ECLI:NL:RBROT:2018:7350

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/521761 / HA ZA 17-213

Vonnis van 5 september 2018

in de zaak van

de vennootschap naar Duits recht

ERGO VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

eiseres,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BINNENLLOYD MAASTRICHT B.V.,

gevestigd te Maastricht,

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.C.A. van ‘t Zelfde te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Ergo, Binnenlloyd en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure is als volgt verlopen.

1.1. Ergo heeft gedaagden bij gelijkluidende exploten van 20 januari 2017 gedagvaard voor deze rechtbank en daarbij gevorderd zoals onder 2.1 beschreven.

1.2. Ergo heeft bij akte negen producties in het geding gebracht, genummerd 1 tot en met 8 en 10.

1.3. Gedaagden hebben een conclusie van antwoord genomen en daarbij drie producties overgelegd.

1.4. De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald en een zittingsagenda aan partijen toegezonden.

Op de comparitie heeft Ergo een tevoren toegezonden akte genomen en daarbij vier producties overgelegd en hebben gedaagden hun Antwoorden op vragen regiebrief overgelegd.

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.5. Partijen hebben vonnis gevraagd.

2 De vorderingen

2.1. Ergo vordert – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de gedaagden als hoofdelijke schuldenaren zal veroordelen om aan Ergo te betalen € 180.825,07 als schadevergoeding wegens verlies van de hierna te bespreken partij cement, opruimings- en reinigingskosten en door Holcim WestZement GmbH (hierna: Holcim) gederfde winst en € 7.577 ter zake van expertisekosten en € 5.000 ter zake van buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met rente, met veroordeling van de gedaagden in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt Ergo – samengevat weergegeven – het volgende.

2.2.1. MBI B.V. te Kampen (hierna: MBI) heeft in januari 206 bij Holcim een partij van circa 450 ton CEM III / B42,5 N-LH/SR cement (hierna: de partij cement) gekocht onder het leveringsbeding vrij afgeleverd in de landsilo van MBI in Kampen.

2.2.2. Holcim heeft met Binnenlloyd een overeenkomst gesloten voor het vervoer van de partij cement per binnenschip van Duisburg-Walsum naar Kampen ter aflevering aan MBI. Ingevolge deze vervoerovereenkomst heeft Binnenlloyd de partij cement op 21 januari 2016 in goede staat aan boord van het door haar van [gedaagde] bevrachte binnenschip ‘Sailing Home’ ten vervoer naar Kampen ontvangen.

2.2.3. Tijdens de lossing van de partij cement bij MBI te Kampen, op of omstreeks 25 januari 2016, is vastgesteld dat de partij cement was beschadigd door lekkage van water uit een leiding in het voorste ruim, aan de bakboord-voorzijde, van de ‘Sailing Home’.

2.2.4. Door de contaminatie met water is ook de partij cement, die al was gelost in de silo van MBI, beschadigd. Daarom moest dat gecontamineerde cement uit de silo en uit het leidingstelsel van MBI worden verwijderd en hebben dat leidingstelsel en die silo moeten worden gereinigd. De daardoor ontstane schade bedraagt € 26.434,42 wegens beschadigd cement, € 133.084,41 wegens opruimings- en reinigingskosten en € 21.306,24 wegens door Holcim gederfde winst. Voorts is € 7.577 aan kosten van expertise verschuldigd geworden.

2.2.5. Ergo heeft van deze schade € 187.403,07 krachtens verzekeringsovereenkomst aan Holcim vergoed en is uit dien hoofde in de rechten van Holcim gesubrogeerd. Holcim heeft aan Ergo last verstrekt om het eigen risico van € 1.000 in eigen naam in te vorderen. Voor zoveel vereist heeft MBI haar rechten aan Ergo gecedeerd alsmede aan Ergo last verstrekt om haar schade in eigen naam in te vorderen.

2.2.6. Binnenlloyd is op grond van de vervoerovereenkomst aansprakelijk tot vergoeding van de schade, omdat de partij cement tijdens de periode van vervoer is beschadigd geraakt en de schade, ook die wegens de opruiming, de reiniging en de winstderving, is ontstaan bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst.

Subsidiair is Binnenlloyd voor de schade aansprakelijk uit onrechtmatige daad of aanvaring omdat de schade is veroorzaakt door een lek in het leidingstelsel van de ‘Sailing Home’, zodat het schip niet voldeed aan de eisen die men er in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen.

[gedaagde] is om dezelfde redenen eveneens uit onrechtmatige daad of aanvaring aansprakelijk.

2.2.7. Ergo maakt voorts aanspraak op € 5.000 ter zake van buitengerechtelijke kosten.

2.3. De conclusie van gedaagden strekt – kort gezegd – tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Ergo in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

2.4. Daartoe voeren gedaagden – samengevat weergegeven – het volgende aan.

2.4.1. Inderdaad heeft Holcim met Binnenlloyd een overeenkomst gesloten voor het vervoer van de partij cement per binnenschip van Duisburg-Walsum naar Kampen ter aflevering bij MBI. Binnenlloyd heeft met [gedaagde] , de eigenaar van de ‘Sailing Home’, een bevrachtingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het vervoer van de partij cement van Duisburg-Walsum naar Kampen met dat binnenschip.

2.4.2. Na in Kampen te zijn gearriveerd, meldde de ‘Sailing Home’ zich op 22 januari 2016 bij MBI losgereed. Die losgereedmelding vormt het moment van aflevering onder de vervoerovereenkomsten tussen [gedaagde] en Binnenlloyd en tussen laatstgenoemde en Holcim.

MBI deelde toen aan de schipper mede dat op 25 januari 2016 met de lossing van de partij cement zou worden aangevangen.

2.4.3. Op 25 januari 2016 is rond 11:50 uur met de lossing van de partij cement aangevangen. De lossing werd uitgevoerd door (i) met behulp van een compressor van het schip lucht te blazen via de matten onder de ladingtanks waardoor het cement in de ladingtanks “vloeibaar” wordt en (ii) met een pomp van het schip bij een druk van 3 BAR de vloeibare cement uit de tanks naar de leiding van de landinstallatie te pompen.

