ECLI:NL:RBROT:2018:2012

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel en Haven zaaknummer / rolnummer: C/10/543624 / KG ZA 18-101 Vonnis in kort geding van 23 februari 2018 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MP MONUMENTEN B.V., gevestigd te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en MP Monumenten genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de overgelegde producties de mondelinge behandeling de pleitnota van [eiser] de pleitnota van MP Monumenten. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Partijen zijn buren: [eiser] is sinds 12 februari 1980 eigenaar van een kantoorvilla op het adres [adres] . MP Monumenten is sinds 14 november 2014 eigenaar van een kantoorvilla op het adres [adres] . Iets ten achter van het perceel van [eiser] ligt een koetshuis, op het adres [adres] . Het koetshuis behoort, eveneens sinds 12 februari 1980, in eigendom toe aan [eiser] . 2.2. [adres] heeft thans als kadastrale aanduiding: [kadaster] (voorheen was dit [kadaster] en [kadaster] ). [adres] heeft thans als kadastrale aanduiding: [kadaster] . 2.3. Voorheen berustte de eigendom van [adres] en [adres] bij één eigenaar. Na het overlijden van de toenmalige eigenaar in 1922 zijn deze percelen verdeeld/ gesplitst onder de erfgenamen. 2.4. Een weg, inclusief een brug, biedt vanaf de openbare weg toegang naar zowel de percelen van het linksgelegen pand van MP Monumenten (op [adres] ) en het rechtsgelegen pand van [eiser] (op [adres] ). Deze weg loopt over de erfgrens van de percelen op [adres] , en voert, tussen de beide panden door, verder naar het achtergelegen koetshuis van [eiser] op [adres] . 2.5. In de notariële leveringsakte van 14 november 2014, waarbij het perceel [adres] is geleverd aan MP Monumenten, staat onder meer in artikel 10: “Artikel 10. Erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar de akte van aankoop van zevenentwintig januari negentienhonderd vierenvijftig, waarin woordelijk staat vermeld: ‘Ten derde: De kooper zal het recht van weg hebben van en naar de [adres] over de bestaande brug, welke door verkoopers in goeden staat moet worden onderhouden, uit te oefenen, voor zover zulks nodig is, over het gehele kadastrale perceel der Gemeente Rotterdam [kadaster] (thans sectie [kadaster] ), groot vijfaren vijf en tachtig centiaren, in eigendom toebehorende aan de lastgeefster van den comparant van [persoon 1] , langs door de eigenaren daartoe aangelegde en onderhouden wegen, waarbij zal worden gebruik gemaakt van twee afzonderlijke doorgangen in de Oostelijke grensscheiding van het verkochte, meer speciaal om eene afzonderlijke vrije oprit en afrit voor auto ‘s en verdere voertuigen te verkrijgen, welk recht bij deze wordt gevestigd en door den comparant ter eene in zijns gemelde hoedanigheid wordt verleend als erfdienstbaarheid ten gebruike en ten nutte van het ten laste van het verkochte en ten laste van gemeld kadastraal perceel [kadaster] (thans [kadaster] ).’ Erfdienstbaarhedenonderzoek Partijen zijn bekend met het in opdracht van koper gehouden erfdienstbaarheden onderzoek, waarvan de resultaten aan deze akte zijn gehecht.” 2.6. MP Monumenten is vanaf 2017 bezig met het uitvoeren van restauratie-werkzaamheden aan het pand van [adres] en met het aanleggen van een eigen brug, die zelfstandige toegang moet geven naar haar perceel [adres] . 3.1. [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, MP Monumenten te gelasten de thans bestaande uitweg over de beide partijen toebehorende en aangrenzende percelen [adres] te respecteren en geen belemmering te (doen) plaatsen. [eiser] stelt daartoe het volgende. 3.2. MP Monumenten had bouwhekken geplaatst ter hoogte van de erfgrens. [eiser] heeft dit getolereerd, aannemende dat dit tijdelijk was. Nu is echter MP Monumenten doende om op de erfgrens een definitief hek te plaatsen. Hierdoor wordt de gezamenlijke toegangsweg deels over de lengte in tweeën gesplitst en zal het koetshuis niet meer via deze weg toegankelijk zijn voor auto’s. Dit klemt temeer nu [eiser] het koetshuis wil gaan laten renoveren. Het plaatsen van het hek is onrechtmatig. [eiser] heeft de gezamenlijke weg al minstens 20 jaar in gebruik en hij heeft hem ook onderhouden. [eiser] is hierdoor eigenaar geworden van de gehele weg, althans is door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid gevestigd ten gunste van het erf van [eiser] . Meer subsidiair beroept [eiser] zich op het recht van ‘buurweg.’ Naar huidig BW bestaat deze rechtsfiguur weliswaar niet meer, maar een bestaand recht van buurweg moet onder het huidige, in 1992 ingevoerde BW wel gerespecteerd worden. Omwille van de relatie tussen partijen, als buren, vordert [eiser] geen proceskosten- of dwangsomveroordeling, vertrouwende op vrijwillige naleving van het vonnis. 3.3. MP Monumenten voert verweer en verzoekt veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Het spoedeisend belang volgt in voldoende mate uit de stellingen van [eiser] . Daarbij wordt meegewogen dat [eiser] zich beroept op schending van zijn eigendomsrecht door MP Monumenten. 4.2. Het treffen van een voorziening is gerechtvaardigd indien voldoende aannemelijk is dat [eiser] in een eventuele bodemprocedure in het gelijk gesteld zal worden. 4.3. Het bezwaar van [eiser] is dat door de plaatsing van het hek op de erfgrens er geen autoverkeer meer mogelijk is naar het achtergelegen koetshuis via de onderhavige toegangsweg (tenzij [eiser] zijn tuin ter plaatse, aan de linkerzijde van zijn pand, vervangt door een eigen weg). Feitelijk is de situatie aldus: - dwars op de toegangsweg staan/ stonden twee paaltjes, ter hoogte van de linkerzijkant van het pand van [eiser] . Deze paaltjes dienen om de toegang voor auto’s tot de parkeermogelijkheid bij het achterliggende koetshuis te verhinderen. De twee paaltjes kunnen zonder moeite handmatig verwijderd worden. Als de paaltjes er staan dan kunnen fietsers en voetgangers er nog wel door om via deze route het koetshuis te bereiken, maar auto’s niet. - de te plaatsen erfafscheiding begint niet al op de toegangsbrug. Deze erfafscheiding wordt geplaatst ter hoogte van de linkerzijkant van het pand van [eiser] . Ter plekke wordt de weg daardoor aan de zijde van [eiser] versmald tot een smal paadje. [eiser] kan na plaatsing van de erfafscheiding nog steeds met een auto zijn erf oprijden en dan rechts afslaan, langs de voorkant van het pand. Via die route, en langs de andere zijkant van het pand van [eiser] , is het koetshuis nog wel per auto bereikbaar. 4.4. [eiser] stelt allereerst dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het deel van de toegangsweg dat op naam staat van MP Monumenten. Iemand verkrijgt naar huidig recht een registergoed in eigendom als hij dit goed in bezit heeft gehad. De termijn die hiervoor geldt is 10 jaar in geval van goede trouw of anders 20 jaar (artt. 3:99 lid 1 BW, 3:105 lid 1 BW en 3:306 BW). Bezit is het houden voor zichzelf. Of een gebruiker een goed bezit wordt aan de hand van de verkeersopvatting en uiterlijke feiten beoordeeld. Bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijk macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. 4.5. De voorzieningenrechter acht onaannemelijk dat [eiser] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het onderhavige wegdeel dat op naam van MP Monumenten staat. Dat van het daarvoor vereiste bezit sprake is geweest blijkt niet. De voorzieningenrechter verwijst daartoe naar het - hierna te geven - oordeel omtrent het beroep van [eiser] op een erfdienstbaarheid. 4.6. Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid vergt 10 jaar onafgebroken bezit te goeder trouw, of door verloop van 20 jaar door bezit niet te goeder trouw. Voor erfdienstbaarheden van overpad, waarvan men onder het oud-BW geen bezit kon hebben wegens het ontbreken van het voortdurende en zichtbare karakter, of andere erfdienstbaarheden die niet-voortdurend en niet-zichtbaar waren, zijn de verjaringstermijnen gaan lopen op 1 januari 1992 (vgl. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588). 