ECLI:NL:RBROT:2019:6762

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/555190 / HA ZA 18-709 Vonnis van 21 augustus 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MVOI B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. R.A. Klaassen te Rotterdam, tegen 1 [naam gedaagde 1] , wonende te [woonplaats gedaagde 1] , 2. [naam gedaagde 2], wonende te [woonplaats gedaagde 2] , gedaagden, advocaat mr. Chr. Groenewoud te Rotterdam. Partijen zullen hierna MVOI en [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 juli 2018, met producties 1 tot en met 8 de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3, de brief van de rechtbank aan partijen van 21 november 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, de door MVOI ten behoeve van de comparitie overgelegde producties 9 tot en met 11, de door [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] ten behoeve van de comparitie overgelegde productie 8, het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2019, de brief van mr. Klaassen van 11 april 2019, met opmerkingen over het proces-verbaal, de brief van mr. Groenewoud van 15 april 2019, met opmerkingen over het proces-verbaal, de brief van mr. Groenewoud van 18 april 2019, in reactie op bovenvermelde brief van mr. Klaassen, de brief van mr. Klaassen van 23 april 2019, in reactie op de brief van mr. Groenewoud. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. MVOI houdt zich bezig met onder meer de aanleg en exploitatie van kabels en leidingen. 2.2. [naam gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ). [naam gedaagde 1] heeft daarnaast werkzaamheden verricht voor [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ). 2.3. [naam bedrijf 2] hield zich eveneens bezig met de aanleg en het onderhoud van kabels en leidingen. [naam bedrijf 2] behoorde tot een groep vennootschappen (hierna: de [naam bedrijf 2] groep) met [naam bedrijf 3] aan het hoofd als bestuurder en aandeelhouder. De [naam bedrijf 2] groep werd gefinancierd door middel van een factoringovereenkomst met [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4] ). 2.4. Bij dagvaarding van 20 juli 2017 heeft MVOI [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] in rechte betrokken. MVOI vorderde betaling van een bedrag van in hoofdsom € 464.880,95 uit hoofde van onrechtmatige daad. [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] hebben tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd. In deze procedure zou op 18 januari 2018 een comparitie van partijen plaatsvinden. Die zitting heeft geen doorgang gevonden, omdat partijen op 17 januari 2018 een minnelijke regeling (op hoofdlijnen) hadden bereikt. [naam bedrijf 2] werd daarbij vertegenwoordigd door haar toenmalig middellijk bestuurder de heer [naam vertegenwoordiger] . 2.5. Op 1 februari 2018 zijn de aandelen in de [naam bedrijf 2] groep overgedragen aan het door [naam bedrijf 4] opgerichte [naam bedrijf 6] (hierna: [naam bedrijf 6] ). [naam bedrijf 6] werd hiermee middellijk aandeelhouder van [naam bedrijf 2] . Per diezelfde datum werd [naam gedaagde 2] middellijk (via [naam bedrijf 5] , [naam bedrijf 6] , [naam bedrijf 7] en [naam bedrijf 8] ) bestuurder van [naam bedrijf 2] . 2.6. Een (op 16 mei 2018 ondertekende) overeenkomst van geldlening tussen [naam bedrijf 4] als schuldeiser en [naam bedrijf 6] en (onder meer) [naam bedrijf 2] als schuldenaren luidt voor zover hier van belang: “(…) Artikel 2 De Leensom 1. Schuldeiser zal per 1 februari 2018 de Leensom van in totaal maximaal €2.500.000,00 beschikbaar stellen aan Schuldenaren. Deze Leensom wordt in rekening-courant tussen Schuldeiser en [naam bedrijf 6] geboekt. De overige Schuldenaren zijn tezamen met [naam bedrijf 6] hoofdelijk aansprakelijk tot terugbetaling van de Leensom aan Schuldeiser. 2. Slechts in gezamenlijke overeenstemming tussen [naam bedrijf 6] namens Schuldenaren en Schuldeiser zijn Schuldenaren bevoegd om telkens op een nader door Partijen overeen te komen datum een Tranche van de Leensom in gebruik te nemen (…). (…)”. 