ECLI:NL:RBROT:2018:9959

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/487498 / HA ZA 15-1085 Vonnis van 5 december 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NUON POWER PROJECTS I B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in renvooi, advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam, 2 HAVENSCHAP GRONINGEN SEAPORTS , gevestigd te Delfzijl, eiseres in renvooi, advocaat mr. W.F.W. Timmer te Groningen, 3. de naamloze vennootschap GRONINGEN SEAPORTS N.V., gevestigd te Delfzijl, eiseres in renvooi, advocaat mr. W.F.W. Timmer te Groningen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSKALIS NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAGGERMAATSCHAPPIJ BOSKALIS B.V., gevestigd te Papendrecht, verweersters in renvooi, advocaat mr. T. van der Valk te Rotterdam. Partijen zullen hierna respectievelijk Nuon, HGS , GSP, BKN en BMB genoemd worden. Eiseressen sub 2 en sub 3 zullen gezamenlijk Groningen Seaports genoemd worden en verweersters gezamenlijk Boskalis. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: het proces-verbaal van de verificatievergadering, gehouden op 10 augustus 2015, in de procedure naar aanleiding van het verzoekschrift tot beperking van aansprakelijkheid van Boskalis, bij deze rechtbank aanhangig onder kenmerk C/10/469194 / HA RK 15-91, waarbij de rechter-commissaris partijen naar de rolprocedure heeft verwezen (renvooi); de conclusie van eis strekkende tot verificatie van de vordering van Nuon met vijftien producties; de conclusie van eis strekkende tot verificatie van de vordering van Groningen Seaports met vier producties met bijlagen; de conclusie van antwoord in renvooi van Boskalis jegens Nuon met acht producties; de conclusie van antwoord in renvooi van Boskalis jegens Groningen Seaports met acht producties; de brief van de rechtbank van 7 december 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald; de brief van de advocaat van Boskalis van 19 december 2017 waarbij productie G9 houdende een tekening in beide zaken in het geding werd gebracht; de Toelichting van mrs. Van de Graaff en Beerepoot; het proces-verbaal van de op 9 januari 2018 gehouden comparitie van partijen; de brief van mr. Van der Houven van Oordt van 25 januari 2018 met opmerkingen over het proces-verbaal, welke brief de rechtbank aan het proces-verbaal heeft gehecht. 1.2. Ter comparitie heeft Nuon haar eis gewijzigd en verminderd. Boskalis heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door Nuon. De rechtbank heeft het bezwaar afgewezen, omdat Boskalis daardoor niet in haar belangen is geschaad; immers, blijkens de inhoud van haar conclusie van antwoord heeft Boskalis al uitgebreid gereageerd op de eis zoals deze is gewijzigd. 1.3. Ter comparitie heeft Groningen Seaports haar eis verminderd. 1.4. Ter comparitie is vonnis gevraagd. 2De geschillen 2.1. Nuon vorderde bij conclusie van eis strekkende tot verificatie het volgende: “dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: ( a) Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. niet ontvankelijk verklaart in haar betwisting; althans de betwisting ongegrond verklaart; ( b) de Vordering van Nuon, te weten schadevergoeding ter hoogte van EUR 10.806.600 voor het volledige bedrag erkent; ( c) voor recht verklaart dat Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. met haar betwisting misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 BW; en ( d) Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis”. 2.2. Bij comparitie heeft Nuon haar vorderingen onder (a) en (b) gezamenlijk als volgt gewijzigd: “dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (a) voor recht verklaart dat Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. niet bevoegd zijn hun aansprakelijkheid te beperken, althans hun verzoek tot beperking van aansprakelijkheid afwijst;”. Zoals gezegd, heeft de rechtbank het bezwaar van Boskalis tegen die eiswijziging verworpen en de eiswijziging toegelaten. Nuon heeft haar vorderingen onder (c) en (d) gehandhaafd. 2.3. Groningen Seaports vorderde bij conclusie van eis strekkende tot verificatie het volgende: “dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Al voor recht verklaart dat Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. niet bevoegd zijn hun aansprakelijkheid te beperken, althans hun verzoek tot beperking van aansprakelijkheid afwijst en voorts A2 voor recht verklaart dat Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn, althans Boskalis Nederland B.V. of Baggermaatschappij Boskalis B.V. aansprakelijk is voor de door Groningen Seaports N.V., althans Havenschap Groningen Seaports geleden en mogelijk nog te lijden schade als gevolg van baggerwerkzaamheden op of omstreeks 1 augustus 2011 en voorts A3 Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans Boskalis Nederland B.V. of Baggermaatschappij Boskalis B.V., veroordeelt om aan Groningen Seaports N.V., althans Havenschap Groningen Seaports te betalen: - een bedrag van € 97.963,19, bestaande uit de onderdelen gespecificeerd in bijlage 6 van productie 2, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum der opeisbaarheid. - voor het geval (in rechte) komt vast te staan dat Groningen Seaports N.V. en/of Havenschap Groningen Seaports jegens NUON Power Projects 1 B.V. aansprakelijk is voor de schade die NUON terzake van de onderhavige baggerwerkzaamheden heeft geleden, het bedrag van die schade die Groningen Seaports N.V. en/of Havenschap Groningen Seaports uit hoofde van die aansprakelijkheid aan NUON Power Projects 1 B.V. dient te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum der opeisbaarheid; B1 voor het geval de vordering onder A1 geformuleerd wordt afgewezen en Boskalis Nederland B.V. en/of Baggermaatschappij Boskalis B.V. bevoegd is/zijn haar/hun aansprakelijkheid te beperken, voor recht te verklaren dat Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn, althans Boskalis Nederland B.V. of Baggermaatschappij Boskalis B.V. aansprakelijk is voor de door Groningen Seaports N.V., althans Havenschap Groningen Seaports geleden en mogelijk nog te lijden schade als gevolg van baggerwerkzaamheden op of omstreeks 1 augustus 2011 en voorts B2 Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans Boskalis Nederland B.V. of Baggermaatschappij Boskalis B.V., veroordeelt aan Groningen Seaports N.V., althans Havenschap Groningen Seaports te betalen: - een bedrag van € 97.963,19, bestaande uit de onderdelen gespecificeerd in bijlage 6 van productie 2, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum der opeisbaarheid; - voor het geval (in rechte) komt vast te staan dat Groningen Seaports N.V. en/of Havenschap Groningen Seaports jegens NUON Power Projects 1 B.V. aansprakelijk is voor de schade die NUON Power Projects 1 terzake van de onderhavige baggerwerkzaamheden heeft geleden, het bedrag van die schade die Groningen Seaports N.V. en/of Havenschap Groningen Seaports uit hoofde van die aansprakelijkheid aan NUON Power Projects 1 B.V. dient te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum der opeisbaarheid, en voorts te bepalen dat Groningen Seaports N.V. en/of Havenschap Groningen Seaports tot de bedragen hiervoor bedoeld onder B2 gerechtigd zijn mee te delen in het fonds, althans als schuldeiser in het fonds wordt toegelaten. C. Boskalis Nederland B.V. en Baggermaatschappij Boskalis B.V. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans Boskalis Nederland B.V. of Baggermaatschappij Boskalis B.V., te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis.” 2.4. Bij comparitie heeft Groningen Seaports haar onder A2, A3, en B1 genoemde vorderingen ingetrokken, haar onder A1 en C genoemde vorderingen gehandhaafd en haar onder B2 genoemde vordering verminderd als volgt: “B2 Boskalis Nederland B.V. Het kader van de beoordeling 3.1. Deze (op de rol onder één zaak- en rolnummer) gevoegd behandelde zaken betreffen verwijzingen in het kader van de behandeling van het verzoekschrift van Boskalis, bij deze rechtbank aanhangig onder kenmerk C/10/469194 / HA RK 15-91, tot beperking van haar aansprakelijkheid in verband met een incident waarbij een damwand bij de energiecentrale van Nuon aan de Wilhelminahaven in Eemshaven op of omstreeks 1 augustus 2011 vervormd raakte (hierna: het incident). In het kader van de beperkingsprocedure heeft Boskalis een zakenfonds gesteld als bedoeld in artikel 8:755 lid 1, aanhef en onder b BW. Nuon en Groningen Seaports hebben vorderingen ingediend bij de vereffenaar van dat zakenfonds. 3.2. Op de verificatievergadering in die beperkingsprocedure heeft de rechter-commissaris partijen op de voet van artikel 642q Rv naar de rechtbank verwezen “uitsluitend voor wat betreft de betwisting van het recht tot beperking van aansprakelijkheid” (zie punt 3 van het proces-verbaal van de verificatievergadering van 10 augustus 2015). Die verwijzing vormt het kader van de onderhavige renvooiprocedure. Onder omstandigheden kunnen de bewoordingen van een proces-verbaal ruimer worden uitgelegd, maar vorderingen die het bestek van de hiervoor aangehaalde verwijzing duidelijk te buiten gaan kunnen in deze renvooiprocedure niet worden behandeld. Het gaat in deze renvooiprocedure dus om – kort gezegd – de beoordeling van de betwistingen door enerzijds Nuon en anderzijds Groningen Seaports van het beroep door Boskalis op beperking van aansprakelijkheid. Derhalve dient de rechtbank eerst te onderzoeken of en hoeverre de vorderingen van Nuon, respectievelijk Groningen Seaports binnen dat kader vallen. 