ECLI:NL:RBROT:2019:10399

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/5509

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 december 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Naam onderneming], te [plaats], verzoekster,

en

de Autoriteit Financiële Markten (ACM), verweerster.

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan verzoekster bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 3.120.500.

Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 18 december 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.J. Tjeenk Willink, mr. V. van Druenen en mr. S.A.M. Meijer. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [naam], [naam] en [naam], allen bedrijfsjurist bij verzoekster. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T. Telder, mr. H.E. Noordhoek, mr. I.S. Post en mr. E.B.M. Kuijpers.

6. Verzoekster heeft zowel verzocht om schorsing van het boetebesluit als het publicatiebesluit. Van een spoedeisend belang tot schorsing van het boetebesluit is de voorzieningenrechter niet gebleken. Daarbij is van belang dat de betalingsverplichting gelet op artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Financiële Markten (de Instellingswet) gedurende 24 weken is geschorst door het maken van bezwaar tegen dat besluit. Voorts is gesteld noch gebleken dat verzoekster niet in staat is om de boetebedragen (na afloop van die termijn) te voldoen. Een schorsing van het boetebesluit is overigens niet noodzakelijk om tot een schorsing van het publicatiebesluit te kunnen komen. Weliswaar is bij beantwoording van de vraag of ten aanzien van het publicatiebesluit een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend of de boeteoplegging aan verzoekster in essentie al dan niet stand zal kunnen houden, maar die vraag kan worden betrokken in de beoordeling van het publicatiebesluit zolang dit niet onherroepelijk is. Voldoende is dus dat niet alleen bezwaar is gemaakt tegen het publicatiebesluit, maar voorts tegen het boetebesluit.

7.1. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat in het boetebesluit niet is onderbouwd dat deze aanbiedingen de gemiddelde consument inderdaad (konden) misleidden, terwijl dit wel nodig is, omdat de gedraging niet voorkomt op bijlage I (de zwarte lijst) van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). Die zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde gedragingen als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is. Volgens verzoekster kan de ACM onder omstandigheden niet nalaten om marktonderzoeken te verrichten voordat zij tot de vaststelling kan komen dat de handelwijze van verzoekster de gemiddelde consument kan misleiden. Verzoekster heeft in dit verband onder meer gewezen op overweging 18 bij de considerans van de Richtlijn OHP en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark, punten 39 en 40. Verzoekster stelt zich verder op het standpunt dat voor de gemiddelde consument wel duidelijk kon zijn dat de desbetreffende aanbiedingen alléén golden in combinatie met een Ziggo abonnement. Zij heeft in dit verband heldere screenshots opgenomen in haar verzoekschrift. Op die screenshots is ten aanzien van het controletijdstip in december 2018 op de homepage te zien dat achter het maandbedrag is vermeld “i.c.m. Ziggo” en is ten aanzien van het controletijdstip in maart 2019 op de homepage te zien dat achter het maandbedrag is vermeld “i.c.m. Red Essential en Ziggo”. Volgens haar zal de gemiddelde consument daaruit moeten kunnen afleiden dat het gaat om een abonnement in combinatie met een bestaand abonnement bij Ziggo. De gemiddelde consument zal volgens verzoekster duidelijk zijn dat de informatie op zo’n banner beknopt is, terwijl de nadere informatie ook werd getoond als op de banners werd geklikt. Voorts heeft verzoekster in haar verzoekschrift een screenshot van een voorbeeld van een webpagina zoals die door een toezichthouder is vastgelegd in maart 2019. Volgens verzoekster is daarop duidelijk te zien dat de korting alleen geldt voor consumenten die al een internetabonnement hebben bij Ziggo.

