ECLI:NL:RBROT:2019:3688

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 18/3024 en ROT 18/3410 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 in de zaken tussen [onderneming] ([eiseres]), te [vestigingsplaats], eiseres, gemachtigde: mr. B. Megens, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigde: mr. A.J. Boorsma. Bij brief van 6 november 2017 heeft de AFM aan [onderneming 2] ([onderneming 2]) bevestigd dat haar voorgenomen beleidsstappen voor het beheer van de kredietportefeuille van [eiseres] minimaal noodzakelijk zijn om aan wet- en regelgeving te kunnen voldoen. Bij brief van 24 november 2017 heeft [eiseres] primair de AFM verzocht handhavend tegen haar op te treden en subsidiair bezwaar gemaakt tegen de brief van 6 november 2017. Bij brief van 19 januari 2018 heeft de AFM het handhavingsverzoek niet inhoudelijk in behandeling genomen. Bij besluit van 26 april 2018 (het bestreden besluit I) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen de brief van 6 november 2017 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van 17 mei 2018 (het bestreden besluit II) heeft de AFM het tegen de brief van 19 januari 2018 gemaakte bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. [eiseres] heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2019. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. C.W.M. Lieverse en [naam]. Namens de AFM is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door mr. J.R. Baas en de medewerkers van de AFM [naam], [naam] en [naam 4]. De rechtbank: - verklaart het beroep tegen bestreden besluit I ongegrond; - verklaart het beroep tegen bestreden besluit II gegrond; - vernietigt het bestreden besluit II; - verklaart het bezwaar tegen het besluit van 19 januari 2018 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat de AFM aan [eiseres] het in zaak ROT 18/3410 betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, mr. P. Vrolijk en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 23 april 2019. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Inleiding 1.1 [onderneming 2] beschikt over een collectieve vergunning voor het aanbieden van en adviseren en bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet. [eiseres] had tot 1 augustus 2011 een vergunning als kredietaanbieder. Sinds 2009 werden geen nieuwe kredieten meer aangeboden binnen de [eiseres] portefeuille (aflopende/run-off portefeuille). Sinds 1 augustus 2011 is [eiseres] een aangesloten onderneming van [onderneming 2]. [onderneming 2] treedt op als beheerder van de door [eiseres] gegenereerde kredietportefeuille. [Onderneming 3] is juridisch eigenaar van de vorderingsrechten van de [eiseres] portefeuille. [eiseres] is thans nog houder van de leningsovereenkomsten. 1.2 De AFM heeft met [onderneming 2] contact gehad over het zogenoemde locked-up en rentebeleid voor de [eiseres] portefeuille. Als gevolg daarvan heeft [onderneming 2] aanpassingen in dat beleid voorgesteld. Daarover gaat de brief van de AFM aan [onderneming 2] van 6 november 2017. [eiseres] is het met die beleidsaanpassingen niet eens. Daarom heeft [eiseres] de AFM bij de brief van 24 november 2017 verzocht om handhavend tegen haar op te treden door het geven van een aanwijzing of het opleggen van een andere handhavingsmaatregel, vanwege de weigering van [eiseres] om te voldoen aan de door de AFM noodzakelijk geachte maatregelen in het kader van het locked-up en rentebeleid van [eiseres], zoals bedoeld in de brief van 6 november 2017. Subsidiair, voor het geval de AFM niet bereid is over te gaan tot handhaving, heeft [eiseres] met de brief van 24 november 2017 een bezwaarschrift ingediend tegen het volgens haar in de brief van 6 november 2017 vervatte bestuurlijk rechtsoordeel over de maatregelen om aan de toepasselijke wet- en regelgeving te voldoen. Wettelijk kader 2. Voor deze zaak zijn met name de artikelen 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en 2:105 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) relevant. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Op grond van het derde lid wordt onder een aanvraag verstaan een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. Op grond van artikel 2:105, eerste lid, van de Wft verleent de AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in de artikelen 2:55, 2:60, 2:75, 2:80, 2:86 en 2:92 aan een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die mede strekt ten behoeve van bij die rechtspersoon aangesloten ondernemingen, indien die rechtspersoon, onverminderd de artikelen 2:58, 2:63, 2:78, 2:83, 2:89 en 2:94, aantoont dat hij: a. krachtens zijn statuten en de statuten van de bij hem aangesloten ondernemingen of krachtens een overeenkomst met de bij hem aangesloten ondernemingen beschikt over voldoende