Na 15:30 uur, toen al een flink deel van de partij cement uit het schip was gelost, is de matroos van de ‘Sailing Home’ het dek gaan schoon spuiten waarvoor hij de dekwaspomp aanzette. Daardoor kwam de waterleiding onder druk te staan. Niet eerder dan op dat moment heeft water via het toen nog verborgen lek in de waterleiding, in de bakboord-voorzijde van het voorste ruim, bij het nog aan boord aanwezige restant van de partij cement kunnen komen. Schade als gevolg van de lossing van aan boord nat geworden cement, zoals schade aan al eerder in de silo van MBI opgeslagen droog cement en schade aan het leidingstelsel en de silo van MBI, is niet eerder dan dat moment ontstaan.

Zowel het lossen van de partij cement als het ontstaan van alle gestelde schade hebben dus plaatsgevonden na de losgereedmelding, het moment van aflevering onder de vervoerovereenkomsten.

2.4.4. Holcim had de partij cement onder het leveringsbeding FOB in Duisburg-Walsum, althans DDP bij MBI in Kampen verkocht. Daarom ging het risico van verlies of schade over op MBI bij inlading in de ‘Sailing Home’ in Duisburg-Walsum, althans bij aankomst of losgereedmelding van het schip in Kampen, dus in ieder geval eerder dan het moment van lossing uit de ‘Sailing Home’, laat staan het moment van binnenkomst van het cement in de silo van MBI in Kampen. Alle schade, zowel die aan cement die aan boord nat is geworden als die aan al eerder in de silo van MBI opgeslagen droog cement en schade aan het leidingstelsel en de silo van MBI, komen daarom ingevolge het leveringsbeding voor rekening van MBI en niet voor die van Holcim.

Gedaagden betwisten dat Holcim met MBI is overeengekomen dat het risico van verlies of schade (pas) overging bij binnenkomst van de partij cement in de silo van MBI. Een verkoper heeft geen invloed op de wijze waarop de koper het verkochte goed ontvangt en opslaat.

Bevoegdheid; toepasselijk recht

3.1. Ergo legt aan haar vorderingen tot vergoeding van door contaminatie met water ongeschikt geworden cement van € 26.434,42, van opruimings- en reinigingskosten van € 133.084,41, van door Holcim misgelopen winst van € 21.306,24, van expertisekosten van € 7.577,00 en van buitengerechtelijke kosten van € 5.000,00 telkens en uitsluitend ten grondslag: de aanwezigheid van het lek in de waterleiding aan de bakboord-voorzijde in het voorste ruim van de ‘Sailing Home’, waaruit, toen de matroos tijdens de lossing bij MBI in Kampen de dekwaspomp aanzette, water ging lopen dat vervolgens in (het nog niet geloste restant van) de partij cement is gekomen. Ergo stelt dat ieder van de gedaagden op grond van vervoerovereenkomst, dan wel buiten-contractueel jegens haar tot vergoeding van de daarbij ontstane schade aansprakelijk is.

3.2. Het gaat hier om een internationaal geval, aangezien Ergo in Duitsland is gevestigd en de gedaagden in Nederland, terwijl de zaak grensoverschrijdend vervoer van Duitsland naar Nederland betreft. Daarom dient de rechtbank eerst haar internationale bevoegdheid (rechtsmacht) en het toepasselijk recht te bepalen.

3.3. Ten aanzien van de vraag naar rechtsmacht is de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel Ibis-Vo) van toepassing, omdat de dagvaarding na 10 januari 2015 is uitgebracht en uit de stellingen van Ergo blijkt dat het gaat om een burgerlijke en handelszaak in de zin van die Verordening.

Ingevolge de artikelen 26 (stilzwijgende forumkeuze) en 4 (forum rei) Brussel Ibis-Vo heeft de Nederlandse rechter bevoegdheid om van de vordering van Ergo tegen ieder van de gedaagden kennis te nemen.

Daarvan gaan de partijen ook uit.

Nu de vorderingen goederenvervoer over de binnenwateren en onrechtmatig gedrag bij gelegenheid van de lossing uit een binnenschip betreffen, is op grond van artikel 625 lid 1 Rv de rechtbank Rotterdam bevoegd.

3.4. Voor zover de vorderingen gegrond zijn op de vervoersovereenkomst(en) gaat het om grensoverschrijdend vervoer per binnenschip van Duitsland naar Nederland. Deze staten zijn partij bij het Verdrag van Boedapest van 22 juni 2001 inzake de Overeenkomst voor het vervoer van goederen over de binnenwateren (hierna: CMNI). Ingevolge artikel 2 CMNI is dit verdrag (als eenvormig privaatrecht) op zodanige vervoerovereenkomst rechtstreeks van toepassing.

3.4.1. Omdat Binnenlloyd onder de vervoerovereenkomst met Holcim als vervoerder valt aan te merken, Binnenlloyd in Maastricht, Nederland, is gevestigd en de loshaven, Kampen, in Nederland ligt – daarover zijn partijen het eens – wordt ingevolge artikel 29 lid 3 CMNI vermoed dat de vervoerovereenkomst tussen deze partijen de nauwste banden heeft met Nederland, zodat Nederlands recht op die rechtsverhouding aanvullend van toepassing is. Dat geldt dus ook voor zover Ergo in de rechten van Holcim is getreden.

3.4.2. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] ten opzichte van Binnenlloyd als vervoerder en ten opzichte van Holcim en de geadresseerde en ontvanger MBI als ondervervoerder in de zin van artikel 4 CMNI valt aan te merken.