7.2. Verzoekster is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn OHP. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191, punt 4.1). De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht. Daarbij is vermeld dat eventuele kortingsopties niet standaard mogen zijn aangevinkt en dat een actieve handeling van de consument hierbij is vereist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze Uitgangspunten wetsinterpreterend beleid vormen die geen hogere eisen aan de telecomaanbieders stellen dan de eisen die volgen uit artikel 6:193c, aanhef en onder d, van het BW. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat het op een website vermelden van een aanbiedingsprijs zonder dat meteen zichtbaar is dat dit aanbod alleen geldt bij een bestaand abonnement, waarbij verderop ook die kortingsoptie standaard is aangevinkt, zodat pas verderop in het aankoopproces zichtbaar wordt of de aanbiedingsprijs van toepassing is, naar zijn aard een handelspraktijk vormt waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt, en die voorts de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een overeenkomst te nemen dat hij anders niet had genomen. Anders dan verzoekster suggereert, is er geen rechtsregel aan te wijzen die de ACM gebiedt wetsinterpreterend beleid vast te stellen in overleg met de branche.

7.3. In zijn door verzoekster genoemde arrest van 26 oktober 2016 heeft het Hof overwogen:

“39 In dat verband moet in herinnering worden gebracht dat de in aanmerking te nemen maatstaf die van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument is, waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, punt 22). Daarbij komt dat het criterium van de “gemiddelde consument” blijkens overweging 18 van richtlijn 2005/29 geen statistisch criterium is en dat nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel moeten volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

40 Hieruit volgt dat het, ter beoordeling of handelspraktijken als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn de gemiddelde consument bedriegen of kunnen bedriegen ten aanzien van de prijs, aan de verwijzende rechter staat om in het licht van alle relevante omstandigheden te bepalen of de betrokken commerciële boodschap tot gevolg had dat aan de gemiddelde consument een aantrekkelijke prijs werd aangeboden die, uiteindelijk, misleidend is gebleken.

41 In omstandigheden als die van het hoofdgeding kan er in voorkomend geval met name rekening mee worden gehouden dat aanbiedingen op het gebied van televisiezenders worden gekenmerkt door een grote verscheidenheid aan voorstellen en doorgaans zeer gestructureerde combinaties, zowel in termen van kosten als van inhoud, waar de verstrekte informatie helemaal niet mee in verhouding staat, zodat de consument van de wijs kan raken.

42 Gepreciseerd moet worden dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2005/29, anders dan artikel 7, leden 1 en 2, ervan, niet refereert aan beperkingen qua ruimte of tijd die eigen zijn aan het gebruikte communicatiemedium.

Daaruit moet derhalve worden afgeleid dat beperkingen qua tijd die bepaalde communicatiemedia, zoals televisiereclame, kunnen meebrengen, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of een handelspraktijk misleidend is in de zin van artikel 6, lid 1, van die richtlijn.

43 Wanneer de prijs van een product in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 2005/29 bestaat uit meerdere componenten, waarvan bij de marketing van het product één in het bijzonder op de voorgrond wordt geplaatst, terwijl de andere component, die nochtans een noodzakelijk en voorzienbaar bestanddeel van de prijs vormt, volledig buiten beschouwing wordt gelaten of op een minder in het oog springende wijze wordt gepresenteerd, moet in het bijzonder worden nagegaan of die presentatie kan leiden tot een onjuiste perceptie van het aanbod in zijn geheel.

44 Dat is met name het geval wanneer bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan ontstaan dat hem een bijzonder voordelige prijs wordt aangeboden, omdat hij ten onrechte heeft kunnen aannemen dat hij slechts de op de voorgrond geplaatste prijscomponent moet betalen. Het is de taak van de verwijzende rechter om dat te beoordelen.”