3.3. De vorderingen van Nuon onder (a), zoals gewijzigd ter comparitie, en (d) passen in het kader van deze renvooiprocedure. De vordering van Nuon onder (c), met name de klacht over “betwisting” door Boskalis, valt buiten het bestek van deze renvooiprocedure. In die vordering kan Nuon daarom niet worden ontvangen. 3.4. De vorderingen van Groningen Seaports onder A1 en C passen in het kader van deze renvooiprocedure. De vordering van Groningen Seaports onder B2, zoals ter comparitie verminderd, valt buiten het bestek van deze renvooiprocedure. In die vordering kan Groningen Seaports daarom niet worden ontvangen. 3.5. Aldus blijven ter beoordeling over de betwistingen door enerzijds Nuon en anderzijds Seaports Groningen van het beroep van Boskalis op beperking van haar aansprakelijkheid ter zake van het incident. 3.6. De betwistingen en de gronden daarvan 3.7. Zoals in 3.1 gemeld, hebben Nuon en Groningen Seaports BKN en BMB aansprakelijk gesteld ter zake van het incident en hebben laatstgenoemden naar aanleiding daarvan een procedure tot beperking van aansprakelijkheid ingesteld. Boskalis doet beroep op de regelingen van het op 19 november 1976 in Londen tot stand gekomen Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen met het Protocol van 19 november 1996 (hierna gezamenlijk: LLMC 1996) en de incorporering daarvan in de Nederlandse wetgeving in de artikelen 8:750 e.v. BW. Nuon en Groningen Seaports betwisten dat Boskalis beroep kan doen op beperking van aansprakelijkheid. 3.8. Groningen Seaports heeft bij comparitie verklaard dat zij de standpunten van Nuon tot de hare heeft gemaakt, met dien verstande dat HGS , althans haar rechtsopvolger GSP opdracht had verstrekt aan BKN tot het uitvoeren van baggerwerkzaamheden, zodat de betwistingen, dan wel stellingen van Groningen Seaports ook gelezen moeten worden binnen dat contractuele kader. In het vervolg behandelt de rechtbank de betwistingen, dan wel stellingen van Nuon en Groningen Seaports daarom gezamenlijk, waar nodig rekening houdende met het contractuele kader tussen HGS , respectievelijk GSP enerzijds en BKN anderzijds. 3.9. Nuon en Groningen Seaports houden Boskalis aansprakelijk voor de ten gevolge van het incident ontstane schade en stellen dat Boskalis geen beroep kan doen op beperking van aansprakelijkheid om de volgende, samengevat weergegeven redenen: primair: het gaat niet om een scheepvaartongeval, waarop beperking van aansprakelijkheid van toepassing zou kunnen zijn, maar om schending van de zorgplicht van Boskalis doordat deze ervoor heeft gekozen: i) de baggerwerkzaamheden niet vanaf de wal, maar vanaf een schip uit te voeren, ii) niet het met HGS , respectievelijk GSP afgesproken type baggervaartuig, een backhoe-dregder, in te zetten, maar een snijkopzuiger en iii) de werkzaamheden niet conform het afgesproken baggerprofiel uit te voeren; subsidiair: de schade is ontstaan door opzettelijk of bewust roekeloos handelen of nalaten van Boskalis als bedoeld in artikel 4 LLMC 1996 en artikel 8:754 BW, doordat: i) Boskalis niet het met HGS , respectievelijk GSP afgesproken type baggervaartuig, een backhoe-dregder, heeft ingezet, maar een snijkopzuiger, terwijl uit de door Boskalis uitgevoerde risicoanalyse bleek dat de kans op schade nabij de damwand met de inzet van een snijkopzuiger “4 op 4” was en het risico 24, derhalve groter dan 22 en daarom volgens die analyse “niet acceptabel” was; ii) Boskalis de snijkopzuiger te dicht bij de damwand heeft laten baggeren; iii) de stuurman van de ingezette snijkopzuiger ‘ [naam schip 1] ’ de snijkop en zuigarm te dichtbij de damwand en te diep heeft laten baggeren en deze te laat en onvoldoende hoog heeft opgetrokken. 3.10. De rechtbank overweegt het volgende over de betogen van Nuon en Groningen Seaports die erop neerkomen dat de regelingen betreffende beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing zijn ten aanzien van hun vorderingen. 3.10.1. De LLMC 1996 is op 23 maart 2011 voor Nederland in werking getreden en was derhalve ten tijde van het incident in werking. De LLMC 1996 heeft Franse en Engelse authentieke teksten (Trb. 2006, 17 met Nederlandse vertaling). Het LLMC 1996 heeft ingevolge artikel 93 Gw rechtstreekse werking in Nederland. Het LLMC 1996 is geïncorporeerd in de artikelen 8:750 tot en met 8:759 BW. 3.10.2. Ingevolge artikel 1 lid 1 en 2 LLMC 1996, respectievelijk artikel 8:750 lid 1 en 2 BW kan een eigenaar, bevrachter, beheerder of anderszins exploitant van een schip zijn aansprakelijkheid ter zake van de in artikel 2 LLMC 1996, respectievelijk artikel 8:752 BW bedoelde vorderingen beperken. 