[gedaagde] heeft in Peize, Nederland, zijn woonplaats, de loshaven, Kampen, ligt in Nederland – daarover zijn partijen het ook eens – derhalve wordt ingevolge artikel 4 in samenhang met artikel 29 lid 3 CMNI vermoed dat de vervoerovereenkomst tussen Binnenlloyd en [gedaagde] de nauwste banden heeft met Nederland, zodat Nederlands recht op die rechtsverhouding aanvullend van toepassing is.

3.4.3. Ingevolge artikel 22 CMNI zijn de in dit verdrag voorziene of in de vervoerovereenkomst overeengekomen ontheffingen en beperkingen van toepassing op elke vordering wegens verlies, schade of te late aflevering van de in de vervoerovereenkomst bedoelde goederen, ongeacht of deze vordering is gebaseerd op een vervoerovereenkomst, op onrechtmatige daad of op een andere rechtsgrond.

3.5. Voor zover de vorderingen gegrond zijn op buiten-contractuele aansprakelijkheid van Binnenlloyd en/of [gedaagde] en zodanige aansprakelijkheid buiten het bereik van de CMNI ligt, dient aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II-Vo) het toepasselijke statelijke recht te worden bepaald. Ingevolge artikel 4 lid 1 van Rome II-Vo is in dit geval, nu de gestelde schade bij de lossing van de partij cement in Kampen, Nederland, is ontstaan, Nederlands recht van toepassing. Feiten of omstandigheden die op een ander toepasselijk recht duiden, zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 Rome II-Vo, zijn gesteld noch gebleken.

Verdere uitgangspunten

3.6. Gesteld noch gebleken is dat de partij cement beschadigd was bij inontvangstneming ten vervoer aan boord van de ‘Sailing Home’ in Duisburg-Walsum, evenmin dat Binnenlloyd of [gedaagde] een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toestand van de partij bij inlading.

Evenmin is gesteld of gebleken dat ter zake van het vervoer een cognossement is afgegeven en dat de vervoerovereenkomst tussen Holcim en Binnenlloyd en die tussen Binnenlloyd en [gedaagde] enige ontheffing of beperking van aansprakelijkheid van de vervoeder bevatten, anders dan die van de CMNI of het toepasselijke recht.

Gedaagden betwisten niet dat een gedeelte van de partij cement, dat nog in het voorste ruim van het schip aanwezig was toen de matroos de dekwaspomp aanzette tijdens de lossing in Kampen, is beschadigd doordat water uit een lek in het gedeelte van de waterleiding dat door het voorste ruim liep in dat cement terecht is gekomen.

Gedaagden betwisten ook niet dat het gedeelte van de partij cement dat voordien was gelost in het leidingstelsel van MBI en de silo van MBI door contaminatie met nat geworden cement beschadigd is geraakt, evenals dat leidingstelsel en die silo zelf en dat de opruimings- en reinigingskosten tezamen € 133.084,41 hebben belopen.

Van die feiten en omstandigheden gaat de rechtbank dus uit.

Vorderingsrecht Ergo

3.7. Ergo stelt als schadeverzekeraar aan Holcim € 187.403,07 te hebben vergoed en tot dat beloop door subrogatie te zijn getreden in de rechten van Holcim. Verder stelt Ergo dat Holcim voor het verhaal van haar eigen risico onder die verzekering ten bedrage van € 1.000, last aan Ergo heeft gegeven om die vordering in eigen naam van Ergo in te vorderen. Voorts stelt Ergo dat MBI bij akte van 20 januari 2017 haar (vorderings)rechten aan Ergo heeft gecedeerd, alsmede aan Ergo last heeft gegeven om haar vorderingsrechten in eigen naam van Ergo geldend te maken.

Gedaagden betwisten niet (meer) dat Ergo op zodanige wijze de vorderingsrechten van Holcim en MBI heeft verkregen.

3.8. Gedaagden betwisten (nog) wel dat Holcim enige schade heeft geleden, omdat volgens gedaagden de schade is ontstaan na het moment waarop onder de koopovereenkomst tussen Holcim en MBI het risico van schade of verlies met betrekking tot de partij cement op MBI was overgegaan. Zodoende heeft Ergo als in de rechten van Holcim getreden schuldeiser geen belang bij de vordering, aldus gedaagden.

Zodanig verweer zou van belang kunnen zijn voor zover de vorderingen op buiten-contractuele aansprakelijkheid zijn gegrond.

Echter, nu alleen Ergo als eiseres optreedt en niet (langer) in dispuut is dat Ergo in de hoedanigheden van in de rechten van Holcim gesubrogeerde verzekeraar, van lasthebber van Holcim en van MBI en van cessionaris van MBI de vorderingsrechten van zowel Holcim als MBI geldend kan maken, behoeft de vraag naar het belang van Holcim, respectievelijk MBI niet te worden onderzocht.

Voor zover de vorderingen binnen het bereik van de vervoerovereenkomst tussen Holcim en Binnenlloyd en dat van de CMNI vallen, treft het verweer voorts geen doel om de volgende reden. Bij vervoer over de binnenwateren waarbij geen cognossement is afgegeven, zijn de afzender, als contractuele wederpartij van de vervoerder, en de geadresseerde na toetreding tot de vervoerovereenkomst gelijkelijk jegens de vervoerder gerechtigd tot het instellen van een op de vervoerovereenkomst gegronde vordering. Met dat stelsel verdraagt zich niet dat de vervoerder aan de tot het instellen van een vordering formeel gelegitimeerde afzender of geadresseerde het ontbreken van een niet aan de vervoerovereenkomst ontleend belang zou kunnen tegenwerpen, zoals de omstandigheid dat de schade niet is geleden in het eigen vermogen van de afzender of de geadresseerde. Voor deze zaak brengt dat mee dat Holcim als afzender bij de vervoerovereenkomst met Binnenlloyd en MBI als tot die overeenkomst toegetreden geadresseerde gelijkelijk zijn gerechtigd om vorderingen tot vergoeding van schade met betrekking tot de vervoerde partij cement tegen haar wederpartij Binnenlloyd in te stellen. Hetzelfde geldt ten aanzien van Ergo als de in de rechten van Holcim gesubrogeerde verzekeraar, als lasthebber van Holcim en als cessionaris en lasthebber van MBI.