2.7. De onder 2.4 vermelde minnelijke regeling is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst die op 22 februari 2018 namens [naam bedrijf 2] is ondertekend door [naam gedaagde 2] en namens [naam bedrijf 1] door [naam gedaagde 1] . Deze vaststellingsovereenkomst luidt voor zover hier van belang: “(…) c. [naam bedrijf 2] zal aan MVOI EUR 90.000 betalen. Hiervan zal uiterlijk binnen twee werkdagen na ondertekening van deze overeenkomst EUR 45.000 worden voldaan (…). d. [naam bedrijf 2] zal de resterende aan MVOI verschuldigde EUR 45.000 betalen in 5 maandelijkse termijnen van EUR 9.000 aanvangende per de eerste week van maart 2018. De laatste termijn zal zijn betaald in de eerste week van juli 2018. e. Indien [naam bedrijf 2] in gebreke blijft met de betaling althans te laat betaald, is MVOI gerechtigd de gehele vordering zoals beschreven in de dagvaarding van 20 juli 2017 wederom aanhangig te maken, met dien verstande dat indien de eerste EUR 45.000 is voldaan, [naam bedrijf 1] algeheel en finaal gekweten blijft en niet meer door MVOI in rechte betrokken kan worden (…). f. Wat er verder nog tussen partijen openstaat wordt middels deze overeenkomst geregeld tegen algehele en finale kwijting. MVOI dient nog een bedrag ad EUR 5.717,50 aan [naam bedrijf 2] te betalen. Deze som wordt verrekend met het laatste termijn bedrag van EUR 9.000 dat in de eerste week van juli 2018 wordt voldaan, zodat die laatste termijnbetaling EUR 3.282,50 zal bedragen. (…)”. 2.8. Op 7 maart 2018 heeft [naam bedrijf 2] de eerste termijn ad € 45.000,00 als vermeld in de vaststellingsovereenkomst betaald. De verdere termijnbedragen heeft [naam bedrijf 2] niet betaald. 2.9. De algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf 2] heeft op 5 juni 2018 besloten het eigen faillissement aan te vragen. [naam bedrijf 2] is vervolgens is op 19 juni 2018 in staat van faillissement verklaard.

3.1. MVOI vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] te veroordelen om aan MVOI tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 39.282,50 aan hoofdsom, wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te rekenen vanaf 25 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij geldt dat indien één der gedaagden betaalt, de ander zal zijn gekweten, met veroordeling van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in de proceskosten. 3.2. MVOI legt hieraan ten grondslag dat [naam gedaagde 2] als middellijk bestuurder en [naam gedaagde 1] als feitelijk bestuurder onrechtmatig jegens MVOI hebben gehandeld. Zij wisten, althans hadden moeten weten, dat zij met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst namens [naam bedrijf 2] een verplichting zijn aangegaan die [naam bedrijf 2] niet zou nakomen. Aan [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van het feit dat een kort tevoren aangegane verplichting, die onbetwist en opeisbaar is, niet is nagekomen, terwijl andere verplichtingen wel zijn voldaan. 3.3. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van MVOI in de proceskosten, te vermeerderen met de (eventuele) nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [naam gedaagde 2] als formeel bestuurder en [naam gedaagde 1] – naar MVOI stelt – als feitelijk bestuurder van [naam bedrijf 2] aansprakelijk zijn voor de schade die MVOI heeft geleden wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op [naam bedrijf 2] . 4.2. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. 4.3. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Van een persoonlijk ernstig verwijt is in ieder geval sprake (i) indien de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ontstane schade, dan wel (ii) indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dat is alleen anders als de bestuurder omstandigheden aanvoert op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.4. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon in beginsel tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. 4.5. De stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – de bewijslast van de voor de beoordeling relevante feiten rusten ingevolge artikel 150 Rv op MVOI, die immers aan de door haar gestelde feiten het rechtsgevolg verbindt dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade. [naam gedaagde 2] 4.6. MVOI verwijt [naam gedaagde 2] als formeel bestuurder van [naam bedrijf 2] dat hij ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [naam bedrijf 2] niet aan haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. MVOI stelt daartoe dat de eerste betaling op grond van de vaststellingsovereenkomst binnen twee werkdagen na ondertekening had moeten worden voldaan. Deze betaling werd echter pas na twee weken gedaan. De tweede betaling had kort daarna, in de eerste week van maart moeten worden voldaan. Deze betaling en de opvolgende termijnbetalingen