3.10.3. Indien de schade inderdaad ten gevolge van het incident is ontstaan – Boskalis betwist dat gemotiveerd – dan is de schade ontstaan bij het gebruik van de zuigarm, een onderdeel van de snijkopzuiger ‘ [naam schip 1] ’. Daarover zijn partijen het eens. 3.10.4. Tussen partijen is het volgende ook niet in geschil. De ‘ [naam schip 1] ’ is een schip als bedoeld in artikel 1 LLMC 1996, respectievelijk artikel 8:750 BW. Ten tijde van het incident was BMB de eigenaar van de ‘ [naam schip 1] ’ en was dat schip aan BKN verhuurd. 3.10.5. BMB valt als eigenaar en BKN als huurder binnen de kring van personen bedoeld in artikel 1 lid 1 en 2 LLMC 1996, respectievelijk artikel 8:750 lid 1 en 2 BW. 3.10.6. In artikel 2 LLMC 1996, respectievelijk artikel 8:752 BW zijn de categorieën van voor beperking vatbare vorderingen opgesomd. Daartoe behoren vorderingen ter zake van verlies van of schade aan zaken, met inbegrip van kunstwerken, dokken en dergelijke, opgekomen in rechtstreeks verband met de exploitatie van het schip, alsmede voor vorderingen ter zake van schade ten gevolge daarvan en vorderingen ter zake van andere schade ontstaan door inbreuk op enig niet op overeenkomst gegrond vermogensrecht en opgekomen in rechtstreeks verband met de exploitatie van het schip (artikel 8:752 lid 1, aanhef en onder a en c BW; respectievelijk artikel 2 lid 1, aanhef en onder (a) en (c) LLMC 1996: “claims in respect of [..] loss of or damage to property (including damage to harbour works, basins [..]) occurring [..] in direct connexion with the operation of the ship [..] and consequential loss resulting therefrom; [..] claims in respect of other loss resulting from infringement of rights other than contractual rights, occurring in direct connexion with the operation of the ship”). 3.10.7. Derhalve is voor beperking van aansprakelijkheid vereist, maar ook voldoende dat sprake is van een vordering tot vergoeding van schade aan een of meer zaken ontstaan in rechtstreeks verband met de exploitatie van het schip. 3.10.8. Blijkens de woorden “claims, whatever the basis of liability may be, shall be subject to limitation of liability” in artikel 2 lid 1 LLMC 1996, respectievelijk “vorderingen ingesteld hetzij op grond van overeenkomst, hetzij buiten overeenkomst en zelfs wanneer de aansprakelijkheid uitsluitend voortvloeit uit eigendom of bezit van of een voorrecht op het schip of uit het feit, dat dit onder hoede of toezicht is van hem die zich op de beperking van aansprakelijkheid beroept” in artikel 8:752 BW is de grondslag van de aansprakelijkheid niet van belang. Een vordering valt dus onder artikel 2 lid 1 LLMC, respectievelijk artikel 8:752 als het onderwerp ervan onder (een van) de omschrijvingen van dat artikel is te brengen, ongeacht de grondslag van de vordering. 3.10.9. Nuon en Groningen Seaports stellen dat zaakschade is ontstaan bij gelegenheid van baggerwerkzaamheden waarbij Boskalis gebruik maakte van de (zuigarm van de) snijkopzuiger ‘ [naam schip 1] ’. Het gaat derhalve om vorderingen tot vergoeding van gestelde schade opgekomen in rechtstreeks verband met de exploitatie van het schip ‘ [naam schip 1] ’. Uit het vorenstaande volgt dat Boskalis voor die vorderingen van Nuon en Groningen Seaports in beginsel een beroep kan doen op beperking van aansprakelijkheid. 3.11. De rechtbank overweegt voorts het volgende over het betoog van Nuon en Groningen Seaports dat de regeling van beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing is, omdat het niet gaat om een scheepvaartongeval, maar om schending van de zorgplicht van Boskalis. 3.11.1. Zoals onder 3.10 is overwogen, is voor de vraag of beperking van aansprakelijkheid mogelijk is, niet van belang op welke grondslag de aansprakelijkheid is gebaseerd. 3.11.2. Dientengevolge is evenmin van belang of het incident waarbij de schade is ontstaan zich laat kwalificeren als een scheepvaartongeval, mits de vordering betreft vergoeding van schade opgekomen in rechtstreeks verband met de exploitatie van het schip. De omstandigheid dat de schade zich (mogelijkerwijs) niet laat kwalificeren als een “aanvaring” of een “schadevaring” als bedoeld in de artikelen 8:540 e.v. BW, is daarom evenmin van belang. Ook is niet van belang of Boskalis de baggerwerkzaamheden vanaf de wal zou hebben kunnen uitvoeren, of dat de schade is ontstaan bij baggerwerkzaamheden. 