ECLI:NL:RBROT:2018:1405

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel en Haven zaaknummer / rolnummer: C/10/530597 / HA ZA 17-664 Vonnis van 21 februari 2018 in de zaak van [curator] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Mital Rotterdam B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. G.A. Krol, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RUTGES B.V., gevestigd te De Meern, gedaagde, advocaat mr. R. Mons. Partijen zullen hierna [curator] en Rutges genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 juni 2017, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het proces-verbaal van comparitie van 27 november 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Mital Rotterdam B.V. (hierna te noemen: “Mital”) en Rutges hebben een overeenkomst van onderaanneming gesloten op grond waarvan Mital voor Rutges installatiewerkzaamheden zou gaan uitvoeren aan diverse woningen voor [het project] (de “Overeenkomst”). Mital en Rutges hebben de Overeenkomst ondertekend op 17 respectievelijk 18 november 2015. 2.2. In de Overeenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen: “De hoofdaannemer heeft zich verbonden jegens de onderaannemer, die deze verbintenis heeft aanvaard, daarvoor een totaalbedrag van € 242.500,00 exclusief BTW te betalen.” “Algemene voorwaarden: - Op deze overeenkomst zijn van toepassing de bijgevoegde Algemene Voorwaarden van Onderaanneming van Rutges Vernieuwt. Indien deze (nog) niet (meer) in het bezit van onderaannemer zijn, worden ze desgevraagd toegezonden.” 2.3. Art. 26.2 van de Algemene Voorwaarden van Onderaanneming (de “Algemene Voorwaarden”) bepaalt voor zover van belang: “Iedere partij heeft het recht de overeenkomst zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, te ontbinden in de navolgende gevallen: - indien de wederpartij (…); - in staat van faillissement wordt verklaard; - (…)” 2.4. Mital heeft voor haar werkzaamheden onder de Overeenkomst vier facturen aan Rutges gestuurd, elk voor een bedrag van € 22.000. De eerste twee facturen met factuurnummers [nummer] en [nummer] , gedateerd 16 respectievelijk 23 oktober 2015, zijn door Rutges voldaan. De facturen met factuurnummers [nummer] en [nummer] met betrekking tot de weken 44 en 45, gedateerd 2 respectievelijk 20 november 2015, zijn onbetaald gebleven (hierna: de “onbetaalde facturen”). 2.5. Op 17 december 2015, om 14.55 uur, heeft [directeur] , operationeel directeur van Rutges, een e-mail aan [curator] verstuurd, waarin voor zover van belang is vermeld: “Omdat het hier een renovatie van woningen in bewoonde staat betreft, is de onzekerheid aangaande het faillissement van Mital niet werkbaar. Het resterende werk zal snel moeten worden gereed gemaakt door een derde. Om deze reden ontbinden wij de overeenkomst op grond van artikel 26 van onze algemene voorwaarden van onderaanneming.” 2.6. Eveneens op 17 december 2015, om 16.55 uur, heeft [curator] een e-mail aan [directeur] verstuurd, waarin voor zover van belang is vermeld: “In reactie op uw e-mail van vanmiddag deel ik u mee dat de Krommenhoek Groep de ondernemingsactiviteiten heeft overgenomen. Ook het personeel is daar werkzaam. Lijkt het niet veel verstandiger om de overeenkomst door hun af te laten maken.” 2.7. [curator] heeft bij brief van 21 juni 2017 aan (de advocaat van) Rutges de vernietiging ingeroepen van de Algemene Voorwaarden. 2.8. Rutges heeft de werkzaamheden die onderdeel zijn van de Overeenkomst, maar niet door Mital zijn uitgevoerd, laten uitvoeren door derde partijen. 3.1. [curator] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de Algemene Voorwaarden bij brief van 20 juni 2017 buitengerechtelijk zijn vernietigd en Rutges te veroordelen tot het betalen van een hoofdsom van € 44.000. 3.2. [curator] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Mital en Rutges hebben de Overeenkomst gesloten op grond waarvan Mital voor de door haar uit te voeren werkzaamheden in tien wekelijkse termijnen steeds een bedrag van € 22.000 zou factureren. Mital stelt dat Rutges heeft nagelaten de onbetaalde facturen voor een totaalbedrag van € 44.000 aan Mital te voldoen. [curator] stelt dat Rutges de Overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. [curator] voert daartoe primair aan dat Rutges de ontbinding heeft gebaseerd op art. 26 van de Algemene Voorwaarden, terwijl zij deze buitengerechtelijk heeft vernietigd. 