hebben in het geheel niet plaatsgevonden. Gezien het korte tijdsverloop tussen het tekenen van de vaststellingsovereenkomst en de eerste betaling, moet [naam gedaagde 2] hebben geweten dat [naam bedrijf 2] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de maanden na ondertekening heeft [naam bedrijf 2] haar activiteiten voortgezet. Er werden werkzaamheden verricht en er was cashflow. [naam bedrijf 2] heeft de gelden waar zij over beschikte voor andere doeleinden aangewend dan het betalen van MVOI. Er is daarom sprake van selectieve betaling. Hiervan kan [naam gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus MVOI. 4.7. [naam gedaagde 2] voert tot verweer aan dat de vaststellingsovereenkomst namens [naam bedrijf 2] is aangegaan door De Haan. [naam gedaagde 2] is nadien pas middellijk bestuurder van [naam bedrijf 2] geworden. [naam bedrijf 2] beschikte ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst over nieuw werkkapitaal, doordat [naam bedrijf 4] in het kader van de aandelenoverdracht (zie 2.5) een acute lening had verstrekt aan de [naam bedrijf 2] groep van € 2,5 miljoen. Op basis van de op dat moment beschikbare onderhandenwerklijsten en de nog te factureren posities, was [naam gedaagde 2] ervan overtuigd dat de cashflow van [naam bedrijf 2] binnen twee maanden weer positief zou zijn. De beschikbare middelen zijn eerst aangewend om schuldeisers te voldoen, die door middel van conservatoire (derden)beslagen de cashflow en de verdiencapaciteit van [naam bedrijf 2] hadden stilgelegd. Op die manier zou de geldstroom binnen [naam bedrijf 2] weer op gang moeten worden gebracht. Daarnaast moest [naam bedrijf 2] bepaalde projecten voorfinancieren, omdat deze projecten anders te laat opgeleverd zouden worden en [naam bedrijf 2] geconfronteerd zou worden met hoge boetes. Uiteindelijk bleken de problemen binnen [naam bedrijf 2] zo groot, dat [naam bedrijf 2] in de zomer van 2018 haar faillissement moest aanvragen. 4.8. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de vraag of [naam gedaagde 2] de vaststellingsovereenkomst namens [naam bedrijf 2] is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat [naam bedrijf 2] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door MVOI daardoor te lijden schade – anders dan [naam gedaagde 2] stelt – beslissend het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op 22 februari 2018 en niet het moment dat mondeling overeenstemming werd bereikt. Zoals mr. Groenewoud ter zitting uit een e-mail van hem aan mr. Klaassen van 17 januari 2018 heeft geciteerd, hadden partijen op 17 januari 2018 “in beginsel overeenstemming bereikt”. Vaststaat dat partijen nadien nog hebben onderhandeld over onderdelen van de minnelijke regeling, die uiteindelijk is vastgelegd in de vaststellingovereenkomst zoals die op 22 februari 2018 door [naam gedaagde 2] is ondertekend. Het staat niet vast dat, indien de nadere onderhandelingen niet tot overeenstemming hadden geleid, partijen uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst waren aangegaan en de onder 2.4 vermelde procedure was doorgehaald. Tegen die achtergrond moet ervan uit worden gegaan dat [naam bedrijf 2] eerst op 22 februari 2018 de verbintenis tot het betalen van de bedragen zoals vermeld in de vaststellingsovereenkomst is aangegaan. 4.9. Nu [naam gedaagde 2] dat ook zelf ook aanvoert (zie 4.7), is tussen partijen niet in geschil dat de liquiditeitspositie van [naam bedrijf 2] in februari 2018 zorgelijk was. Die omstandigheid brengt echter niet zonder meer mee dat het desondanks aangaan van (nieuwe) verplichtingen als onrechtmatig valt te kwalificeren. Hiervoor is vereist dat [naam bedrijf 2] zich ten tijde van het aangaan van de verplichtingen in een uitzichtloze situatie bevond en over onvoldoende continuïteitsperspectief beschikte. Dat volgt niet zonder meer uit de omstandigheid dat de eerste termijnbedragen kort na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst betaald hadden moeten worden en dat [naam gedaagde 2] de betalingstermijnen vanaf aanvang af heeft laten verstrijken.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt MVOI in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] tot op heden begroot op € 2.285,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt MVOI in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat MVOI niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2019. 2083/2221

Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat, zoals MVOI stelt, het krediet van [naam bedrijf 4] een riskante financiering was en dat [naam gedaagde 2] ervaring zou hebben met bedrijven en faillissementen. [naam gedaagde 2] heeft onbetwist gesteld dat [naam bedrijf 2] op het moment van ondertekening de beschikking had over een extra krediet van € 2,5 miljoen en er voldoende (te factureren) werk was. Hij heeft daarnaast aangevoerd daarna met onvoorziene omstandigheden te maken te hebben gekregen, onder meer dat, om de geldstroom weer op gang te krijgen, eerst de schuldeisers die conservatoir (derden)beslag hadden gelegd, moesten worden betaald. Daarnaast diende [naam bedrijf 2] onverwacht leveranties voor te financieren. Tegen de achtergrond van dat verweer, kan niet worden vastgesteld dat de financiële situatie bij [naam bedrijf 2] ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst zo nijpend was, dat een faillissement op dat moment (nagenoeg) onafwendbaar was. Het had dan ook op de weg van MVOI gelegen haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen, maar dat heeft zij niet gedaan. Aldus heeft MVOI onvoldoende (concreet) onderbouwd dat [naam gedaagde 2] op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst wist of moest begrijpen dat [naam bedrijf 2] niet aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. 4.10. Ten aanzien van de stelling dat diverse schuldeisers van [naam bedrijf 2] wel zijn betaald en MVOI niet is betaald en dat daarvan aan [naam gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, overweegt de rechtbank als volgt. 4.11. Uitgangspunt is dat het een bestuurder in beginsel vrij staat om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers op welk moment zullen worden voldaan, telkens uitgaand van het belang van de vennootschap. Dat dit leidt tot het niet (kunnen) nakomen van verplichtingen jegens andere schuldeisers kwalificeert - bijzondere omstandigheden daargelaten - niet als onrechtmatige daad jegens die andere niet (volledig) voldane schuldeiser(s). Dit kan anders zijn indien duidelijk is of behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is, en bovendien aan gelieerde vennootschappen wordt betaald of de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij die betaling. 4.12. Van dergelijke (bijzondere) omstandigheden is in het onderhavige geval niet gebleken. [naam gedaagde 2] heeft aangevoerd dat [naam bedrijf 2] eerst de schuldeisers heeft betaald die beslag hadden gelegd, om zo de geldstroom weer op gang te krijgen. Zoals hierboven (4.9) is overwogen is niet vast komen te staan dat het [naam gedaagde 2] duidelijk was, of moest zijn, dat een faillissement onafwendbaar was en waren bovendien de schuldeisers die wel werden betaald – naar [naam gedaagde 2] onweersproken heeft gesteld – geen aan [naam gedaagde 2] of [naam gedaagde 1] gelieerde partijen. Om de onderneming draaiende te houden heeft [naam bedrijf 2] daarnaast leveranties moeten voorfinancieren. MVOI heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [naam bedrijf 2] , door deze vorderingen wel te voldoen en de vordering van MVOI niet, een niet te rechtvaardigen keuze heeft gemaakt. Conclusie dient derhalve te zijn dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van ontoelaatbare selectieve betaling van schuldeisers, zodat ook in dit opzicht niet geconcludeerd kan worden de handelwijze van [naam gedaagde 2] als bestuurder van [naam bedrijf 2] en opzichte van MVOI als niet-betaalde schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.13. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu MVOI overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [naam gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de vordering van MVOI op [naam bedrijf 2] onbetaald en onverhaalbaar is, moeten de vorderingen van MVOI jegens [naam gedaagde 2] worden afgewezen. [naam gedaagde 1] 4.14. MVOI heeft aan haar vordering op [naam gedaagde 1] dezelfde feiten en stellingen ten grondslag gelegd als aan de vordering op [naam gedaagde 2] . De vordering jegens [naam gedaagde 1] (zo al vastgesteld zou kunnen worden dat [naam gedaagde 1] als feitelijk bestuurder van [naam bedrijf 2] moet worden aangemerkt) strandt daarmee op dezelfde gronden als de vordering jegens [naam gedaagde 2] . 4.15. MVOI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden begroot op: - griffierecht € 895,00 - salaris advocaat 1.390,00 (2,0 punten × tarief € 695,00) Totaal € 2.285,00