ECLI:NL:RBROT:2020:6258

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 8213769 \ CV EXPL 19-52740 uitspraak: 3 juli 2020 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats eiser] , eiser, gemachtigde: mr. K. Oosterveld, advocaat te Culemborg, tegen de naamloze vennootschap Rotterdamse Electrische Tram N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. I.H.M. Buijsse, advocaat te Rotterdam. Partijen worden hierna verder aangeduid als “ [eiser] ” en “RET”. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen. het exploot van dagvaarding van 29 november 2019, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 2 maart 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de brief van de griffier van 2 april 2020; de conclusie van repliek; de conclusie van dupliek, met één productie. 1.2. Vanwege de corona-maatregelen heeft de mondelinge behandeling geen doorgang gevonden. Bij brief van 2 april 2020 is aan partijen medegedeeld dat de procedure schriftelijk zal worden voortgezet en is de zaak verwezen naar de rolzitting van 30 april 2020 voor het indienen van een conclusie van repliek. 1.3. De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast. 2.1. [eiser] is sinds 15 oktober 1985 in dienst bij RET en laatstelijk werkzaam in de functie van controleur openbaar vervoer. 2.2. Op de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de CAO RET en de Werk- en Rusttijden Regeling (hierna: WRR). Artikel 1.1. van de WRR luidt - voor zover thans relevant - als volgt: “1.1. (…) Het uitgangspunt is om voor voltijd medewerkers op een daggemiddelde uit te komen van 8 uur werktijd per dienst en een evenredige verdeling van de diensten in het rooster te bewerkstelligen. (…) De arbeidsduur per jaar kan evenwel niet meer bedragen als de resultante van de formule “bepaling jaarlijkse arbeidsduur” (zie artikel 4.2.4).” 2.3. Artikel 1.9 van de WWR luidt als volgt: “1.9. Een medewerker met een voltijd contract kent bij een werkweek van gemiddeld 36 uur, tenminste 129 roostervrije dagen (exclusief doordeweekse feestdagen) per jaar. Het totaal aantal roostervrije dagen wordt elk jaar opnieuw vastgesteld.” 2.4. RET kent tevens een seniorenregeling, welke is vastgelegd in de Seniorenregeling 2008 (hierna: de seniorenregeling). De kern van de seniorenregeling is effectieve verkorting van de arbeidstijd ter realisering van voldoende hersteltijd. Artikel 1.2 van de seniorenregeling luidt - voor zover thans relevant - als volgt: “1.2. (…) Na toestemming plaatst het Bedrijfsbureau Exploitatie de medewerker in een seniorenrooster met de volgende uitgangspunten.  Medewerkers worden in een apart seniorenrooster geplaatst. (…)  Deze groep krijgt een verkorting van de arbeidsduur per jaar van 152 uur, deze uren worden ingeroosterd. (…)” 2.5. Naar aanleiding van een verzoek van [eiser] aan RET om duidelijkheid over het aantal hem toekomende ATV-dagen, heeft de heer [naam] , namens RET, per e-mail van 25 september 2018 als volgt gereageerd: “(…) In de WRR art. 1.9 is aangegeven welke afspraken zijn gemaakt over roostervrije dagen. Een medewerker met een voltijdscontract kent bij een werkweek van gemiddeld 36 uur, tenminste 129 roostervrije dagen. Dus volgens de WRR zijn er minimaal 129 roostervrije dagen, bestaande uit minimaal 104 weekenddagen en 25 voorheen ATV-dagen. (…)” 2.6. Bij brief van 1 februari 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] aan RET medegedeeld dat aan [eiser] in de jaren 2015 tot en met 2017 vier roostervrije dagen te weinig zijn toegekend. Voorts is medegedeeld dat [eiser] in 2017 7,08 uur te veel heeft gewerkt. Aan RET is verzocht (alsnog) de vier roostervrije dagen en de 7,08 uur, die hij te veel heeft gewerkt, bij te schrijven op zijn vakantiekaart. 