7.4. De stelling van verzoekster dat de ACM ten onrechte heeft nagelaten marktonderzoek te verrichten, mist feitelijke grondslag. In het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 is met vermelding van vindplaatsen vermeld dat de ACM in 2016 en 2017 onderzoek heeft gedaan naar het gedrag van consumenten op de telecommarkt. De bevindingen zijn volgens het rapport betrokken bij het opstellen van de Uitgangspunten. Ter zitting heeft de ACM er voorts op gewezen dat consumenten vanaf 2014 aan de ACM duidelijk maken dat zij prijzen in de telecombranche lastig en doorzichtig vinden en dat zij het moeilijk vinden om abonnementen met elkaar te vergelijken. Verdergaande eisen kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op het arrest van het Hof van 13 januari 2000 (ECLI:EU:C:2000:8) in de zaak Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG, die zag op de benaming van een cosmeticaproduct. Uit dat arrest volgt dat de nationale rechter bij de vraag of sprake is van een misleidende benaming de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in aanmerking dient te nemen en dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat de nationale rechter, wanneer het bijzonder moeilijk blijkt om het misleidende karakter van de benaming te beoordelen, onder de naar nationaal recht geldende voorwaarden gebruik maakt van een opinie- of deskundigenonderzoek. Daaruit volgt dat het op zaaksniveau verrichten van onderzoek naar consumentengedrag niet de hoofdregel, maar de uitzondering vormt en dat de nationale rechter zelf aannames kan doen. Uit overweging 18 bij de considerans van de Richtlijn OHP en het geciteerde arrest volgt eveneens dat nationale rechtbanken en autoriteiten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel moeten volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat “de gemiddelde consument” naar zijn aard niet een zuiver empirische maatstaf vormt, maar een geobjectiveerde maatman is. Het gaat aldus – zo volgt ook uit de genoemde overweging 18 – om een niet-statistische gedragsstandaard, met dien verstande dat bij de invulling daarvan rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts nog op het in artikel 11 van de Richtlijn OHP neergelegde uitgangspunt dat de naleving van de Richtlijn OHP in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade.

7.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de ACM op basis van de stukken terecht vastgesteld dat op de vastgelegde webpagina sprake is van misleidende informatie met betrekking tot de prijs waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in kleine letters vermelden van de tekst “i.c.m. Ziggo” of “i.c.m. Red Essential en Ziggo” boven een vetgedrukt maandbedrag voor de gemiddelde consument niet duidelijk maakt dat het genoemde maandbedrag alleen geldt voor consumenten die reeds een internetabonnement hebben bij Ziggo. Nog los van de vraag of de afkorting i.c.m. bij de gemiddelde consument bekend is, maakt de aanduiding ‘in combinatie met Ziggo’ ook niet aanstonds duidelijk dat de prijsaanbieding alleen geldt voor Ziggo internetabonnees. Daar komt bij dat Ziggo – zoals de ACM heeft opgemerkt – ook een los verkrijgbare televisiedienst aanbiedt, terwijl de aanbieding alleen gold in combinatie met een internetabonnement bij Ziggo. Gelet op een en ander is het voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepage alleen geldt voor consumenten die reeds een internetabonnement hebben bij Ziggo. Deze handelwijze heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot gevolg dat de gemiddelde consument, voor zover die (nog) geen internetabonnement heeft bij Ziggo, er pas bij het doorlopen van het aankoopproces van op de hoogte kan raken dat de maandprijs € 5 hoger uitvalt. Het gaat hier aldus om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

7.6. De stelling van verzoekster dat de conclusie dat sprake is van een misleidende handelspraktijk niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze misleidende informatie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, is verricht. Voorts wijst de voorzieningenrechter erop dat door het Hof in de zaak Canal Digital Danmark

is overwogen dat beperkingen qua tijd die bepaalde communicatiemedia, zoals televisiereclame, kunnen meebrengen, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of een handelspraktijk misleidend is in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn OHP.

8.1. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij en andere telecomaanbieders niet zijn geconsulteerd inzake de definitieve vaststelling van de Uitgangspunten. Volgens verzoekster is de vertaalslag van deze bepalingen in de Uitgangspunten onjuist, omdat de Uitgangspunten geen recht doen aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten, waarbij het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt is, terwijl de gedraging niet voorkomt op bijlage I van de Richtlijn OHP (de zwarte lijst). Die zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde omissies als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat het niet voldoende duidelijk vermelden op de homepage dat eenmalige (aansluit)kosten in rekening werden gebracht een eenmalig incident is. Zij wijst erop dat haar interne beleid en compliance-afdeling er op is gericht om steeds aan de wettelijke eisen te voldoen. Voorts heeft zij er op gewezen dat de eenmalige vergissing er waarschijnlijk mee te maken heeft dat verzoekster in veel gevallen geen aansluitkosten rekent.

8.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.

8.3. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het vierde lid van artikel 6:193d van het BW er niet toe strekt om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen, aldus ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) in zijn uitspraak van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald.