3.3. Rutges voert verweer en legt daaraan het volgende ten grondslag. Rutges heeft de overeenkomst met Mital ontbonden waardoor zij is bevrijd van de overeengekomen betalingsverbintenis. Er dient te worden afgerekend naar de ‘stand van het werk’ op het moment van ontbinding. Op grond hiervan heeft [curator] recht op betaling van € 30.692,50. Rutges doet een beroep op verrekening met de door haar geleden schade van € 59.847,73 doordat ontbinding heeft plaatsgevonden in plaats van nakoming van de Overeenkomst. Subsidiair, indien enige veroordeling wordt uitgesproken ten laste van Rutges ten gunste van [curator] , concludeert Rutges tot niet uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis, althans tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie. 4.1. De tussen partijen overeengekomen betalingsverbintenis moet worden nagekomen, tenzij Rutges de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Indien komt vast te staan dat de Overeenkomst is ontbonden, ontstaat een verbintenis om de wederzijdse prestaties ongedaan te maken en heeft Rutges recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaats gevonden. 4.2. Rutges stelt dat zij de Overeenkomst heeft mogen ontbinden, zowel op grond van art. 26 van de Algemene Voorwaarden als op grond van de wet (art. 6:265 lid 1 BW), omdat ten tijde van de ontbinding sprake zou zijn geweest van een tekortkoming van Mital in de nakoming van de Overeenkomst. Hieronder zal eerst worden beoordeeld of Rutges de Overeenkomst heeft mogen ontbinden op grond van de wet. 4.3. Door Rutges is gesteld dat Mital als gevolg van haar faillissement (en zelfs een week voor het uitspreken van het faillissement) niet langer uitvoering gaf aan de overeenkomst en nakoming blijvend onmogelijk was geworden. [curator] heeft betwist dat nakoming blijvend onmogelijk was en daarbij gewezen op haar reactie per e-mail aan Rutges van 17 december 2015 (productie 7 bij dagvaarding). Hierin schrijft [curator] dat de Krommenhoek Groep de ondernemingsactiviteiten van Mital heeft overgenomen en ook het personeel van Mital daar werkzaam is. 4.4. Overwogen wordt dat hieruit volgt dat [curator] op dat moment zelf niet meer beschikte over de ondernemingsactiviteiten en het personeel om uitvoering te geven aan de werkzaamheden zoals overeengekomen in de Overeenkomst. Daarmee staat vast dat nakoming door [curator] op het moment dat Rutges de Overeenkomst heeft ontbonden blijvend onmogelijk was, zodat Rutges de Overeenkomst heeft mogen ontbinden, ongeacht of er op dat moment ook sprake is geweest van verzuim aan de zijde van [curator] (art. 6:265 lid 2 BW). 4.5. Voor zover [curator] heeft aangeboden het werk te laten uitvoeren door Krommenhoek Groep, doet dat aan het voorgaande niet af. Dit aanbod betreft geen aanbod tot nakoming onder de Overeenkomst door Mital zelf, maar door een derde die geen partij is bij de Overeenkomst, terwijl niet gesteld is dat sprake zou zijn van contractsovername door Krommenhoek Groep (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2938). 4.6. [curator] heeft gesteld dat Rutges de Overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, omdat sprake zou zijn van schuldeisersverzuim van Rutges. Op grond van art. 6:266 lid 1 BW geldt dat Rutges op twee manieren in schuldeisersverzuim zou hebben kunnen raken: (i) doordat zij de haar verschuldigde prestatie heeft geweigerd of (ii) doordat [curator] haar verbintenis heeft opschort vanwege een door Rutges gepleegde wanprestatie. Geen van beide situaties is aan de orde. Niet gesteld is dat Rutges de door Mital verschuldigde prestatie(s) zou hebben geweigerd en evenmin dat van opschorting door Mital sprake was. Derhalve is Rutges niet in schuldeisersverzuim geraakt en staat art. 2:266 lid 1 BW niet aan haar beroep op ontbinding in de weg. 4.7. Het feit dat Rutges, zoals [curator] heeft gesteld, de ontbinding in haar e-mail aan [curator] van 17 december 2015 heeft gebaseerd op de Algemene Voorwaarden en niet op de wet, doet aan het voorgaande niet af. Op grond van art. 6:267 lid 1 BW behoeft de ontbindingsverklaring immers in het algemeen niet de grond(en) voor ontbinding te vermelden en kunnen aan de ontbinding ook andere gronden ten grondslag worden gelegd dan in de ontbindingsverklaring zijn vermeld (HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997). Nu vast staat dat Rutges de Overeenkomst heeft mogen ontbinden op grond van art. 6:265 BW vanwege de tekortkoming van Mital kan de vraag of Rutges de Overeenkomst ook heeft mogen ontbinden op grond van de Algemene Voorwaarden onbesproken blijven. [curator] heeft daarom geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. 