persoon toekomende recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten, een belangrijk en grondwettelijk vastgelegd recht (artikel 19 lid 3 Gw) is. Daarom zal ook in een geval als het onderhavige, waarin artikel 7:653 BW niet van toepassing is, niet elke contractuele beperking van het recht op vrije arbeidskeuze zonder meer in stand kunnen blijven. Er moet een afweging worden gemaakt tussen het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze van [eiseres] (B.V.) enerzijds en het belang van CTW bij integrale handhaving van het concurrentiebeding anderzijds. Bij deze afweging spelen alle feiten en omstandigheden van het geval een rol (zie Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013BY8162). 4.4. Het in het beding neergelegde verbod geldt voor een periode tot 2 jaar na het einde van de samenwerking tussen partijen. In concurrentiebedingen is dat een niet ongebruikelijke termijn. Daarnaast heeft het verbod een geografisch bereik van 35 km rondom Vlissingen. Gelet op deze beperkingen, is de inhoud van het beding op zichzelf niet onredelijk. 4.5. CTW heeft een evident belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Zij wenst te voorkomen dat [eiseres] B.V. dan wel [eiseres] haar concurrentie aandoet na het einde van de overeenkomst. Dat klemt te meer nu het een feit van algemene bekendheid is dat CTW is gevestigd in een krimpregio. Daartegenover heeft [eiseres] B.V. onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [eiseres] niet buiten de straal van 35 km als tandarts werkzaam kan zijn. Het beding laat [eiseres] immers vrij om werkzaam te zijn in de rest van Nederland en/of in [woonplaats] waar zij woont. In de dagvaarding is slechts vermeld dat [eiseres] het aanbod heeft gekregen om bij de tandartspraktijk van [persoon 3] in Middelburg te starten. Pas voor het eerst ter zitting heeft [eiseres] B.V. aangevoerd dat zij [eiseres] bij de praktijk van [persoon 3] te werk wenst te stellen om die praktijk na een inwerkperiode eventueel over te nemen. Dit argument overtuigt niet. Nog daargelaten dat het slechts gaat om een kans en thans derhalve nog niet vaststaat dat dat echt gaat gebeuren, valt niet in te zien waarom [eiseres] B.V., indien zij de wens heeft om een bestaande praktijk over te nemen, daarvoor geen praktijk buiten het verboden gebied en/of in de buurt van haar woonplaats kan vinden. In dat kader is van belang dat CTW, onder overlegging van printscreens van de website van het KNMT met daarop openstaande vacatures en te koop aangeboden praktijken, heeft aangevoerd dat ook buiten het geografische bereik van het beding er grote vraag is naar tandartsen en er verschillende bestaande tandartspraktijken te koop worden aangeboden. [eiseres] B.V. heeft dat niet weersproken. Desgevraagd heeft zij (pas) ter zitting aangegeven dat [eiseres] persoonlijke redenen heeft om in Zeeland werkzaam te willen zijn, maar enige (onderbouwde) toelichting of verklaring daarop is uitgebleven. 4.6. De stelling van [eiseres] B.V. dat het uitsluitend aan CTW te wijten is dat de verhouding tussen partijen is verstoord, blijkt vooralsnog onvoldoende uit alle overgelegde stukken. Aan de ene kant wordt CTW door [eiseres] B.V. verweten dat CTW haar verplichtingen uit de overeenkomst ernstig heeft geschonden door herhaaldelijk niet te betalen, [eiseres] de toegang tot de praktijk te ontzeggen, [eiseres] in diskrediet te brengen met een (ongegronde) tuchtklacht en de overeenkomst van opdracht op oneigenlijke gronden te beëindigen. Daartegenover staat het verwijt van CTW jegens [eiseres] B.V. dat [eiseres] haar werk niet naar behoren heeft verricht als gevolg waarvan CTW schade heeft ondervonden. CTW heeft er onder meer op gewezen dat [eiseres] zich bij het opnemen van vakantie en bij ziekmeldingen niet hield aan de daarvoor geldende afspraken, dat [eiseres] B.V. het faillissement van CTW aanvroeg terwijl partijen een betalingsregeling hadden getroffen en dat [eiseres] niet bereid was medewerking te verlenen toen de zorgverzekeraar vragen had over bepaalde handelingen die door [eiseres] waren verricht. Partijen hebben over en weer elkaars stellingen betwist en met de voorliggende stukken kan niet worden vastgesteld of de verstoorde arbeidsverhouding overwegend te wijten is aan de ene dan wel de andere partij. Die vraag zal in de bodemprocedure, waar partijen de mogelijkheid hebben om nader bewijs te leveren van hun stellingen, moeten worden beoordeeld. 4.7. Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat het concurrentiebeding geen ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het grondwettelijke recht van [eiseres] op vrije arbeidskeuze en dat het belang van CTW bij handhaving van het beding dient te prevaleren boven het belang van [eiseres] B.V. bij schorsing van het beding. De vordering wordt dan ook afgewezen. 4.8. [eiseres] B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CTW worden begroot op: - griffierecht € 626,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.442,00 De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt [eiseres] B.V. in de proceskosten, aan de zijde van CTW tot op heden begroot op € 1.442,00; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018. 2091 / 2009