8.4. Het in de Uitgangspunten neergelegde wetsinterpreterend beleid stelt geen hogere eisen aan de telecomaanbieders dan de eisen die volgen uit de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eenmalige aansluitkosten onderdeel uitmaken van de prijs. Niet in geschil is dat op de webpagina’s sprake is van een uitnodiging tot aankoop. In de Uitgangspunten is – zoals gezegd – op goede gronden vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct de onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement of het toestel zichtbaar moet zijn. Nu op de schermafdrukken, die tijdens het controlemoment in maart 2019 is gemaakt, is te zien dat bij een abonnement een maandelijkse abonnementsprijs is vermeld, zonder te vermelden dat daar onvermijdbare eenmalige aansluitkosten bijkomen, is daarmee sprake van een misleidende omissie die de gemiddelde consument tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen brengen dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest.

8.5. De stelling van verzoekster dat die conclusie niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze omissie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, is verricht. Zo heeft het College in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 15 mei 2018 overwogen dat de handelaar, door in de verschillende aanbiedingen van pakketreizen op haar website een prijs te vermelden die niet alle kosten(componenten) omvat en daarin ook overigens niet te vermelden dat er nog bijkomende kosten zijn en wat de hoogte daarvan is, een consument essentiële informatie heeft onthouden als gevolg waarvan die consument een besluit heeft kunnen nemen over een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Het voorliggende geval is daarmee vergelijkbaar.

8.6. De voorzieningenrechter is het voorts met de ACM eens dat de enkele stelling van verzoekster dat het een incident betrof niet afdoet aan het vorenstaande. Voor zover sprake was van een vergissing doet dit de oneerlijke handelspraktijk niet teniet, omdat artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving niet vereisen dat de misleiding bewust plaats heeft (vgl. CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, punt 5.5.4, met betrekking tot misleidende reclame in de zin artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht en Rb. Rotterdam 6 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5116, punt 28, met betrekking tot de Richtlijn OHP). De stelling van verzoekster dat sprake is van een eenmalige vergissing die er waarschijnlijk mee te maken heeft dat verzoekster in veel gevallen geen aansluitkosten rekent, heeft zij overigens niet onderbouwd.

9. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat voorts sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen.Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt – zoals hiervoor genoemd – dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de voorzieningenrechter voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om verzoekster bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc. ACM heeft voorts in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes voor deze overtredingen kunnen overgegaan.

10. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Uitgangspunt hierbij is dat voor de vraag of ter zake van het publicatiebesluit – en het voorgenomen persbericht – een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend is of de boeteoplegging aan verzoekers – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (CBb (vzr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7; CBb 7 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:163 en CBb (vzr.) 1 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:179). Gelet op dit toetsingskader en gelet op de tekst en strekking van artikel 12u, tweede en derde lid, van de Instellingswet kunnen de door verzoekster genoemde uitspraken van voorzieningenrechters van rechtbanken (ECLI:NL:RBOVE:2016:470 en ECLI:NL:RBGEL:2019:5656), waarin publicatiebesluiten werden geschorst omdat het onderliggende sanctiebesluit eerst nog heroverwogen diende te worden, niet worden gevolgd.

Daarmee zou feitelijk schorsende werking worden toegekend aan het instellen van bezwaar tegen een boetebesluit wat in strijd is met artikel 6:16 van de Awb en afbreuk doet aan de werking van artikel 12u van de Instellingswet. Aan het door verzoekster genoemde negatieve advies van de Autoriteit Persoonsgegevens in het kader van een voorgenomen wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Algemene inkomensafhankelijke regelingen, dat voorziet in de openbaarmaking van vergrijpboetes die zijn opgelegd aan een belastingadviseur wegens opzettelijke overtreding, komt geen betekenis toe in gevallen zoals deze waarin een boete aan een rechtspersoon is opgelegd. Voorts kan verzoekster niet worden gevolgd in haar betoog dat de belangenafweging op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) tot gevolg kan hebben dat wordt afgezien van publicatie. Die bepaling kan gelet op het hierboven genoemde uitgangspunt van publicatie slechts een rol spelen bij de vraag welke informatie onleesbaar gemaakt zou moeten worden.

