ECLI:NL:RBROT:2018:6776

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 18/1365 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 augustus 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. P.J. van Goor, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. K. Janssens. Bij besluit van 27 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Tabakswet). Bij besluit van 23 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2018. Namens eiseres is G.A.J. Sanders verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres en door mr. R. Link. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. J.S. Boer. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 338,00 vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.503,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 17 augustus 2018. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Eiseres exploiteert [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , gevestigd aan de [straat] [nummers] te [plaats] . Bij deze cafés horen terrassen, die aan de [straat] liggen. Tijdens bijzondere evenementen plaatst eiseres over de terrassen en een aangrenzend deel van de [straat] een overkapping van ongeveer 5 meter hoog waaronder zij statafels en twee bars neerzet. 2. Op 15 september 2017 hebben twee controle-ambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit de cafés van eiseres geïnspecteerd. Op dat moment stond de hiervoor beschreven overkapping met daaronder de statafels en de twee bars voor de cafés. De overkapping liep evenwijdig aan de [straat] , had een rechthoekige vorm en een gesloten dak. De twee korte zijden waren open. Een van de lange zijden was aan de bovenzijde met doorzichtig materiaal vastgemaakt aan de gevels van één van de cafés. De andere lange zijde was grotendeels geopend. Onder de overkapping zagen de controle-ambtenaren ongeveer vijftien mensen een tabaksproduct roken. Daarnaast zagen zij op de grond diverse resten van tabaksproducten en roken zij de penetrante geur van tabaksrook. De controle-ambtenaren hebben niet gezien of gehoord dat de onder de overkapping werkzame personen de voor hen rokende personen aanspraken. Gelet op deze bevindingen hebben de controle-ambtenaren geconcludeerd dat geen rookverbod werd gehandhaafd. 3. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat, vanwege de aanwezigheid van de twee bars, zich onder de overkapping een horeca-inrichting bevond zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Tabakswet. In een horeca-inrichting moet een rookverbod worden ingesteld, aangeduid en gehandhaafd. Nu de controle-ambtenaren zagen dat minstens vijftien personen rookten onder de overkapping, op de grond diverse tabaksproducten lagen en zij de geur van tabaksrook hebben geroken, stelt verweerder dat eiseres geen rookverbod heeft gehandhaafd onder de overkapping. 4. Eiseres voert aan dat de door haar geplaatste overkapping enkel bestaat uit een dak op palen van vijf meter hoog, zonder vloer en zonder wanden. Er is geen sprake van een gedeeltelijk afgesloten ruimte met vaste vloer, wanden en een dak. De overkapping grensde direct aan de cafés, stond over het terras van [bedrijf 1] en was aan meerdere zijdes geheel open. Eiseres is van mening dat sprake is van een overdekt terras waarop het instellen en handhaven van een rookverbod niet verplicht is. Daarnaast stelt eiseres dat het terras met de tent niet als lokaliteit als bedoeld in de Drank- en horecawet kan worden gekwalificeerd. De tent is onderdeel van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dit zijn de lokaliteiten waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend en waar de terrassen bij horen. Volgens eiseres heeft verweerder het bestreden besluit gebaseerd op een verkeerd beeld van de situatie. 5. Door eiseres worden de bevindingen van de controle-ambtenaren niet betwist. Tussen partijen is enkel in geschil of zich onder de overkapping een aparte horeca-inrichting in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Tabakswet bevond. 6. In artikel 1, eerste lid, van de Tabakswet is bepaald dat onder horeca-inrichting wordt verstaan: inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet; inrichting waarin in ieder geval bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholvrije dranken of etenswaren worden verstrekt voor gebruik ter plaatse; Artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bepaalt dat wordt verstaan onder: horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse: lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting; inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte. 7. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in dit geval sprake is van een horeca-inrichting in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Tabakswet (Kamerstukken II 2013-2014, 33791, nr. 3, p. 10 en nr. 6) blijkt dat onderdeel b van de definitie van het begrip ‘horeca-inrichting’ in de wet is opgenomen om ook inrichtingen waar geen alcoholhoudende dranken worden geschonken onder het bereik van het rookverbod te brengen. Onder de overkapping werd echter wel alcoholhoudende drank geschonken. Daarvoor was immers aan eiseres een ontheffing op grond van de Drank- en horecawet verleend. Het bepaalde onder b van de definitie van het begrip ‘horeca-inrichting’ in de Tabakswet is dus niet van toepassing op de activiteiten onder de overkapping. Ter zitting heeft verweerder het standpunt dat de activiteiten onder de overkapping kwalificeren als een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet vanwege de aanwezigheid van de bars waarvoor een ontheffing op grond van de Drank- en horecawet is verleend, niet langer gehandhaafd. Overigens acht de rechtbank dat standpunt ook onjuist omdat geen sprake is van een besloten ruimte, maar van een overkapping van de openbare weg waar het publiek vrij onder door kan lopen. De conclusie is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat onder de overkapping een horeca-inrichting in de zin van de Tabakswet werd geëxploiteerd. Omdat de boete op dat onjuiste standpunt is gebaseerd, is de boete ten onrechte opgelegd. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Het primaire besluit kan evenmin in stand blijven en zal worden herroepen. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).