3.9. Ergo en [gedaagde] zijn het erover eens dat Binnenlloyd het door haar van Holcim aangenomen vervoer heeft uitbesteed aan [gedaagde] en dat tussen Holcim en MBI enerzijds en [gedaagde] anderzijds geen rechtstreekse contractuele relatie bestaat. Bij vervoer over de binnenwateren waarbij geen cognossement is afgegeven verschaft noch de CMNI, noch het Nederlands binnenvaartrecht aan de afzender, respectievelijk de geadresseerde onder de hoofdvervoerovereenkomst (hier: Holcim, respectievelijk MBI) een op de vervoerovereenkomst gegrond vorderingsrecht ten opzichte van de ondervervoerder (hier: [gedaagde] ). Omgekeerd brengt het bepaalde in de artikelen 4 en 22 CMNI mee dat de ondervervoerder zich ten aanzien van een vordering die binnen het bereik van dat verdragsartikel valt, kan beroepen op de in dat verdrag voorziene ontheffingen en beperkingen van aansprakelijkheid, ongeacht of deze vordering is gebaseerd op vervoerovereenkomst, op onrechtmatige daad of op een andere rechtsgrond. Voor zover de vordering van Ergo binnen het bereik van artikel 22 CMNI valt, kan [gedaagde] zich dus verweren met dezelfde weermiddelen als de contractuele wederpartij van Holcim, Binnenlloyd. Dat doet [gedaagde] ook.

De vordering tot vergoeding van door water beschadigd cement

3.10. Bij de beoordeling van de vordering tot vergoeding van verlies of beschadiging van de vervoerde partij cement wegens contaminatie met water, maakt de rechtbank onderscheid tussen de op het moment van het aanzetten van de dekwaspomp al geloste deel van de partij cement en het op dat moment nog in de ‘Sailing Home’ aanwezige deel daarvan.

3.11. Over het op het moment van het aanzetten van de dekwaspomp nog in de ‘Sailing Home’ aanwezige deel van de vervoerde partij cement overweegt de rechtbank het volgende.

3.11.1. Artikel 16 CMNI bevat de hoofdregel van verantwoordelijkheid van de vervoerder en luidt als volgt:

1 De vervoerder is aansprakelijk voor schade door verlies of door beschadiging van de goederen die ontstaat tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de goederen ten vervoer en het ogenblik van hun aflevering, alsmede voor vertraging in de aflevering, voorzover hij niet bewijst dat de schade voortvloeit uit omstandigheden die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.

2 De aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade door verlies of door beschadiging van de goederen die ontstaat vóór het ogenblik van laden in het schip of na het ogenblik van lossing, wordt geregeld door het op de vervoerovereenkomst toepasselijke recht van een Staat.

3.11.2. Uit de regeling van artikel 16 CMNI vloeit voort dat Binnenlloyd als vervoerder ten opzichte van Holcim, respectievelijk MBI aansprakelijk is voor schade wegens verlies of beschadiging van de partij cement die is ontstaan na inlading in Duisburg-Walsum en vóór het ogenblik van aflevering in Kampen.

3.11.3. De vraag op welk moment de partij cement moet worden geacht afgeleverd te zijn in de zin van artikel 16 lid 1 CMNI houdt partijen verdeeld. Ergo stelt zich op het standpunt dat de lossing uit het schip tot de verantwoordelijkheid van de vervoerder behoorde, gedaagden stellen zich op het standpunt dat de aflevering plaatsvond op het moment dat de schipper zich losgereed meldde. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 16 lid 1 bepaalt zelf “het ogenblik van hun aflevering” niet. Derhalve dient dat op andere wijze te worden vastgesteld.

Artikel 10 lid 2 CMNI regelt de aflevering door de vervoerder en luidt als volgt:

De terbeschikkingstelling van de goederen aan de geadresseerde in overeenstemming met de vervoerovereenkomst of met de in de desbetreffende handel geldende gebruiken of met de in de loshaven geldende voorschriften wordt als aflevering beschouwd. De voorgeschreven overhandiging van de goederen aan een autoriteit of aan een derde wordt eveneens als aflevering beschouwd.

Geen van partijen heeft gesteld dat of hoe de aflevering in de vervoerovereenkomst is geregeld, evenmin welke gebruiken in de desbetreffende (cement)handel of welke in de loshaven Kampen geldende voorschriften het moment van aflevering bepalen.

Gedaagden hebben de wijze van lossing beschreven, die erop neerkomt dat de partij cement met behulp van generatoren van het schip uit het schip wordt geblazen of gepompt, de landleiding van MBI in en dat MBI bij die handelingen aan boord van het schip niet was betrokken.

Van die beschrijving uitgaande, is voor de terbeschikkingstelling van de partij cement aan de ontvanger MBI kennelijk die handeling van blazen of pompen vanuit het schip, dus vanwege de vervoerder vereist. Dat duidt erop dat “de terbeschikkingstelling van de goederen aan de geadresseerde in overeenstemming met de vervoerovereenkomst” in het onderhavige geval inhoudt: de lossing van de partij cement door middel van pompen of blazen met behulp van de werktuigen van het schip. Daaruit volgt dat de lossing van de partij cement nog tot de verantwoordelijkheid van de vervoerder behoorde.

Zodanige uitleg spoort met het bepaalde in het tweede lid van artikel 16, dat “de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade door verlies of door beschadiging van de goederen die ontstaat [..] na het ogenblik van lossing, wordt geregeld door het op de vervoerovereenkomst toepasselijke recht van een Staat”. Uit die bepaling valt, immers, af te leiden dat het moment van aflevering pas bij de lossing kan liggen (en niet al bij de losgereedmelding moet liggen).