2.7. Bij brief van 28 februari 2019 heeft de gemachtigde van RET aan de gemachtigde van [eiser] medegedeeld dat er geen bijschrijving van uren plaats dient te vinden, in het kader waarvan zij - onder meer - het volgende uiteenzet: “(…) Per jaar zijn er minimaal 129 roostervrije dagen, bestaande uit minimaal 104 weekenddagen en 25 RVU (voorheen ATV-)dagen. In 2016 en 2017 waren er 105 weekenddagen, dus in de jaren 2015-2017 waren het aantal minimaal toe te kennen roostervrije dagen respectievelijk 129, 130 en 130. Uw cliënt heeft in de jaren 2015 tot en met 2017 respectievelijk 146, 150 en 147 roostervrije dagen gehad. In alle jaren dus ruim meer dan het minimaal toe te kennen aantal roostervrije dagen. (…)” Voorts heeft RET aangegeven dat [eiser] in de jaren 2015 tot en met 2017 in totaal juist te weinig uren gewerkt heeft. 2.8. Bij brief van 28 mei 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] medegedeeld dat, aan de hand van een door RET verstrekt overzicht (welk overzicht de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ wordt genoemd), er sprake blijkt van drie gemiste roostervrije dagen in de periode 2015 tot en met 2017. 2.9. De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 28 juni 2019 aangegeven dat de 7,08 uur, die [eiser] te veel zou hebben gewerkt, niet hoeft te worden bijgeschreven op zijn vakantiekaart. [eiser] verzoekt RET nogmaals de drie roostervrije dagen wel bij te schrijven op zijn vakantiekaart. 2.10. Op 27 augustus 2019 hebben partijen een bespreking gehouden, hetgeen echter niet tot een oplossing heeft geleid. 3. De vordering 3.1. [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair te verklaren voor recht dat RET artikel 1.9 van de WRR niet correct is nagekomen over de jaren 2015, 2016 en 2017; te verklaren voor recht dat de drie roostervrije dagen die [eiser] mist over 2015, 2016 en 2017 alsnog als roostervrije dagen aan [eiser] worden toegekend; te verklaren voor recht dat de drie roostervrije dagen die [eiser] mist over 2015, 2016 en 2017 niet mogen worden verrekend met te weinig gemaakte uren in deze jaren; Subsidiair RET te veroordelen om tegen kwijting aan [eiser] te betalen: A. een schadevergoeding ter hoogte van het loon over drie roostervrije dagen ad € 440,64 bruto, onder afgifte van een specificatie; de wettelijke verhoging ex artikel 7:725 BW over het gevorderde onder A; een bedrag van € 66,09 aan buitengerechtelijke kosten; de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen. Voorts vordert [eiser] , zowel primair als subsidiair, veroordeling van RET in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van de uitspraak. 3.2. Aan zijn vorderingen legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag. [eiser] heeft op grond van artikel 1.9 van de WRR recht op 129 roostervrije dagen per jaar. Uit een door RET verstrekt overzicht (de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’) volgt dat [eiser] aan roostervrije dagen heeft ontvangen: in 2015 – 127 roostervrije dagen in 2016 – 129 roostervrije dagen in 2017 – 128 roostervrije dagen. Dit betekent dat [eiser] in totaal over de jaren 2015 tot en met 2017 drie roostervrije dagen te weinig heeft gekregen. Het aantal roostervrije dagen staat los van de binnen RET geldende seniorenregeling, op basis waarvan [eiser] recht had op een arbeidstijdverkorting van 152 uur per jaar. De heer [naam] heeft in zijn e-mail van 25 september 2018 ook uiteengezet dat het aantal van 129 roostervrije dagen bestaat uit minimaal 104 weekenddagen en 25 voorheen ATV-dagen. De uren uit de seniorenregeling maken hier geen deel van uit. RET heeft derhalve