11.1. Verzoekster betoogt dat sprake is van een wanverhouding tussen de overtredingen en de boetebedragen. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat interne onderzoeken van verzoekster wezen op een positieve klantbeleving en omdat een groot deel van de abonnementen niet wordt afgesloten via de desktopwebsite, maar via de mobiele website en fysieke winkels. Verder is aangevoerd dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9). Voorts is aangevoerd dat de Boetebeleidsregel in strijd is met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb omdat het afstemmen van een boete op de ernst en de verwijtbaarheid er aan in de weg staat dat boetes worden bepaald aan de hand van de omzet van de onderneming, terwijl de bandbreedtes in strijd met die bepaling voorzien in minimumboetes.

11.2. Met het oog op het voorkomen van publicatie van het boetebesluit kan verzoekster dit betoog niet baten. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan verzoekster zijn opgelegd in overeenstemming met de in 2016 aangepaste Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet (ernstcategorie III) en waarbij op de basisbedragen vanwege samenhang een korting van 25% is toegepast. Dat is aanzienlijk minder dan het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is derhalve binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan verzoekster in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de ernst van de gedragingen dermate gering is dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst en de boetehoogte. Wat verzoekster aanvoert over een positieve klantbeleving en het feit dat de meerderheid van de bij haar afgesloten abonnementen niet via de desktopwebsite wordt afgesloten, gaat eraan voorbij dat de bescherming van de overtreden bepalingen niet alleen strekt tot bescherming van consumenten die een abonnement hebben afgesloten bij verzoekster, maar strekt tot bescherming van alle consumenten.

11.3. De wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, doet niet af aan wat hiervoor is overwogen. In de memorie van toelichting is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34190-3.pdf), blz. 8-9):

“Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt.

Dat een boete evenredig dient te zijn volgt uit de Algemene wet bestuursrecht (artikelen 3:4, tweede lid, en 5:46, tweede lid) en is uitgewerkt in de Boetebeleidsregel. Het betekent dat de nadelige gevolgen van de opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze iets aan dit uitgangspunt te veranderen. Het uitgangspunt van evenredigheid zal bovendien nog explicieter worden verankerd in de Boetebeleidsregel. Verwacht wordt dat de ACM, als gevolg van de voorgestelde maatregelen, alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige boetemaxima. Of deze verwachting terecht is, zal de handhavingspraktijk van de ACM uitwijzen.”

Uit deze passage volgt niet dat de wetgever slechts een hoger boetemaximum heeft willen vaststellen met het oog op de preventieve werking die daar reeds van uit zou gaan en de ACM zodanig aan banden heeft willen leggen dat de ACM feitelijk geen gebruik zou kunnen maken van dit aan het vermogen gerelateerde boetemaximum, wat die wetgeving overigens zinledig zou maken. Wel volgt uit de wetsgeschiedenis dat de ACM zich bij de oplegging van boetes zal moeten (blijven) houden aan het evenredigheidsbeginsel. Gelet op wat hiervoor is overwogen bestaat geen grond voor het oordeel dat het boetebedrag onevenredig is.

11.4. Evenmin kan verzoekster worden gevolgd in haar stelling dat artikel 5:46, tweede lid, van de Awb in de weg staat aan het bepalen van de boete mede aan de hand van de omzet van de onderneming en dat de Boetebeleidsregel om die reden buiten toepassing moet worden gelaten. Gelet op artikel 2.2. van de Boetebeleidsregel strekt de bandbreedte ertoe om het basisboetebedrag vast te stellen aan de hand van de ernst en verwijtbaarheid, terwijl het hanteren van een bandbreedte gerelateerd aan de omzet van de onderneming ook past bij het vereiste dat bij de boetevaststelling rekening moet worden houden met de draagkracht van de onderneming. Dat de bandbreedte plaatsheeft binnen een minimum- en maximumpercentage van de omzet brengt niet met zich dat de Boetebeleidsregel een minimumboete kent, want artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel voorziet in een nadere afstemming van de boete nadat het basisboetebedrag is vastgesteld, terwijl artikel 2.12 er voorts in voorziet dat de ACM in uitzonderlijke gevallen de boete op een symbolisch bedrag kan vaststellen.