De verantwoordelijkheid van de vervoerder reikt uiteraard niet verder dan het scheepsboord, of de flens van de leiding waarlangs de partij cement het schip uit gepompt of geblazen wordt. Daarbuiten heeft de vervoerder geen invloed meer op het wel en wee van de vervoerde goederen.

Daarom concludeert de rechtbank dat Binnenlloyd als vervoerder voor de partij cement verantwoordelijk bleef tot het moment waarop de partij cement de flens van de ‘Sailing Home’ passeerde.

De nog niet geloste cement, die beschadigd raakte doordat water liep uit het lek in het voorste ruim liep en daarin terecht kwam, gold derhalve als nog niet afgeleverde lading.

3.11.4. Ingevolge artikel 16 lid 1 CMNI is Binnenlloyd jegens Holcim, respectievelijk MBI en derhalve jegens Ergo, voor zodanige schade in beginsel aansprakelijk, behoudens voor zover haar een beroep toekomt op een van de bijzondere ontheffingen van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 18 CMNI, dan wel zij “bewijst dat de schade voortvloeit uit omstandigheden die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen” (vervoerdersovermacht).

3.11.5. Gedaagden doen beroep op de bijzondere ontheffing van aansprakelijkheid bedoeld in artikel 18 lid 1 aanhef en onder d CMNI, stellende dat hier sprake is van “schade, met name door [..] lekkage”.

Dat betoog gaat niet op, omdat het is gebaseerd op een onjuiste, althans onvolledige lezing van artikel 18 lid 1 aanhef en onder d CMNI. De volledige bepaling luidt:

1. De vervoeder en ondervervoerder zijn ontheven van aansprakelijkheid, indien het verlies, de schade of de vertraging het gevolg is van één van de hierna opgesomde omstandigheden of risico’s:

[..]

d. de aard van de goederen waardoor zij geheel of gedeeltelijk blootstaan aan verlies of schade, met name door breuk, roest, intern bederf, uitdroging, lekkage, normaal verlies tijdens het vervoer (in volume of gewicht) of door ongedierte of knaagdieren”.

Het gaat daarbij om eigenschappen van de vervoerde goederen zelf, die een verhoogd risico op schade meebrengen. In het onderhavige geval gaat het niet om schade wegens de eigenschappen van de vervoerde partij cement, maar om van buiten de partij cement (namelijk vanuit het schip) afkomstig water dat het cement aantastte.

3.11.6. Gedaagden voeren voorts aan dat het lek in het gedeelte van de waterleiding dat aan de bakboord-voorzijde door het voorste ruim liep als een verborgen gebrek moet worden aangemerkt (zie onder 2.4.7) en dat zij de waterlekkage niet hebben kunnen vermijden, evenmin de gevolgen ervan hebben kunnen verhinderen.

Het betoog van gedaagden is kennelijk ingegeven door het bepaalde in artikel 8:898 lid 2 BW. De rechtbank volgt dat betoog niet, omdat tussen Holcim, respectievelijk MBI en Binnenlloyd de maatstaf van artikel 16 lid 1 CMNI geldt, te weten dat de vervoerder aansprakelijk is behoudens door de vervoerder te bewijzen vervoerdersovermacht, en de CMNI een regeling als die van het tweede lid van artikel 8:898 BW niet bevat.

Wil een vervoerder met succes beroep kunnen doen op vervoerdersovermacht als bedoeld in artikel 16 lid 2 CMNI, aangevuld met Nederlands recht, dan dient hij feiten en omstandigheden te stellen – en bij voldoende betwisting te bewijzen – die aantonen dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder, daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt, te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies of de beschadiging te voorkomen.

Waar van algemene bekendheid is dat droog cement (dadelijk) vervormt bij aanraking met water, behoort een vervoerder van cement daarom slechts dan water aan boord van een met cement beladen schip te laten stromen wanneer hij zich ervan heeft vergewist hetzij dat het water niet in contact kan komen met de vervoerde partij cement, hetzij dat de vervoerde partij cement volledig uit het schip is gelost. Enige noodzaak om het dek van de ‘Sailing Home’ schoon te spuiten voordat de partij cement geheel uit het schip was gelost, heeft Binnenlloyd niet gesteld. Daarom had Binnenlloyd het ontstaan van de schade kunnen vermijden, bijvoorbeeld door niet eerder met het schoon spuiten van het dek aan te vangen dan na aflevering van de gehele partij cement, dus wanneer de gehele partij cement uit het schip zou zijn gelost. Het maakt daarbij niet uit of Binnenlloyd of haar hulppersoon [gedaagde] of diens bemanning, op de hoogte was met de loop van de waterleiding of met het lek in het gedeelte van de waterleiding dat door het ruim liep, dan wel of zij of een hunner met zodanig lek rekening diende te houden: water laten stromen aan boord van een met droog cement beladen schip bergt enig risico op ladingschade in zich en dient daarom vermeden te worden, behoudens indien het nodig is om dat te doen.

3.11.7. Derhalve concludeert de rechtbank dat Binnenlloyd jegens Holcim, respectievelijk MBI en derhalve jegens Ergo aansprakelijk is voor de schade aan het gedeelte van de partij cement dat nog aanwezig was in het schip en door water uit het lek in de waterleiding beschadigd raakte.

3.11.8. Ingevolge artikel 19 lid 2 en 3 CMNI dient de schadevergoeding te worden berekend op basis van de waarde op de plaats van aflevering. Dat komt neer op de waarde ingevolge het leveringsbeding DDP (delivery duty paid). Nu tussen Holcim en MBI het leveringsbeding DDP (al dan niet in de silo van MBI) was overeengekomen, kan de schadeomvang aan de hand van de factuurprijs worden begroot, rekening houdende met tussen koper en verkoper overeengekomen kortingen. Die berekeningswijze is ook gevolgd door de vanwege Ergo geïnstrueerde expert van Hamer & Van Hussen. De omvang van het betreffende gedeelte van de partij cement staat op bladzijde 9 van het rapport van Hamer & Van Hussen vermeld als 12.440 kg, maar het geldelijke beloop daarvan staat daarbij niet vermeld. In het rapport staat ook vermeld dat de waarde van de partij cement, na aftrek van kortingen en bonussen € 67,50 per mt bedraagt. Gedaagden maken tegen die wijze van schadebegroting terecht geen bezwaar. Daarom bedraagt dat gedeelte van de schade (12,440 mt maal € 67,50 derhalve) € 839,70.