bij haar berekening van de roostervrije dagen ten onrechte de op basis van de seniorenregeling toegekende uren betrokken. Te weinig gewerkte uren op jaarbasis staan los van het in de WRR opgenomen recht op roostervrije dagen. De drie gemiste roostervrije dagen mogen niet verrekend worden met uren, die [eiser] te weinig heeft gewerkt. Uit de CAO RET noch uit de WRR volgt dat verrekening is toegestaan. De drie gemiste roostervrije dagen dient [eiser] alsnog op te kunnen nemen, zodat deze op zijn vakantiekaart dienen te worden bijgeschreven. Voor zover dit niet wordt toegekend, verzoekt [eiser] subsidiair RET te veroordelen de roostervrije dagen aan [eiser] uit te betalen in de vorm van schadevergoeding ter hoogte van het loon. 3.3. RET heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. RET heeft [eiser] over de jaren 2015 en met 2017 meer dan het vereiste minimumaantal roostervrije dagen toegekend. Aan [eiser] zijn de volgende roostervrije dagen toegekend: in 2015 – 146 roostervrije dagen in 2016 – 150 roostervrije dagen in 2017 – 147 roostervrije dagen. Voorts heeft [eiser] in de jaren 2015, 2016 en 2017 te weinig uren gewerkt ten opzichte van het beoogde jaartotaal van die jaren. In 2015 heeft [eiser] afgerond één uur te weinig gewerkt, in 2016 25,76 uur en in 2017 0,7 uur. In het beoogde jaartotaal is al rekening gehouden met de arbeidstijdverkorting van 152 uur op grond van de seniorenregeling. [eiser] kan aan de in het door RET verstrekte overzicht (de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’) gehanteerde terminologie geen rechten ontlenen, nu de gebruikte roostertermen voor intern gebruik zijn. Hetzelfde geldt voor de door de heer [naam] in zijn e-mail van 25 september 2018 verstrekte toelichting. Hoe een roostervrije dag in het rooster wordt genoemd (een E-, O-, Z- of T-dag), is niet van belang; dat betreft slechts een interne administratieve opsplitsing. Een werknemer kan slechts rechten ontlenen aan hetgeen tussen hem en zijn werkgever is overeengekomen. Nu [eiser] in de periode 2015 tot en met 2017 meer roostervrije dagen heeft ontvangen dan waar hij recht op had en voorts in die periode te weinig uren heeft gewerkt, kan het niet zo zijn dat RET thans nog drie extra roostervrije dagen aan [eiser] moet toekennen. 3.4. Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, zal - voor zover relevant - hierna nader worden ingegaan. 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] , op grond van artikel 1.9 WRR, recht heeft op tenminste 129 roostervrije dagen per jaar. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag hoe het aantal van 129 roostervrije dagen berekend dient te worden. RET stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van het aantal jaarlijkse roostervrije dagen tevens de ‘senioren-uren’ dienen te worden betrokken, welke voortvloeien uit de bij RET geldende en op [eiser] van toepassing zijnde seniorenregeling. [eiser] heeft betwist dat de senioren-uren van invloed zijn op de berekening van het aantal roostervrije uren. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.2. [eiser] heeft aan RET verzocht hem duidelijkheid te verschaffen over het aantal roostervrije dagen, dat hem toekomt. De heer [naam] , toenmalig manager Bedrijfsbureau Exploitatie van RET, heeft in reactie hierop aangegeven dat de roostervrije dagen bestaan uit minimaal 104 weekenddagen en 25 voorheen ATV-dagen. Ter toelichting hierop heeft de heer [naam] het document ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ aan [eiser] verstrekt. Anders dan RET is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] wel degelijk rechten kan ontlenen aan hetgeen de heer [naam] namens RET aan hem heeft uiteengezet. Niet ter discussie staat immers dat de WRR noch de CAO RET antwoord geven op de vraag hoe het jaarlijkse minimumaantal toe te kennen roostervrije dagen is opgebouwd. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat [eiser] zich hiervoor tot RET heeft gewend. Van RET mag en moet in dit geval dan ook verwacht worden dat zij aan [eiser] op duidelijke wijze uiteenzet hoe de roostervrije dagen zijn opgebouwd. Dat de in het document ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ opgenomen opsplitsing van roostervrije dagen slechts voor intern/administratief gebruik is, kan RET dan ook niet aan [eiser] tegenwerpen. [eiser] mocht op gerechtvaardigde gronden uit gaan van de juistheid van de aan hem verschafte uitleg en overzichten. 4.3. In de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ staat vermeld hoeveel roostervrije dagen er - volgens RET - aan [eiser] zijn toegekend. Deze staan vermeld onder het kopje ‘ontvangen’. Het overzicht vermeldt echter tevens op hoeveel roostervrije dagen [eiser] in de betreffende jaren (minimaal) recht had. Het overzicht kent immers een kopje ‘norm’. Daaronder staat vermeld dat het totale aantal roostervrije dagen is opgebouwd uit weekenddagen - de zogenaamde ‘Z-dagen’ (zaterdagen) en ‘O-dagen’ (zondagen) - en de ATV-dagen (de zogenaamde ‘E-dagen’). Dit komt ook overeen met de opbouw van roostervrije dagen, zoals door de heer [naam] aan [eiser] is uiteengezet. 4.4. De opbouw van roostervrije dagen, zoals door de heer [naam] aan [eiser] is uiteengezet, alsmede de in de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ opgenomen norm voor het (minimum) aantal jaarlijkse roostervrije dagen, komen overeen met de uitleg, die de algemeen directeur van RET, de heer Unck, blijkens de brief van 4 april 2019 aan de Ondernemingsraad heeft gegeven over de berekening van het aantal roostervrije dagen. 4.5. De op [eiser] van toepassing zijnde seniorenregeling houdt concreet in dat een werknemer met een voltijd dienstverband een verkorting van de arbeidsduur krijgt van 152 uur per jaar. Deze verkorting van de arbeidsduur met 152 uur per jaar wordt per jaar vooraf in mindering gebracht op het aantal uren dat een werknemer in dat jaar zou moeten werken. Hieruit volgt dat de senioren-uren slechts van invloed zijn op het aantal jaarlijks te werken uren, welk aantal hierdoor lager komt te liggen dan bij een werknemer, waarop de seniorenregeling niet van toepassing is. 4.6. De kantonrechter is van oordeel dat deze senioren-uren los staan van de roostervrije dagen, waar [eiser] recht op heeft. Uit de WRR, de CAO RET noch uit enig ander schriftelijk stuk volgt dat de senioren-uren van invloed zijn op de berekening van het (minimale) aantal roostervrije dagen. Het enkele feit dat RET de senioren-uren in haar interne administratie kennelijk wel meetelt bij de vaststelling van het aantal ontvangen roostervrije dagen maakt dit niet anders. Deze handelwijze van RET valt echter niet te rijmen met de eerder door de heer [naam] verstrekte toelichting op het aantal roostervrije dagen én de toelichting van de heer Unck aan de Ondernemingsraad. 4.7. In hoofdstuk 6 van de WRR wordt een roostervrije dag gedefinieerd als ‘een dag waarin geen werkzaamheden worden gepland en de medewerker vrij is van dienst’. Dit verschilt naar zijn aard wezenlijk van de uit de seniorenregeling voortvloeiende arbeidstijdverkorting. Zoals door RET is aangegeven, heeft toepasselijkheid van de seniorenregeling immers tot gevolg dat de 152 senioren-uren in mindering worden gebracht op het totaal aantal jaarlijks te werken uren voor een ‘senior’. Anders dan de roostervrije dagen op grond van artikel 1.9 van de WRR, is de seniorenregeling met de bijbehorende senioren-uren dan ook bedoeld voor een beperkt aantal werknemers - de werknemers met een leeftijd van tenminste 54 jaar, die tenminste 10 jaar bij RET werkzaam zijn in eenzelfde functie - en is deze regeling in het leven geroepen met als doel ‘voldoende hersteltijd’ voor deze specifieke groep werknemers te realiseren door middel van een effectieve verkorting van de arbeidstijd. 