12. Gelet op het in artikel 12u van de Instellingswet besloten liggende uitgangspunt dat de ACM overgaat tot openbaarmaking van sanctiebesluiten, terwijl in wat hiervoor is geoordeeld besloten ligt dat de boeteoplegging naar verwachting in essentie in rechte stand zal kunnen houden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor een nadere belangenafweging geen plaats is. Voorts heeft de ACM in wat door verzoekster is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 december 2019.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

De considerans bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;

(…)

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

(…)

d) de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

(…)

Artikel 7

Misleidende omissies

1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:

(…)

c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Artikel 11

Handhaving

(…)

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

of

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

(…)

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

(…)

Artikel 6:16

Het bezwaar of beroep schorst niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.

Artikel 8:81

1. Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

(…)

Instellingswet Autoriteit Financiële Markten

Artikel 12p

1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.

2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Wet openbaarheid van bestuur

Artikel 10

(…)

2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

(…)

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten.

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 2.15

1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

(…)

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

(…)

Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

(…)

3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…)

(…)

Artikel 193c

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

(…)

d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

(…)

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

(…)

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM

1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen.

2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die redenen heeft de ACM ‘Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders’ (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM verzoekster medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van verzoekster haar website www.vodafone.nl (de website) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving over kan gaan.

3. Een toezichthouder van de ACM heeft op 18 december 2018 en 12 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.vodafone.nl vastgelegd. Op basis hiervan heeft de ACM het volgende vastgesteld. Verzoekster bood in december 2018 op haar website een aanbieding van het sim only-abonnement Red Essential waarbij op de homepage in witte letters tegen een rode achtergrond een abonnementsprijs van € 21 is aangegeven, waarbij in kleine letters is vermeld “i.c.m. Ziggo”. Op de volgende webpagina was bij hetzelfde maandbedrag een “Ziggo korting” van € 5 weergegeven. Bovenaan op die webpagina was achter de in kleine letters vermelde tekst “Ben je al Ziggo Klant?” het schuifje op ja gezet. Die korting was dus ook verwerkt in de prijsvermelding op de webpagina. Verzoekster bood in maart 2019 op haar homepage een abonnement in combinatie met een toestel onder vermelding van een maandprijs hierbij was in kleine letters vermeld “i.c.m. Red Essential en Ziggo”. Op de volgende webpagina verschenen vijf stappen om een aanvraagproces te doorlopen. Stap 5 bevatte de vraag “Ben je al Ziggo Klant?” waarachter het schuifje op ja stond. Daaronder stond het totaalbedrag van € 54 per maand vermeld waaronder bij de uitsplitsing ook een korting van € 5 was vermeld met de aanduiding “Ziggo korting”. Die korting was dus ook opgenomen in het maandbedrag van € 54 op de webpagina. Volgens de ACM werd met het op deze wijze aanbieden van abonnementen niet direct duidelijk dat de korting alleen gold voor consumenten die al klant waren bij Ziggo. Volgens de ACM levert bovenstaande een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De ACM heeft verzoekster voor deze overtreding een bestuurlijke boete van € 1.961.500 opgelegd.

4. Met betrekking tot de op 12 maart 2019 vastgelegde inhoud van pagina’s van de website www.vodafone.nl heeft de ACM voorts het volgende vastgesteld. Verzoekster bood in maart 2019 op haar homepage een abonnement in combinatie met een toestel onder vermelding van een maandprijs van € 54. Volgens de ACM is daarmee sprake van een uitnodiging tot aankoop. Op die webpagina werd niet vermeld dat er ook eenmalige kosten van € 54,69 door de consument zijn verschuldigd. Die kosten werden pas zichtbaar nadat de bestelling in de virtuele winkelwagen was opgenomen. Hiermee is volgens de ACM op de pagina van de uitnodiging tot aankoop niet duidelijk weergegeven dat de vermelde prijs niet de volledige prijs is, maar dat er nog kosten bijkomen. Het feit dat er eenmalige kosten in rekening worden gebracht, is immers niet direct zichtbaar. Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. De ACM heeft verzoekster voor deze overtreding eveneens een bestuurlijke boete van € 1.159.000 opgelegd.

5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij verzoekster de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.