3.11.3. Voor zover Nuon en Groningen Seaports zich voor hun betoog beroepen op HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3350 – Liander/KWS, zien zij eraan voorbij dat het in die zaak niet ging om de vraag of beperking van aansprakelijkheid mogelijk is voor de betreffende vordering, maar of de verjaringsregeling betreffende aanvaring op die vordering van toepassing is. 3.11.4. Men zou zich een geval kunnen voorstellen waarin een bepaalde activiteit (volgens overeenkomst) op of vanaf het land dient te worden uitgevoerd en dat, indien die activiteit daarentegen met een schip wordt uitgevoerd en er schade ontstaat, het daarom niet juist zou zijn de exploitant van dat schip beroep toe te kennen op beperking van aansprakelijkheid. Zodanig geval doet zich hier, echter, niet voor. HGS , althans haar rechtsopvolger GSP, had opdracht verstrekt aan BKN tot het uitvoeren van baggerwerkzaamheden in de Verlengde Wilhelminahaven met de inzet van een schip. In het Deelwerkplan van BKN betreffende de opdracht (productie G3) is voorzien dat BKN de snijkopzuiger ‘ [naam schip 1] ’ en een ander schip, het Stelzenponton of de backhoe-dredger ‘ [naam schip 2] ’, zou inzetten. Van meet af aan zouden de baggerwerkzaamheden dus met een schip worden uitgevoerd. Daarbij is het niet van belang om precies vast te stellen in welke mate dat het geval zou zijn. 3.11.5. Ook is denkbaar dat de gestelde schade niet zou zijn ontstaan indien de werkzaamheden in de buurt van de damwand of de koelwaterinlaat van Nuon niet met de ‘ [naam schip 1] ’, maar met behulp van de ‘ [naam schip 2] ’ of een ander schip zouden zijn uitgevoerd. Wat daarvan ook zij – de rechtbank laat dat hier in het midden – die omstandigheid brengt niet mee dat de vorderingen van Nuon en Groningen Seaports vallen buiten de categorie van vorderingen tot vergoeding van schade opgekomen in rechtstreeks verband met de exploitatie van een schip. De rechtbank komt op deze stelling terug bij haar beoordeling van de gestelde opzet of bewuste roekeloosheid. 3.11.6. De stelling dat de gestelde schade is veroorzaakt doordat Boskalis de werkzaamheden niet conform het afgesproken baggerprofiel heeft uitgevoerd kan wellicht een rol spelen bij de vraag naar opzet of bewuste roekeloosheid ten aanzien van het ontstaan van de schade, maar niet bij de vraag of de regeling betreffende beperking van aansprakelijkheid van toepassing is, omdat het ook hier gaat om vorderingen tot vergoeding van schade opgekomen in rechtstreeks verband met de exploitatie van een schip. De rechtbank komt op deze stelling terug bij haar beoordeling van de gestelde opzet of bewuste roekeloosheid. 3.12. Op het vorenstaande stuiten af de betogen dat de regelingen betreffende beperking van aansprakelijkheid in dit geval toepassing missen. 3.13. De rechtbank overweegt het volgende over de stellingen van Nuon en Groningen Seaports dat de schade is ontstaan door opzettelijk of bewust roekeloos handelen of nalaten van Boskalis als bedoeld in artikel 4 LLMC 1996 en artikel 8:754 BW. 3.14. De maatstaf voor de (on)mogelijkheid van beperking van aansprakelijkheid is vastgelegd in artikel 4 LLMC 1996 en artikel 8:754 BW: Niemand is gerechtigd zijn aansprakelijkheid te beperken, indien bewezen is dat de schade is ontstaan door zijn eigen handeling of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien (“A person liable shall not be entitled to limit his liability if it is proved that the loss resulted from his personal act or omission, committed with the intent to cause such loss, or recklessly and with knowledge that such loss would probably result”). Het gaat dus om eigen opzet of bewuste roekeloosheid. 3.15. Uit de bewoordingen van artikel 4 LLMC 1996 en van artikel 8:754 BW volgt dat voor het oordeel dat wegens het gedrag van de aansprakelijk gestelde (rechts)persoon geen recht tot beperking bestaat, dient te komen vast staan (“it is proved”; “bewezen is”) (i) dat de schade het gevolg is van (“that the loss resulted from”; “dat de schade is ontstaan door”) (ii) gedrag van de betreffende (rechts)persoon (“his personal act or omission”; “zijn eigen handeling of nalaten”). Dat is een zware eis, waarbij stelplicht en bewijslast ten aanzien van de opzet of de roekeloosheid, van de gerichtheid of bewustheid van de kans op schade en het causaal verband ligt bij de partij die op doorbreking beroep doet. In gelijke zin de Memorie van Toelichting, blz. 680 Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 8, Verkeersmiddelen en vervoer, Deventer: Kluwer 1992. 3.16. Partijen debatteren over de vraag of onder “personal act or omission”, dan wel in de Nederlandse wettekst “eigen handeling of nalaten” bij een rechtspersoon – zoals BKN en BMB – gekeken dient te worden naar (slechts) de organen van die rechtspersoon, met name het bestuur daarvan, dan wel ook naar andere (natuurlijke) personen wier handelen aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. 3.16.1. Waar de Nederlandse regeling is gebaseerd op de LLMC 1996, gaat het hier om de uitleg van dat verdrag. De uitleg van de bepalingen van verdragsbepalingen dient te geschieden aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79; hierna WVV). Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Uit artikel 31 lid 3, aanhef en onder b, WVV volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van dat verdrag vormt. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 32 WVV kan voor de uitleg van een verdrag een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) van dat verdrag. Ten slotte is van belang dat artikel 33 lid 4 WVV bepaalt dat indien de vergelijking van de authentieke verdragsteksten een verschil in betekenis oplevert dat niet door toepassing van de art. 31-32 WVV wordt weggenomen, de betekenis moet worden aangenomen die, rekening houdend met het voorwerp en doel van het verdrag, deze teksten het best met elkaar verzoent. 3.16.2. Naar de bewoordingen van artikel 4 LLMC 1996 (en artikel 8:754 BW) gaat het om het “personal” (“eigen”) handelen of nalaten. Die bewoordingen duiden erop dat het om geen ander dan de aansprakelijk gestelde (rechts)persoon zelf gaat. 3.16.3. De travaux préparatoires bij de LLMC 1976-1996 zijn door het Comité Maritime International gepubliceerd als The travaux préparatoires of the LLMC Convention, 1976, and of The Protocol of 1996 (zie ook: comitemaritime.org/publications-documents/travaux-preparatoires). In de Travaux Préparatoires wordt de voorliggende vraag van uitleg niet met zoveel woorden beantwoord. Wel blijkt uit de blzz. 121 – 135 dat het de opstellers van de LLMC 1976 voor ogen stond om de verdragsregeling praktisch ondoorbreekbaar te maken en doorbreking slechts mogelijk te maken bij zodanige aard en mate van schuld dat in dat geval de aansprakelijkheidsverzekeraar geen dekking meer behoefde te bieden (in de woorden van Lord Diplock namens de Britse delegatie “the limits should be made as unbreakable as possible on the principle that breakability should begin where insurability ended”). 3.16.4. R. Cleton, die bij de totstandkoming van de LLMC 1976 deel uitmaakte van de Nederlandse delegatie, stelt (op blz. 74) in De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, dat waar de scheepseigenaar een rechtspersoon is, er sprake zal moeten zijn van handelen of nalaten van een van de organen van de rechtspersoon of van iemand, wiens gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. 3.16.5. In oktober 2016 besliste de Engelse Admiralty Court, in een uitvoerig gemotiveerd vonnis waartegen de Court of Appeal geen hoger beroep toestond, dat doorbreking op grond van artikel 4 LLMC 1996 in dat geval mogelijk was, omdat de “the alter ego of the Owners” van het schip, de rechtspersoon Kairos Shipping Ltd, verzocht had om het schip tot zinken te brengen ("The vessel was deliberately sunk by the master and chief engineer at the request of Mr. Agaoglu, the alter ego of the Owners. In those circumstances the loss of the cargo resulted from his personal act committed with the intent to cause such loss. The loss of the cargo was the natural consequence of his act as he must have appreciated. There can be no doubt that he intended the cargo to be lost just as much as he intended the vessel to be lost. It follows that the Owners’ claim for a limitation decree must be dismissed." 11 oktober 2016 [2016] EWHC 2412 (Admiralty) - ‘Atlantik Confidence’). 3.16.6. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat slechts dan doorbreking mogelijk is indien komt vast te staan dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van het bestuur van BMB of BKN, dan wel van een of meer natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, die als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeren. Opzet of bewuste roekeloosheid van personen die niet als zodanig kunnen worden aangemerkt is daartoe dus onvoldoende. 3.17. Nuon en Groningen Seaports stellen – samengevat weergegeven – de volgende feiten of omstandigheden ter onderbouwing van hun standpunt dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van het bestuur van BMB of BKN, dan wel van natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, die als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeren: i) Boskalis heeft ervoor gekozen de baggerwerkzaamheden niet vanaf de wal, maar vanaf een schip uit te voeren; ii) Boskalis heeft de werkzaamheden niet conform het afgesproken baggerprofiel uitgevoerd; iii) Boskalis heeft niet het met HGS , respectievelijk GSP afgesproken type baggervaartuig, een backhoe-dregder, ingezet, maar een snijkopzuiger; iv) Boskalis heeft niet het met HGS , respectievelijk GSP afgesproken type baggervaartuig, een backhoe-dregder, ingezet maar een snijkopzuiger, terwijl uit de door Boskalis uitgevoerde risicoanalyse bleek dat de kans op schade nabij de damwand met de inzet van een snijkopzuiger “4 op 4” was en het risico 24, derhalve groter dan 22 en daarom volgens die analyse “niet acceptabel” was; v) Boskalis de snijkopzuiger te dicht bij de damwand heeft laten baggeren; vi) de stuurman van de ingezette snijkopzuiger ‘ [naam schip 1] ’ de snijkop en zuigarm te dichtbij de damwand en te diep heeft laten baggeren en deze te laat en onvoldoende hoog heeft opgetrokken. 