4.8. De ontbinding van de Overeenkomst heeft tot gevolg dat beide partijen op 17 december 2017 zijn bevrijd van hun verbintenissen onder de Overeenkomst, waaronder ook de verbintenis van Rutges om de onbetaalde facturen te betalen. Voor zover de verbintenissen onder de Overeenkomst reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). 4.9. De werkzaamheden die Mital heeft verricht zijn naar hun aard prestaties die niet ongedaan gemaakt kunnen worden, zodat daarvoor een vergoeding in de plaats dient te treden ten belope van de waarde op het tijdstip van de ontvangst van die prestaties (art. 6:272 lid 1 BW). Als niet betwist is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Mital tot de ontbinding op 17 december 2015 voor Rutges heeft verricht een waarde vertegenwoordigen van € 74.692,50 (productie 6 bij dagvaarding), zodat Rutges na aftrek van de reeds betaalde facturen van € 44.000 nog een vordering op Mital heeft van € 30.692,50. De vordering van [curator] is toewijsbaar, tenzij vast komt te staan dat deze als gevolg van verrekening met de gestelde schade van Rutges, teniet is gegaan. Niet in geschil is dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor verrekening ex artikel 53 Fw. 4.10. De bij de Overeenkomst overeengekomen aanneemsom bedroeg € 242.500,--. Rutges stelt dat het door derden laten uitvoeren van de installatiewerkzaamheden als gevolg van de ontbinding in totaal € 302.347,73 heeft gekost, zodat sprake is van een kostenoverschrijding van € 59.847,73 (302.347,73 -/- 242.500) die als schade door [curator] vergoed dient te worden. Het bedrag van € 302.347,73 heeft Rutges onderbouwd met de volgende kostenposten: i) € 44.000 aan Mital; ii) € 80.859,70 “Knol Installatietechniek”; iii) € 134.073,65 “Feenstra”; iv) € 6.177,00 “Loodsluis”; v) € 8.071,50 “Flextra Bouwteam”; vi) € 2.365,88 “Dikkerboom betonboring”; vii) € 12.000,00 “extra uren uitvoerder”; viii) € 7.500,00 “extra uren projectleider”; en ix) € 7.300,00 “extra kosten bouwplaats”. 4.11. Dat Rutges de kostenpost (i) van € 44.000 aan Mital heeft voldaan, is niet in geschil. Voorts heeft Rutges bij conclusie van antwoord de kostenposten (ii) tot en met (v) onderbouwd met facturen van Knol Installatietechniek, Feenstra, Loodsluis en Flextra Bouwteam. Hiertegenover staat dat [curator] slechts in algemene zin heeft betwist dat een causaal verband bestaat tussen ontbinding en schade en dat de facturen betrekking hebben op [het project] , zonder te specificeren waarop deze betwistingen zijn gebaseerd. Gezien de concrete en gedetailleerde onderbouwing van de zijde van Rutges had het echter op de weg van [curator] gelegen om een betwisting van de gestelde kostenposten gespecificeerd te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, kan als enerzijds gemotiveerd gesteld en anderzijds onvoldoende betwist worden vastgesteld dat Rutges voor het afronden van de werkzaamheden in ieder geval € 273.181,85 (€ 44.000 + € 80.859,70 “Knol Installatietechniek” + € 134.073,65 “Feenstra” + € 6.177,00 “Loodsluis” + € 8.071,50 “Flextra Bouwteam”) aan kosten heeft gemaakt. Hieruit volgt een kostenoverschrijding van ten minste € 30.681,85 (€ 273.181,85 -/- € 242.500). De rechtbank 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt [curator] in de proceskosten, aan de zijde van Rutges tot heden begroot op € 3.712 te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en voor het geval betaling niet binnen bedoelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf het verstrijken van bedoelde termijn voor betaling tot aan de dag volledige betaling, en te vermeerderen met de nakosten van € 131 dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, van € 199; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018. 2457/3015