3.11.9. Voor de begroting van de schade maakt het in dit geval niet uit of bij het leveringsbeding DDP al dan niet is bedongen dat de partij cement in de silo van MBI diende te worden afgeleverd, omdat Ergo in de schoenen staat van zowel Holcim als MBI.

De rechtbank passeert het betoog van gedaagden dat tussen Holcim en MBI het leveringsbeding FOB Duisburg-Walsum gold. Die stelling hebben gedaagden niet gesubstantieerd, laat staan met stukken onderbouwd, terwijl zij hun stelling dat het leveringsbeding DDP Kampen gold wel hebben gesubstantieerd en onderbouwd met bevestigingen door de advocaat van Ergo en het rapport van Hamer & Van Hussen.

3.11.10. Het vorenstaande brengt mee dat een deelvordering tot betaling van € 839,70 ten laste van Binnenlloyd dient te worden toegewezen.

3.12. Gezien het stelsel van schadebegroting van artikel 19 CMNI, waarbij wordt uitgegaan van de waarde van de goederen ter bestemming, bestaat er geen grond voor toewijzing van enige vordering wegens gestelde gederfde winst van de verkoper Holcim naast de aldus begrote schade.

Bovendien was wegens het leveringsbeding DDP de aan Holcim toekomende winst in de koopprijs begrepen.

Voor zover Ergo bedoelt door Holcim misgelopen winst over een aan MBI geleverde partij cement ter vervanging van de beschadigde partij cement te vorderen, komt zodanige vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking. Immers, bij verkoop en levering van een vervangende partij cement zou hetzelfde leveringsbeding DDP hebben gegolden en zou Holcim dezelfde prijs aan MBI in rekening hebben gebracht, met daarin begrepen de haar toekomende winst.

Indien Holcim een geringere prijs aan MBI heeft berekend voor een vervangende partij cement, dan valt zodanige minderopbrengst niet toe te rekenen aan een oorzaak waarvoor Binnenlloyd aansprakelijk is.

3.13. [gedaagde] valt ten opzichte van Holcim, respectievelijk MBI niet als vervoerder aan te merken, maar slechts als ondervervoerder. Ten opzichte van Ergo geldt dus hetzelfde. Zoals gezegd, heeft Ergo geen (rechtstreeks) op de vervoerovereenkomst gegrond vorderingsrecht jegens [gedaagde] . De vorenstaande overwegingen betreffende de aansprakelijkheid van Binnenlloyd als vervoerder gaan dan ook niet op jegens [gedaagde] . Voor zover Ergo betoogt dat [gedaagde] als ondervervoerder op dezelfde voet als Binnenlloyd aansprakelijk is, verwerpt de rechtbank dat betoog.

3.14. Voor zover de vordering tot vergoeding van schade wegens contaminatie met water van het gedeelte van de partij cement dat nog niet uit het schip gelost was, op buiten-contractuele grondslag is gebaseerd, overweegt de rechtbank het volgende.

3.14.1. Binnenlloyd kan ingevolge artikel 22 CMNI de ontheffingen en beperkingen van aansprakelijkheid inroepen. Dus ten aanzien van Binnenlloyd maakt het niet uit of de vordering al dan niet op de vervoerovereenkomst is gegrond.

3.14.2. Zoals gezegd, bestaat de mogelijkheid dat [gedaagde] jegens Ergo buiten-contractueel aansprakelijk is.

Zoals ook al gezegd, kan [gedaagde] zich ten aanzien van een buiten-contractuele vordering wegens ladingschade beroepen op de in de CMNI voorziene ontheffingen en beperkingen van aansprakelijkheid. Uit hetgeen met betrekking tot de aansprakelijkheid van Binnenlloyd voor de ladingschade is overwogen, kunnen die verweren [gedaagde] niet baten behoudens het verweer ten aanzien van de gestelde winstderving.

3.14.3. Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen, vloeit voort dat de vraag naar buiten-contractuele aansprakelijkheid van [gedaagde] voor ladingschade verder aan de hand van Nederlands recht dient te worden beantwoord.

Voor buiten-contractuele aansprakelijkheid, hetzij uit onrechtmatige daad hetzij uit (oneigenlijke) aanvaring als bedoeld in Afdeling 1 van Titel 11 van Boek 8 BW, is steeds schuld, een fout of schuld van het schip vereist. Bij aanvaring bestaat geen wettelijk vermoeden van schuld. Op de eigenaar van een schip rust geen risicoaansprakelijkheid met betrekking tot door of met het schip toegebrachte schade. In het arrest HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3922, S&S 2002/35 (‘Casuele’/‘De Toekomst’) is het begrip ‘schuld van het schip’ nader bepaald als: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de artikel 6:169 - 6:171 BW, (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van zijn/hun werkzaamheden, of (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen.

3.14.4. Ergo stelt dat sprake is van schuld van het schip, omdat de ‘Sailing Home’ wegens het lek in de waterleiding niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.

Gedaagden betwisten met hun onder 2.4.7 samengevatte betoog dat [gedaagde] , dan wel het schip enige schuld treft.

3.14.5. Indien, zoals [gedaagde] betoogt, de loop van de waterleiding door het voorruim [gedaagde] en zijn bemanning inderdaad niet bekend was en evenmin bekend behoorden te zijn en indien [gedaagde] bij van een scheepseigenaar te verwachten behoorlijk en regelmatig onderzoek inderdaad niet heeft kunnen waarnemen dat zich een lek ontwikkelde in het gedeelte van de waterleiding dat door het voorruim liep, dan kan bezwaarlijk worden geconcludeerd tot schuld aan zijn zijde in de in het arrest ‘Casuele’/‘De Toekomst’ onder (a) of (b) bedoelde zin.