3.17.1. Elk van deze gronden, ook indien in onderling verband beschouwd, betreft slechts BKN, de aannemer van de baggerwerkzaamheden van HGS , respectievelijk GSP, en de exploitant (huurder) van de ‘ [naam schip 1] ’. Bij geen van deze gestelde gronden is enige bemoeienis aan de zijde van BMB gesteld. 3.17.2. De enkele omstandigheid (i) dat Boskalis ervoor heeft gekozen de baggerwerkzaamheden niet vanaf de wal, maar vanaf een schip uit te voeren – daargelaten of die keuze gemaakt is – zonder meer, kan het oordeel niet dragen dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van het bestuur van BMB of BKN, dan wel van natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, die als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeren. Bijkomende omstandigheden hebben Nuon en Groningen Seaports niet gesteld. 3.17.3. De enkele omstandigheden: (ii) dat Boskalis de werkzaamheden niet conform het afgesproken baggerprofiel heeft uitgevoerd; (v) dat Boskalis de snijkopzuiger te dicht bij de damwand heeft laten baggeren; (vi) dat de stuurman van de snijkopzuiger ‘ [naam schip 1] ’ de snijkop en zuigarm te dichtbij de damwand en te diep heeft laten baggeren en deze te laat en onvoldoende hoog heeft opgetrokken; – daargelaten of dat het geval is – zonder meer, kunnen het oordeel niet dragen dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van het bestuur van BKN, dan wel van natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, die als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeren. Deze omstandigheden liggen in de sfeer van de uitvoering van de overeenkomst tussen HGS , respectievelijk GSP en BKN, waarbij andere personen betrokken waren dan de bestuurders van BKN of personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden. Bijkomende omstandigheden, zoals een desbetreffende instructie van het bestuur van de rechtspersoon om de overeenkomst aldus uit te voeren, hebben Nuon en Groningen Seaports niet gesteld. 3.17.4. De enkele omstandigheid (iii) dat Boskalis niet het met HGS , respectievelijk GSP afgesproken type baggervaartuig, een backhoe-dregder, heeft ingezet, maar een snijkopzuiger – daargelaten of dat het geval is – zonder meer, kan het oordeel niet dragen dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van het bestuur van BKN, dan wel van natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, die als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeren. 3.17.5. De omstandigheid (iv) dat Boskalis niet het met HGS , respectievelijk GSP afgesproken type baggervaartuig, een backhoe-dregder, heeft ingezet, maar een snijkopzuiger, terwijl uit de door Boskalis uitgevoerde risicoanalyse bleek dat de kans op schade nabij de damwand met de inzet van een snijkopzuiger “4 op 4” was en het risico 24, derhalve groter dan 22 en daarom volgens die analyse “niet acceptabel” was, zou mogelijk het oordeel kunnen dragen dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van het bestuur van BKN, dan wel van natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, die als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeren, mits (a) komt vast te staan dat die keuze door zodanige persoon of personen is gemaakt en (b) die keuze als opzet of bewuste roekeloosheid kwalificeert en (c) de schade inderdaad daardoor is veroorzaakt. 3.17.6. Boskalis betwist gemotiveerd (i) dat die keuze is gemaakt, (ii) door het bestuur van BMB of BKN, dan wel van natuurlijke personen wier gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, (iii) dat daardoor de gesteld schade is veroorzaakt en (iv) dat daarbij opzet of roekeloosheid ten aanzien van het ontstaan van de schade heeft gespeeld. 3.17.7. De rechtbank overweegt voorts het volgende. Nuon en Groningen Seaports baseren zich op opmerkingen gemaakt onder punt 9 van Bijlage 1 Risicodossier bij het voor het werk Aanleg Verlengde Wilhelminahaven opgestelde Deelkwaliteitsplan Risicomanagement (productie 8 van Nuon, respectievelijk Groningen Seaports; hierna: het Risicoprofiel). Onbetwist heeft Boskalis aangevoerd dat het Risicoprofiel is opgesteld door [naam] van Boskalis (zie productie G7 van Boskalis) en dat [naam] geen deel uitmaakt van het bestuur van BMB of BKN of kan worden aangemerkt als persoon wiens gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden. Het betreffende punt 9 gaat over het risico “beschadigen damwand”. In zijn e-mail van 29 maart 2016 aan de advocaat van Boskalis (productie G7) heeft [naam] uitgelegd dat onder punt 9 slechts de aanraking van de snijkop van de snijkopzuiger (de ‘ [naam