ECLI:NL:RBROT:2018:7635

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/5575 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 september 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. J. de Vries, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer. Bij besluit van 23 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 1.200 wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet. Bij besluit van 2 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [eigenaar] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 14 september 2018. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Op 15 oktober 2016 hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de onderneming [naam] , gevestigd aan [straat] […] te [plaats] , geïnspecteerd. Van de inspectie is op 31 oktober 2016 een rapport van bevindingen opgemaakt. Bij brief van 14 november 2016 heeft verweerder eiseres bericht dat hij voornemens is aan haar een boete op te leggen wegens het niet handhaven van het rookverbod. Op 9 december 2016 heeft eiseres haar zienswijze ingediend. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Het niet handhaven van een rookverbod is op grond van artikel 11b van de Tabaks- en rookwarenwet (Tabakswet) een beboetbare gedraging. Omdat eiseres voor een soortgelijke overtreding al eens eerder is beboet, heeft verweerder de boete verhoogd tot een bedrag van € 1.200,-. 3. Eiseres voert aan dat zij alles doet om het rookverbod te handhaven. Overal in de onderneming is visueel aangegeven dat roken verboden is en alleen is toegestaan in de daarvoor aangewezen rookruimte. Daarnaast is het personeel geïnstrueerd om gasten aan te spreken als wordt geconstateerd dat buiten de rookruimte wordt gerookt. Volgens eiseres is het onmogelijk dat minuscuul kleine rookdeeltjes het over- en onderdruksysteem van de rookruimte zijn gepasseerd en in de barruimte zijn waargenomen door de inspecteur. Het bestreden besluit is dan ook gebaseerd op ondeugdelijk onderzoek. Daar komt bij dat in een identiek geval de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat de door eiseres gebruikte constructie in de rookruimte kan worden aangemerkt als een afsluitbare ruimte in de zin van de wet. Eiseres vindt het onbegrijpelijk dat de toelaatbaarheid en de werking van de rookruimte weer ter discussie staat. Ook vindt eiseres dat zij onevenredig hard door de boete wordt getroffen, gelet op alle maatregelen die zij heeft genomen om het rookverbod te handhaven. 4. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet is de exploitant van de horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Op grond van artikel 6.2, aanhef en onder b, van het Tabaks- en rookwarenbesluit geldt de verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet en in artikel 6.1 van dit besluit niet in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. 5. Ter zitting heeft eiseres zich terecht op het standpunt gesteld dat verweerder haar ten onrechte niet heeft uitgenodigd voor een hoorzitting. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 10 maart 2015, (ECLI:NL:CBB:2015:125). Nu eiseres in haar zienswijzen de bevindingen van de toezichthouder heeft betwist en heeft aangeboden tijdens de hoorzitting filmopnames van een reconstructie van de inspectie te tonen, is geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar. Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Onder toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zal de rechtbank beoordelen of aanleiding bestaat om de rechtgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 6. Uit het rapport van bevindingen volgt dat de toezichthouder op de eerste verdieping een ruimte zag waarin door tientallen personen werd gerookt. Op de deur van deze ruimte stond geen aanduiding, wat voor de toezichthouder aanleiding was om aan een medewerker te vragen of dit een rookruimte was. De medewerker beantwoordde deze vraag bevestigend. De rookruimte sloot rechtstreeks aan op een ruimte waarin een bar was geplaatst. De ruimtes waren van elkaar gescheiden door middel van een glazen wand waarin een doorgeefruimte was gemaakt van ongeveer 30 cm hoog. Door deze ruimte was het mogelijk om drankjes door te geven aan personen die in de rookruimte stonden. Tijdens de controle zag de toezichthouder dat de deur van de rookruimte werd opengehouden door een persoon die een sigaret rookte. Naast deze persoon stond een tweede persoon die net buiten de rookruimte een sigaret rookte. De twee rokende personen werden door een medewerker aangesproken en naar de rookruimte verwezen. Dit gebeurde echter pas nadat de medewerker de toezichthouder had gezien. Vervolgens begeleidde de medewerker de toezichthouder naar de bar grenzend aan de rookruimte. Daar verklaarde de medewerker dat de lucht van achter de bar naar de rookruimte ging, doordat de rookruimte op onderdruk stond en de barruimte op overdruk. In de barruimte rook de toezichthouder de specifieke en penetrante lucht van tabaksrook. 7. Naar vaste rechtspraak van het College, waaronder de uitspraken van 13 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1577) en 9 september 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG1609), kan het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op een op ambtseed opgemaakt rapport van bevindingen van een toezichthouder. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het rapport van bevindingen vermelde waarnemingen en feiten. Verder volgt uit vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556, en 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) dat het bewijs van overtreding van (thans) artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet mag worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek (het ruiken van tabaksrook) door toezichthouders van de NVWA. In de enkele stelling van eiseres dat de constructie van de rookruimte het onmogelijk maakt dat de toezichthouder tabaksrook in de barruimte heeft geroken, ziet de rechtbank geen objectieve aanknopingspunten om te twijfelen aan de inhoud van het rapport van bevindingen. 8. Het betoog van eiseres dat uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9808) volgt dat de rookruimte in haar onderneming valt onder de uitzondering van artikel 6.2, aanhef en onder b, van het Tabaks- en rookwarenbesluit, volgt de rechtbank niet. In deze uitspraak is overwogen dat het voorstelbaar is dat een ruimte door het creëren van een onderdruk – en wel in die mate dat de rook door die onderdruk de ruimte niet kan verlaten – als afsluitbaar in de zin van het Tabaks- en rookwarenbesluit kan worden gekwalificeerd. Nu de toezichthouder echter tabaksrook heeft geroken in de barruimte, is het rookverbod niet gehandhaafd en is sprake van een overtreding. Of de afzuiginstallatie wel of niet goed werkte of dat de tabaksrook om andere redenen in de barruimte te ruiken was, is daarbij niet van belang. 9. Omdat eiseres het rookverbod niet heeft gehandhaafd, was verweerder bevoegd om eiseres een boete op te leggen wegens het overtreden van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Dat eiseres verscheidene maatregelen heeft getroffen om het rookverbod te handhaven, is geen bijzondere omstandigheid om de boete op grond van artikel 5:46, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te matigen. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 10 van de Tabakswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 791, nr. 3, blz. 3) volgt immers dat de verplichting om maatregelen te treffen om hinder of overlast als gevolg van blootstelling aan tabaksrook te voorkomen, een resultaatverplichting is. Dit betekent dat voor het opleggen van een boete enkel van belang is of een rookverbod effectief wordt gehandhaafd in een horeca-inrichting en niet welke maatregelen de uitbater heeft genomen om een rookverbod te handhaven. 10.