3.14.6. Lekkage uit een waterleiding die loopt door een ruim waarin droog te houden cement wordt vervoerd, zoals in het onderhavige geval, merkt de rechtbank aan als een omstandigheid op grond waarvan het schip niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen in de in het arrest ‘Casuele’/‘De Toekomst’ onder (c) bedoelde zin. Het door het lek in de waterleiding ontstane gevaar verwezenlijkte zich toen de matroos, die ten behoeve van het schip arbeid verrichtte, de dekwaspomp aanzette en daardoor de waterleiding onder druk zette. Daarom is [gedaagde] in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.

3.14.7. Echter, [gedaagde] voert aan dat en waarom hij en zijn bemanning niet bekend waren en evenmin bekend behoefden te zijn met de loop van de waterleiding door het voorruim en dat en waarom hij niet heeft kunnen waarnemen dat zich een lek had ontwikkeld in het gedeelte van de waterleiding dat door het voorruim liep. Zou onder zodanige omstandigheden worden geoordeeld dat [gedaagde] voor de schade wegens de waterlekkage aansprakelijk is omdat het lek een gebrek van het schip oplevert, dan zou dat neerkomen op risicoaansprakelijkheid van [gedaagde] als scheepseigenaar; die ruime strekking mag aan het arrest ‘Casuele’/‘De Toekomst’ niet worden gegeven.

Ergo betwist dat [gedaagde] niet bekend behoefde te zijn met de loop van de waterleiding door het voorruim van zijn schip en dat hij bij behoorlijk en regelmatig onderzoek niet heeft kunnen waarnemen dat zich een lek had ontwikkeld in het gedeelte van de waterleiding dat door het voorruim liep.

De rechtbank overweegt daarover het volgende.

Indien de loop van de waterleiding door het voorruim [gedaagde] en zijn bemanning inderdaad niet bekend was en evenmin bekend behoorde te zijn en indien [gedaagde] bij van een scheepseigenaar te verwachten behoorlijk en regelmatig onderzoek en onderhoud inderdaad niet heeft kunnen waarnemen dat zich een lek had ontwikkeld in het gedeelte van de waterleiding dat door het voorruim loopt, dan kan [gedaagde] zich ter zake van het lek, disculperen. Daarbij zij het volgende opgemerkt. De omstandigheden dat de waterleiding al in het ruim aanwezig was toen [gedaagde] het schip verwierf en dat deze met een loop door het ruim is aangelegd terwijl het schip onder toezicht van een classificatiebureau werd verbouwd, disculperen [gedaagde] niet; tot behoorlijk onderzoek en onderhoud van het eigen schip behoort ook het onderzoeken hoe de (water)leidingen in het schip lopen voor zover de leidingen redelijkerwijs toegankelijk zijn. Evenmin kan [gedaagde] zich verschuilen achter de omstandigheid dat in de loop der tijd cement was aangekoekt rond het gedeelte van de waterleiding dat door het ruim loopt, omdat tot behoorlijk onderzoek en onderhoud van het eigen schip ook behoort het regelmatig verwijderen van aangekoekte ladingresten. Denkbaar is, echter, dat [gedaagde] ook bij zodanig behoorlijk onderzoek en onderhoud van het schip het lek in de waterleiding redelijkerwijs niet heeft behoeven op te merken, omdat – zoals [gedaagde] stelt – het betreffende gedeelte van de waterleiding (ook nadat de ladingresten daarvan zouden zijn verwijderd) niet zichtbaar is; in zodanig geval treft [gedaagde] noch het schip schuld.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt [gedaagde] de bewijslast van deze door hem gestelde onbekendheid en onmogelijkheid.

Daarom zal de rechtbank [gedaagde] tot zodanig bewijs toelaten.

3.15. Dan de schade wegens beschadiging van het gedeelte van de partij cement dat al uit de ‘Sailing Home’ was gelost en in het leidingstelsel of de silo van MBI aanwezig was en beschadigd raakte toen en doordat met water gecontamineerd cement erbij werd gevoegd.

3.15.1. Hier gaat het dus om schade die is ontstaan nadat Binnenlloyd (via haar hulppersoon, de ondervervoerder [gedaagde] ) het betreffende gedeelte van de partij cement in behoorlijke staat had afgeleverd aan de geadresseerde MBI ter bestemming.

De CMNI biedt geen grond voor aansprakelijkheid van de binnenvaartvervoerder voor dergelijke schade, maar sluit aansprakelijkheid evenmin uit.

Ingevolge artikel 16 lid 2 CMNI (zie onder 3.11.1) wordt de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade door verlies of door beschadiging van de goederen die ontstaat na het ogenblik van lossing geregeld door het op de vervoerovereenkomst toepasselijke statelijke recht. Zoals onder 3.4.1 is overwogen is dat in dit geval Nederlands recht.

Ingevolge artikel 22 CMNI kan ook [gedaagde] zich op die regelingen jegens Ergo beroepen.

3.15.2. Volgens de Nederlandse regeling van Afdeling 2 van Titel 10 van Boek 8 BW is Binnenlloyd als binnenvaartvervoerder verplicht de ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren door de ontvanger de gelegenheid te geven de goederen uit zijn schip te lossen (artikel 8:895 in samenhang met artikel 8:929 BW). Deze Afdeling bevat geen regeling betreffende aansprakelijkheid van de binnenvaartvervoerder voor schade die is ontstaan na de aflevering of na de lossing. Deze Afdeling voorziet niet in een uitputtende regeling van de aansprakelijkheid van de binnenvaartvervoerder en geeft geen regeling voor aansprakelijkheid voor beschadiging of verlies van andere dan de vervoerde goederen, zoals beschadiging van inmiddels afgeleverde goederen, maar sluit aansprakelijkheid daarvoor evenmin uit. Dat volgt ook uit het voor het wegvervoer gewezen arrest HR 15 april 1995, ECLI:NL:HR:1994:ZC1333, S&S 1994/72 (Cargofoor/RTT).