schip 1] ’) aan de damwand is bedoeld en niet het risico dat er door het te ontgraven profiel wordt gebaggerd. In die e-mail heeft [naam] voorts meegedeeld dat het risico van te diep of buiten de aangegeven plaatsen baggeren behandeld wordt onder punt 7 “niet voldoen aan toleranties”. Bij punt 7 is niet aangegeven dat het betreffende risico niet aanvaardbaar zou zijn. Nuon en Groningen Seaports hebben deze uitleg weliswaar bestreden maar hebben niet aangegeven waar zij hun andersluidende uitleg van de punten 7 en 9 op baseren. Nuon en Seaports Groningen baseren hun vorderingen tegen Boskalis niet op een gestelde aanraking tussen de snijkop of de zuigarm van de ‘ [naam schip 1] ’ en de damwand, maar op de stelling dat door te dichtbij of te diep baggeren met die snijkop verzakking of een andere grondontwikkeling heft plaatsgevonden met de vervorming van de damwand tot gevolg. Indien al zou komen vast te staan dat een bestuurder van BKN, of een persoon wiens gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden, mede aan de hand van het Risicoprofiel heeft besloten om de in de nabijheid van de damwand uit te voeren baggerwerkzaamheden met inzet van de ‘ [naam schip 1] ’ uit te voeren, dan is daarbij dus geen voor de gestelde schade relevante keuze gemaakt die zou kunnen kwalificeren als bewuste roekeloosheid. Daarop stuit deze gestelde grond voor doorbreking van beperking van aansprakelijkheid af. 3.17.8. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de gestelde gronden het oordeel dat BMB of BKN geen beroep toekomt op beperking van aansprakelijkheid niet kunnen dragen. 3.18. Voor zover Nuon of Groningen Seaports aanvoeren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Boskalis beroep op beperking van aansprakelijkheid kan doen, verwerpt de rechtbank dat betoog. Het gaat hier om de toepassing van de in de LLMC 1996, een internationaal verdrag, geregelde mogelijkheid tot beperking van aansprakelijkheid. De omstandigheid dat die internationale mogelijkheid in de Nederlandse wetgeving is geïncorporeerd maakt dat niet anders. In het kader van die internationale regeling bestaat geen ruimte voor afwijking op de grond dat een bepaalde mogelijkheid of resultaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.19. De slotsom is dat de gevorderde verklaringen voor recht dienen te worden afgewezen. 3.20. Boskalis verlangt dat de rechtbank Nuon en Groningen Seaports zal veroordelen in haar werkelijke kosten van het voeren van verweer in deze zaken. Een behoorlijke onderbouwing van dat verlangen heeft Boskalis niet gegeven. Boskalis heeft wel behoorlijk uiteengezet (onder punt 7 van haar conclusie) dat en waarom Nuon en Groningen Seaports geen aanspraak hebben op vergoeding van hun werkelijke kosten van verweer. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om aan Boskalis een hogere kostenvergoeding toe te kennen dan die volgens het gebruikelijke Liquidatietarief. 3.21. De rechtbank zal Nuon en Groningen Seaports ieder als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten. De rechtbank zal de aan de zijde van Boskalis tot deze uitspraak gevallen proceskosten per zaak begroten op: griffierecht € 613,00 salaris advocaat € 1.086,00 (2 punten in Liquidatietarief II) totaal € 1.699,00. Zoals verzocht en niet zelfstandig bestreden, zal de rechtbank de proceskostenveroordeling bij voorraad uitvoerbaar verklaren en bepalen dat de proceskosten binnen veertien dagen na deze uitspraak betaald moeten zijn, zodat over het bedrag van de proceskostenveroordeling na verloop van veertien dagen na de vonnisdatum de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn. De rechtbank in de zaak tussen Nuon en Boskalis: 4.1. verklaart Nuon niet-ontvankelijk in haar in 2.1 onder (c) beschreven vordering; 4.2. wijst de overige vorderingen af; 4.3. veroordeelt Nuon in de proceskosten; begroot de aan de zijde van Boskalis tot deze uitspraak gevallen proceskosten op € 1.699,00; bepaalt dat deze proceskosten binnen veertien dagen na deze uitspraak betaald moeten zijn; 4.4. verklaart dit vonnis voor zover het een veroordeling inhoudt uitvoerbaar bij voorraad; in de zaak tussen Groningen Seaports en Boskalis: 4.5. verklaart Groningen Seaports niet-ontvankelijk in haar in 2.4 onder B2 beschreven vordering; 4.6. wijst de overige vorderingen af; 4.7. veroordeelt Groningen Seaports in de proceskosten; begroot de aan de zijde van Boskalis tot deze uitspraak gevallen proceskosten op € 1.699,00; bepaalt dat deze proceskosten binnen veertien dagen na deze uitspraak betaald moeten zijn; 4.8. verklaart dit vonnis voor zover het een veroordeling inhoudt uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. W.P. Sprenger en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018. 1928/32/1885