4.8. Bovendien wordt in artikel 1.9 van de WRR geen onderscheid gemaakt tussen werknemers die wél onder de seniorenregeling vallen en werknemers die níet onder de seniorenregeling vallen. Kortom, op grond van voornoemd artikel heeft élke werknemer met een voltijdscontract recht op tenminste 129 roostervrije dagen per jaar. Als, zoals in de visie van RET het geval is, de senioren-uren meetellen bij de berekening van het aantal roostervrije dagen, betekent dit dat aan ‘senioren’ - waaronder [eiser] - effectief minder roostervrije dagen worden toegekend dan werknemers die niet onder de seniorenregeling vallen. Dit impliceert dat er een onrechtvaardig verschil in toegekende roostervrije dagen ontstaat tussen werknemers, terwijl met artikel 1.9 van de WRR juist beoogd wordt duidelijkheid te scheppen voor het volledige personeelsbestand. 4.9. De seniorenregeling betreft voorts een regeling, waarvan werknemers op vrijwillige basis gebruik kunnen maken. Reeds dit vrijwillige karakter impliceert al dat het niet aannemelijk is dat de uit de regeling voortvloeiende senioren-uren door RET aangewend dienen te worden om het vastgestelde minimumaantal toe te kennen roostervrije dagen te bereiken. Naar het oordeel van de kantonrechter is de strekking van de seniorenregeling dan ook de werknemer, op wie de regeling van toepassing is, voldoende hersteltijd te verschaffen náást het vastgestelde minimale aantal roostervrije dagen per jaar. 4.10. Bovenstaande leidt tot de slotsom dat RET ten onrechte de senioren-uren van [eiser] heeft meegeteld bij de berekening van het aantal roostervrije dagen. Dit betekent dat het aantal roostervrije dagen berekend dient te worden volgens de formule: ‘Z-dagen’ + ‘O-dagen’ + ‘E-dagen’. Dat brengt met zich dat - uitgaande van de in de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ opgenomen gegevens - aan [eiser] in de jaren 2015 tot en 2017 het volgende aantal roostervrije dagen is toegekend: 2015: - 52 (Z) + 52 (O) + 23 (E) = 127 roostervrije dagen 2016: - 52 (Z) + 52 (O) + 25 (E) = 129 roostervrije dagen 2017: - 51 (Z) + 53 (O) + 24 (E) = 128 roostervrije dagen Hoewel volgens de ‘Praktijk beoordeling vrije dagen’ de norm voor het aantal toe te kennen roostervrije dagen in 2016 en 2017 130 dagen bedraagt, gaat [eiser] uit van het in artikel 1.9 van de WRR vastgestelde minimumaantal van 129 roostervrije dagen. Daarvan uitgaande zijn aan [eiser] over de jaren 2015 tot en met 2017 drie roostervrije dagen te weinig toegekend. De kantonrechter: verklaart voor recht dat RET artikel 1.9 van de WRR niet correct is nagekomen over de jaren 2015, 2016 en 2017, nu aan [eiser] drie roostervrije dagen te weinig zijn toegekend; verklaart voor recht dat de drie roostervrije dagen, die [eiser] mist over 2015, 2016 en 2017, alsnog als roostervrije dagen aan [eiser] worden toegekend; verklaart voor recht dat de drie roostervrije dagen, die [eiser] mist over 2015, 2016 en 2017, niet mogen worden verrekend met te weinig gemaakte uren in de hiervoor genoemde jaren; veroordeelt RET in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 180,01 aan verschotten (waarvan € 81,00 aan griffierecht en € 99,01 aan dagvaardingskosten) en € 72,00 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 44487