4.7. Aangezien [eiser] op de hoogte kon zijn (en feitelijk ook was) van de erfdienstbaarheid ten gunste van het erf van MP Monumenten, kan van bezit te goeder trouw in dit geval geen sprake zijn geweest. De verjaringstermijn bedraagt daarom in dit geval geen 10 maar 20 jaar. 4.8. Voorshands kan slechts worden aangenomen dat [eiser] wel eens, af en toe, per auto gebruik heeft gemaakt van (het in eigendom aan MP Monumenten toebehorende deel van) de onderhavige toegangsweg om naar het koetshuis te rijden. Dat sprake is geweest van een wijze van gebruik door [eiser] die kwalificeert als bezit, en dat gedurende 20 jaar, is echter voorshands niet voldoende aannemelijk. Van deze stelling is niet of nauwelijks bewijs bijgebracht en de stelling wordt ook gemotiveerd betwist. MP Monumenten voert voorts aan dat zij van de huidige huurder van het pand van [eiser] (ABN AMRO bank) heeft vernomen dat de twee paaltjes er ook stonden in 2007, of in ieder geval in 2010. Ook legt MP Monumenten foto’s over waarop de aanwezigheid van de twee paaltjes valt waar te nemen. Volgens MP Monumenten dateren deze foto’s uit de periode 2012-2015. In geval van (nagenoeg) permanente aanwezigheid van de twee paaltjes kan niet worden uitgesloten dat in een eventuele bodemprocedure reeds om die reden zal worden geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste van bezit gedurende 20 jaar. Er zou, gelet op de gemotiveerde betwisting door MP Monumenten, bewijslevering nodig zijn om vast te stellen of aan het bezitsvereiste is voldaan. Daartoe leent een kort gedingprocedure zich niet. Het beroep van [eiser] op een erfdienstbaarheid faalt derhalve. 4.9. Over het meer subsidiaire beroep op het recht van buurweg, wordt als volgt geoordeeld. 4.10. Art. 719 BW (oud) bepaalde dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve bestemd zijn geweest. De gemeenschappelijkheid ziet op het gebruik en niet op de eigendom; vereist is derhalve het gemeenschappelijk gebruik van de weg door twee of meer buren, van wie één de eigenaar kan zijn. Niet noodzakelijk is - zoals bij een noodweg - dat de weg voor de gebruikers de enige uitweg vormt. Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een (subjectieve) bestemmingshandeling noodzakelijk: een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring (inhoudende een bestemming tot buurweg) van de eigenaar of een daarmee gelijkgestelde gerechtigde mits de weg overigens voldoet aan de in art. 719 BW (oud) genoemde voorwaarden (zie: HR 3 december 1965, NJ 1967, 41 m.nt JHB en HR 23 mei 1975, NJ 1976, 490, m.nt WMK). Volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het ontstaan van een buurweg nodig dat het gemeenschappelijk gebruik zijn grondslag vindt in een bestemmingshandeling hetzij van de eigenaar van de weg (of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde) hetzij van de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar (of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde). Een uitdrukkelijke bestemming behoeft niet te blijken uit een akte die in de openbare registers wordt overgeschreven; een stilzwijgende bestemming kan uit gedragingen van de eigenaar afgeleid worden. In geval van langdurig gemeen gebruik kan evenwel een beroep worden gedaan op het bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert. Dat vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs, in welk verband door de rechthebbende kan worden aangetoond dat de uitoefening van het recht enkel steunt op gedogen van de rechthebbende op de weg of eigenmachtig optreden van degene die zich op het recht van buurweg beroept. In het Burgerlijk Wetboek zoals dat geldt sedert 1 januari 1992 zijn geen bepalingen inzake de buurweg opgenomen. Een bepaling als art. 719 BW (oud) werd overbodig geacht omdat onder het nieuwe recht niet langer is uitgesloten dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg ontstaat (terwijl zulks onder het oude recht in de regel werd verhinderd doordat art. 746 BW (oud) bepaalde dat slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring kon worden verkregen). Met het oog op deze wijziging is een bijzondere bepaling van overgangsrecht opgenomen in art. 160 Overgangswet, inhoudende dat het in werking treden van de wet geen wijziging brengt in de rechten en bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg welke voordien is ontstaan en dat art. De voorzieningenrechter 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van MP Monumenten, tot op heden begroot op € 1.442,-. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018. 2517/1729