3.15.3. Met betrekking tot het reeds geloste, afgeleverde gedeelte van de partij cement dat in het leidingstelsel of de silo van MBI aanwezig was toen het beschadigd raakte doordat met water gecontamineerd cement erbij werd gevoegd, had Binnenlloyd geen verbintenissen meer uit hoofde van de vervoerovereenkomst. Voor [gedaagde] geldt hetzelfde.

Derhalve dient onderzocht te worden of Binnenlloyd, respectievelijk [gedaagde] op een grondslag buiten de vervoerovereenkomst jegens Ergo aansprakelijk is voor de beschadiging van dat gedeelte van de partij cement.

3.15.4. Ten aanzien van [gedaagde] geldt hier mutatis mutandis hetzelfde als is overwogen onder 3.14.3 tot en met 3.14.7, waarnaar de rechtbank verwijst. De schade aan het reeds geloste gedeelte van de partij cement is door dezelfde oorzaak, het lek in de waterleiding, beschadigd geraakt en valt aan [gedaagde] toe te rekenen indien hij het onder 3.14.7 bedoelde bewijs niet levert. Ook wat deze schade betreft zal de rechtbank [gedaagde] toelaten tot het leveren van het bewijs van de door hem gestelde onbekendheid en onmogelijkheid.

3.15.5. De schade aan het reeds geloste gedeelte van de partij cement dient begroot te worden op de voet van artikel 6:95 e.v. BW.

Daarbij is uitgangspunt dat MBI vermogensschade leed doordat het door haar van Holcim gekochte en door deze aan haar DDP (in haar silo) geleverde cement werd beschadigd. Daarom dient te worden uitgegaan van de waarde van de partij cement bij MBI, waartoe wegens het leveringsbeding DDP kan worden aangeknoopt bij de koopprijs tussen Holcim en MBI. Wegens het leveringsbeding DDP was de aan Holcim als verkoper toekomende winst in die koopprijs begrepen en bestaat geen grond om daarnaast door Holcim misgelopen winst voor vergoeding in aanmerking te nemen.

Voor zover Ergo bedoelt door Holcim misgelopen winst over een aan MBI geleverde partij cement ter vervanging van de beschadigde partij cement te vorderen, gaat dat betoog evenmin op. Immers, bij verkoop en levering van een vervangende partij cement zou hetzelfde leveringsbeding DDP hebben gegolden en zou Holcim dezelfde prijs aan MBI in rekening hebben gebracht, met daarin begrepen de haar toekomende winst. Indien Holcim een geringere prijs aan MBI heeft berekend voor een vervangende partij cement, dan valt zodanige minderopbrengst niet toe te rekenen aan een oorzaak waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is.

3.15.6. De aansprakelijkheidspositie van Binnenlloyd ligt anders, omdat de ‘Sailing Home’ niet aan Binnenlloyd in eigendom toebehoorde en gesteld noch gebleken is dat Binnenlloyd dat schip tot haar beschikking had als ware zij de eigenaar ervan. De regeling van (oneigenlijke) aanvaring als bedoeld in Afdeling 1 van Titel 11 van Boek 8 BW houdt niet in dat (een ander dan de eigenaar, zoals) een bevrachter of anderszins gebruiker van het schuldige schip aansprakelijk is voor door de aanvaring veroorzaakte schade (vgl.: artikel 8:1005 BW).

3.15.7. Enige schuld of fout aan de zijde van Binnenlloyd als bedoeld in Afdeling 1 van Titel 3 van Boek 6 BW is gesteld noch gebleken. De regeling van artikel 6:173 BW is op schepen niet van toepassing, daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat Binnenlloyd als bezitter in de zin van dat artikel valt aan te merken.

3.15.8. Daarom moet de conclusie zijn dat Binnenlloyd niet aansprakelijk is voor de schade aan dat gedeelte van de partij cement dat al gelost was en in het leidingstelsel of de silo van MBI aanwezig was en beschadigd raakte toen en doordat met water gecontamineerd cement erbij werd gevoegd.

Vordering tot vergoeding van opruimings- en reinigingskosten

3.16. Het gaat hier om de kosten van verwijdering van het beschadigde cement uit de silo en uit het leidingstelsel van MBI en van reiniging van die silo en dat leidingstelsel.

Daarvoor geldt mutatis mutandis hetzelfde als ten aanzien van het gedeelte van de partij cement dat al uit de ‘Sailing Home’ was gelost en in het leidingstelsel of de silo van MBI aanwezig was en beschadigd raakte toen en doordat met water gecontamineerd cement erbij werd gevoegd. De rechtbank verwijst daarom naar hetgeen zij onder 3.15 heeft overwogen. Voor deze schade is Binnenlloyd niet aansprakelijk, maar [gedaagde] mogelijk wel. Ook wat deze schade betreft zal de rechtbank [gedaagde] toelaten tot het leveren van het bewijs van de gestelde onbekendheid en onmogelijkheid.

3.17. Hangende de bewijslevering zal de rechtbank elke verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

4.1. laat [gedaagde] toe tot het bewijs van zijn stelling dat hij bij van een scheepseigenaar te verwachten behoorlijk en regelmatig onderzoek en onderhoud niet heeft kunnen waarnemen dat zich een lek had ontwikkeld in het gedeelte van de waterleiding dat door het voorruim loopt (rov. 3.14.7 en 3.15.4 en 3.16);

4.2. bepaalt dat eventueel voor te brengen getuigen zullen worden verhoord door de rechter mr. W.P. Sprenger in het gerechtsgebouw te Rotterdam op een, aan de hand van bij B-formulier aan te zeggen getuigen en mede te delen verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, nader te bepalen datum en tijdstip;

4.3. houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2018.

1928/1573