bevoegdheden jegens de aangesloten ondernemingen om een handelen of nalaten van een zodanige onderneming in strijd met het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een icbe, tegen te kunnen gaan en door de Autoriteit Financiële Markten gegeven aanwijzingen op te laten volgen; b. beschikt over voldoende mogelijkheden tot deskundige ondersteuning van de aangesloten ondernemingen; en c. gemachtigd is die ondernemingen bij de vergunningaanvraag en ook overigens voor de toepassing van de afdelingen 2.2.5, 2.2.6, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.11, 2.3.6 en 2.3.7 en voor de toepassing van het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een icbe, te vertegenwoordigen. Op grond van het tweede lid geldt, indien na het verlenen van een vergunning als bedoeld in het eerste lid een onderneming zich aansluit bij de rechtspersoon, de vergunning mede voor die onderneming, indien de rechtspersoon ten aanzien van deze onderneming voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid. Op grond van het derde lid geldt voor de toepassing van de afdelingen 2.2.5, 2.2.6, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.11, 2.3.6 en 2.3.7 het handelen en het nalaten te handelen van de aangesloten onderneming als het handelen onderscheidenlijk het nalaten te handelen van de rechtspersoon. Procesbelang 3. De AFM heeft ter zitting de vraag opgeworpen of [eiseres] procesbelang heeft. Volgens de AFM gaat het in wezen om een verschil van inzicht tussen [eiseres] en [onderneming 2] waar de AFM buiten staat omdat zij een toezichtrelatie met [onderneming 2] heeft. De rechtbank overweegt hierover dat dit niet weg neemt dat [eiseres] belang kan hebben bij een oordeel van de rechtbank over het handhavingsverzoek en het karakter van de brief van de AFM van 6 november 2017. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 17 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:5) is sprake van voldoende procesbelang als het resultaat dat met het beroep wordt nagestreefd ook daadwerkelijk bereikt kan worden en het realiseren van dat resultaat voor de eiser feitelijke betekenis kan hebben. Nu het geschil gaat over de vraag of voor [eiseres] in het kader van de Wft de bestuursrechtelijke weg openstaat om op te komen tegen bepaalde (toezicht)aspecten die mogelijk haar portefeuille raken en de rechtbank niet is gebleken dat [eiseres] geen reëel en actueel belang zou hebben bij het gelijk, indien zij dat zou hebben, heeft [eiseres] procesbelang, zodat de rechtbank over gaat tot beoordeling van de beroepen. Handhavingsverzoek (ROT 18/3410) 4.1 De AFM heeft het handhavingsverzoek niet inhoudelijk in behandeling genomen, omdat zij niet bevoegd is handhavend op te treden jegens [eiseres]. [eiseres] beschikt niet over een eigen vergunning. Zij staat ingeschreven als aangesloten onderneming. De AFM is op grond van artikel 2:105 van de Wft slechts bevoegd toezichtmaatregelen te treffen tegen de collectieve vergunninghouder. 4.2 Uit de ter zitting gegeven toelichting van de AFM en bij lezing van de brief van 19 januari 2018, waarin uitdrukkelijk staat dat de AFM het verzoek niet inhoudelijk in behandeling neemt, begrijpt de rechtbank dat geen sprake is van het niet in behandeling nemen van een aanvraag op grond van artikel 4:5 van de Awb, maar dat bedoeld is het verzoek om handhaving af te wijzen omdat de AFM niet bevoegd is op grond van de Wft tegen [eiseres] op te treden, althans dat de AFM bij die brief aan [eiseres] heeft meegedeeld niet bevoegd te zijn handhavend op te treden. De AFM stelt zich daarbij op het standpunt dat zij evident geen bevoegdheid heeft om op te treden tegen [eiseres], zodat het handhavingsverzoek niet kan worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. De brief van 19 januari 2018 bevat volgens de AFM geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en daartegen kan geen bezwaar worden gemaakt. Daarom heeft de AFM het bezwaar bij het bestreden besluit II niet-ontvankelijk verklaard. 4.3 Wat betreft de vraag of de brief van 19 januari 2018 een besluit bevat, overweegt de rechtbank dat volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9590) moet een mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door een verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen in beginsel moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een dergelijke mededeling houdt in ieder geval een oordeel in over de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de aanvrager veronderstelde bevoegdheid. Als aan het bestuursorgaan waaraan het verzoek is gericht geen enkele bevoegdheid is toegekend in het kader van de uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft en het ook geen bemoeienis heeft met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering en handhaving van deze wettelijke regeling, is geen sprake van een besluit. Dit betekent dat schriftelijke reacties van bestuursorganen op verzoeken om aanwending van een bepaalde bestuursbevoegdheid, inhoudende dat die bevoegdheid niet bestaat of zich niet uitstrekt tot het voorgelegde geval, als besluit worden aangemerkt. Dit is slechts anders indien in het geheel geen bevoegdheid voorhanden is waarop inwilliging van een verzoek gebaseerd zou kunnen worden. De AFM heeft op grond van de Wft wel handhavende bevoegdheden op het gebied van gedragstoezicht. Of die bevoegdheden zich ook uitstrekken tot [eiseres] is een geschilpunt tussen partijen. De ter zitting gegeven uitleg dat de AFM in dit geval evident niet bevoegd was en daarom geen sprake is van een besluit, is in het licht van voornoemde rechtspraak te strikt. De brief van 19 januari 2018 moet dan ook als een besluit worden aangemerkt, waartegen rechtsbescherming in de vorm van bezwaar en (hoger) beroep openstaat. [eiseres] stelt terecht dat de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar onjuist is. Een inhoudelijke beoordeling had moeten leiden tot een gegrondverklaring of ongegrondverklaring van het bezwaar. 4.4 Vervolgens is aan de orde of de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat haar de bevoegdheid ontbreekt om handhavend op te treden jegens [eiseres], zoals verzocht. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Anders dan [eiseres] heeft betoogd volgt uit artikel 2:105 van de Wft niet dat een aangesloten onderneming ook rechtstreeks kan worden aangesproken. Tussen partijen is niet in geschil dat niet [eiseres] maar [onderneming 2] de vergunning houdende entiteit is. De AFM heeft in het bestreden besluit II genoegzaam uiteengezet dat, ook gelet op de toelichting op artikel 2:105 van de Wft, het toezicht op de aangesloten ondernemingen loopt via de centrale rechtspersoon. Deze oefent controle uit op de naleving van de regels door de aangesloten ondernemingen. Met deze motivering had de AFM het bezwaar tegen de als besluit aan te merken brief van 19 januari 2018 ongegrond in plaats van niet-ontvankelijk moeten verklaren. 4.5 Het beroep gericht tegen het bestreden besluit II is dan ook gegrond. Dit besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van [eiseres] tegen het besluit van 19 januari 2018 ongegrond te verklaren, met bepaling dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Bestuurlijk rechtsoordeel (ROT 18/3024) 5.1 Bij bestreden besluit I heeft de AFM het bezwaar tegen de brief van 6 november 2017 niet-ontvankelijk verklaard omdat die brief geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en daar ook niet mee gelijk kan worden gesteld. 5.2 [eiseres] meent dat de brief van 6 november 2017 een met een appellabel besluit gelijk te stellen bestuurlijk rechtsoordeel bevat waarbij zij een rechtstreeks belang heeft, omdat de in die brief bedoelde maatregelen haar portefeuille raken. 5.3 De brief van 6 november 2017 is, naar tussen partijen ook niet in geschil is, niet op rechtsgevolg gericht en dus geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank kan de brief daar ook niet mee worden gelijk gesteld. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de onder 3 vermelde uitspraak van het CBb van 17 januari 2018) kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in een gegeven situatie ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen wat betreft de mogelijkheid daartegen in rechte op te komen worden gelijkgesteld met een besluit. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de brief onderdeel was van een dialoog tussen de toezichthouders van de AFM en [onderneming 2] over het locked-up en rentebeleid van de [eiseres] portefeuille en dat de brief naar zijn bewoordingen geen zelfstandig en definitief rechtsoordeel van de AFM bevat, zodat [eiseres] reeds daarom daartegen niet kan opkomen. De brief bevat slechts een bevestiging van wat tussen de AFM en [onderneming 2] besproken is. De AFM heeft het bezwaar tegen de brief daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard. 5.4 Het beroep tegen bestreden besluit I is ongegrond. Griffierecht en proceskosten 6. Omdat de rechtbank het beroep gericht tegen bestreden besluit II gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht in die zaak vergoedt. 7. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] gemaakte proceskosten in de zaak ROT 18/3410. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1. Normaliter hanteert de rechtbank in zaken waarin (onder meer) de Wft aan de orde is gelet op de complexiteit en omvangrijkheid van de zaken een wegingsfactor 1,5. Omdat de procedure in deze zaak zich toespitst op Awb-technische aspecten, heeft zij de wegingsfactor vastgesteld op 1.