ECLI:NL:RBROT:2021:2554

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/2166 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 februari 2021 in de zaak tussen [Eiser], wonend te [plaatsnaam], eiser ([eiser]), gemachtigde: mr. D. Boselie, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma. Bij brief van 11 oktober 2018 heeft de AFM aan [eiser] meegedeeld dat zijn handhavingsverzoek van 28 juni 2018 (het handhavingsverzoek) niet in behandeling wordt genomen. Bij besluit van 22 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM het door [eiser] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 10 januari 2020 ter zitting van een enkelvoudige kamer behandeld. [Eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. D.I. van Weerden, [naam 1] en [naam 2]. Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Bij beslissing van 19 februari 2020 heeft de rechtbank het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend en de zaak met toepassing van artikel 8:10, tweede lid, van de Awb verwezen naar een meervoudige kamer. Bj brief van 28 mei 2020 heeft de AFM een aanvullend verweerschrift ingediend. Bij brief van 16 november 2020 heeft [eiser] hierop gereageerd. De zaak is op 27 november 2020 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. [Eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. S.O. Visch, [naam 1] en [naam 2]. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 februari 2021. de griffier is buiten staat griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. [ Eiser] heeft een rechtsbijstandverzekering bij [de rechtsbijstandverzekeraar] (de polis), een van de handelsnamen van [de verzekeraar]. [De rechtsbijstandverzekeraar] heeft [de stichting] belast met de uitvoering van deze verzekering. Op 7 april 2017 heeft [eiser] bij [de stichting] een zaak aangemeld over de oversluitvergoeding die hij aan [de bank] heeft betaald in verband met het vroegtijdig aflossen van zijn hypothecaire financiering. [De stichting] heeft [eiser] te kennen gegeven dat er proefprocedures over de oversluitvergoedingen lopen en er geen noodzaak bestaat om ook in zijn zaak een procedure te starten, zodat op grond van de polis geen aanspraak bestaat op vergoeding van een advocaat naar keuze. [Eiser] is het hier niet mee eens. 1.2. Bij brief van 28 juni 2018 heeft [eiser] de AFM verzocht handhavend op te treden tegen [de verzekeraar] wegens (vermeende) overtreding van de artikelen 4:67 en 4:69 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Volgens [eiser] heeft [de rechtsbijstandverzekeraar] in strijd met artikel 4:67 van de Wft het recht van verzekerde om zelf zijn advocaat of andere adviseur te kiezen niet in volle omvang in de polisvoorwaarden opgenomen. Verder heeft [de stichting] hem naar zijn mening in strijd met artikel 4:69 van de Wft niet gewezen op zijn recht gebruik te maken van de geschillenregeling. [De stichting] heeft een verzoek van [eiser] om de geschillenregeling toe te passen afgewezen. 1.3. Bij brief van 11 oktober 2018 heeft de AFM [eiser] meegedeeld dat zijn handhavingsverzoek niet als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in behandeling wordt genomen, omdat de AFM in dit geval geen bevoegdheid heeft om handhavend op te treden en [eiser] niet als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kwalificeert. Daarbij heeft de AFM gewezen op artikel 1:75, vierde lid, van de Wft, op grond waarvan zij naar haar mening niet bevoegd is om door middel van een aanwijzing een overeenkomst aan te tasten. Daarnaast heeft de AFM erop gewezen dat uit de wetsgeschiedenis (TK 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62-63) van artikel 1:75 van de Wft blijkt dat de zorgvuldige behandeling van cliënten niet zo ver reikt dat een individuele cliënt door een toezichthouder via een aanwijzing moet worden beschermd wanneer een persoon met wie de individuele cliënt een contractuele relatie heeft een wettelijk voorschrift heeft overtreden. Bovendien wordt het belang van [eiser] volgens de AFM wat betreft de vermeende overtreding van artikel 4:69 van de Wft niet rechtstreeks geraakt bij inwilliging van zijn handhavingsverzoek om handhavend op te treden (in de zin van het treffen van herstelsancties dan wel punitieve sancties) jegens [de verzekeraar]. [Eiser] is immers al op de hoogte van de mogelijkheid om gebruik te maken van de in artikel 4:68 Wft omschreven procedure. Daarmee heeft [eiser] geen belang bij een eventuele herstelsanctie ten aanzien van deze norm, mocht de AFM tot de conclusie komen dat deze norm inderdaad overtreden zou zijn. Ook door een eventueel boetebesluit van de AFM wordt het belang van [eiser] niet rechtstreeks geraakt. 2. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het tegen de brief van 11 oktober 2018 door [eiser] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat [eiser] volgens haar geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij zijn handhavingsverzoek, zowel voor zover dit verzoek ziet op overtreding van artikel 4:69 van de Wft als voor zover het verzoek ziet op overtreding van artikel 4:67 van de Wft. In reactie op de stelling van [eiser] dat de AFM de bevoegdheid heeft om ten aanzien van zijn individuele overeenkomst met [de rechtsbijstandverzekeraar] een aanwijzing te geven om het recht als bedoeld in artikel 4:67 van de Wft alsnog daarin op te nemen, heeft de AFM haar standpunt gehandhaafd dat zij daartoe op grond van artikel 1:75, vierde lid, van de Wft niet bevoegd is. Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat in de wetsgeschiedenis (TK 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62-63) van artikel 1:75 van de Wft wordt vermeld dat een aanwijzing geen gebod kan bevatten voor een financiële onderneming om overeenkomsten te (laten) wijzigen die met individuele cliënten zijn gesloten onder overtreding door de financiële onderneming van een op grond van de wet gegeven bepaling. 3. Op grond van artikel 4:67, eerste lid, van de Wft draagt een rechtsbijstand-verzekeraar er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen: a. om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of b. indien zich een belangenconflict voordoet. Op grond van artikel 4:68, eerste lid, van de Wft draagt een rechtsbijstandverzekeraar er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt voorzien in een scheidsrechterlijke procedure of een andere procedure die met een scheidsrechterlijke procedure vergelijkbare garanties inzake objectiviteit biedt, teneinde te bepalen welke gedragslijn er bij verschil van mening tussen de verzekeraar onderscheidenlijk het juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor en de verzekerde zal worden gevolgd voor de regeling van het geschil waarvoor een beroep op de rechtsbijstandverzekering wordt gedaan. Op grond van artikel 4:69, eerste lid, van de Wft draagt een rechtsbijstandverzekeraar er zorg voor dat telkens wanneer zich een belangenconflict voordoet of er een verschil van mening bestaat over de regeling van het geschil de verzekerde op de hoogte wordt gebracht van het in artikel 4:67 bedoelde recht of van de mogelijkheid gebruik te maken van de in artikel 4:68 bedoelde procedure. 4. [ Eiser] betoogt dat de AFM zijn handhavingsverzoek ten onrechte niet in behandeling heeft genomen. Volgens [eiser] is hij wel belanghebbende bij zijn handhavingsverzoek en is de AFM wel degelijk bevoegd tot handhavend optreden. Artikel 4:67 van de Wft 4.1. De AFM heeft in het bestreden besluit wat betreft de door [eiser] verzochte handhaving van artikel 4:67 van de Wft niet alleen het standpunt ingenomen dat [eiser] daarbij geen belanghebbende is, maar ook haar standpunt gehandhaafd dat zij op grond van artikel 1:75, vierde lid, van de Wft niet bevoegd is om [de rechtsbijstandverzekeraar] een aanwijzing te geven om in de met [eiser] gesloten overeenkomst alsnog het recht als bedoeld in artikel 4:67 van de Wft (volledig) op te nemen. Gelet hierop strekt het bestreden besluit niet alleen tot nietontvankelijkverklaring van het bezwaar van [eiser], maar ligt daarin in zoverre ook een (impliciete en subsidiaire) ongegrondverklaring van het bezwaar van [eiser] besloten. 4.2. Over die ongegrondverklaring overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 1:75, vierde lid, van de Wft is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn uitspraak van 7 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538; zie ook zijn uitspraak van van 15 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:66) geoordeeld dat artikel 1:75, derde lid (thans: vierde lid), van de Wft een verbod bevat om door middel van de aanwijzing ‘met terugwerkende kracht’ in te grijpen in tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomsten. Uit artikel 1:75, vierde lid, van de Wft volgt dat de AFM zich terecht onbevoegd heeft geacht om een aanwijzing te geven die strekt tot wijziging van de polisvoorwaarden die golden ten tijde van het ontstaan van het geschil tussen [eiser] met [de rechtsbijstandverzekeraar]. Wel zou de AFM een aanwijzing kunnen geven aan [de rechtsbijstandverzekeraar] met de strekking dat polissen als deze bij de eerstvolgende wijziging, bijvoorbeeld bij een wijziging van de premie, tevens in lijn worden gebracht met de Wft voor zover die daarmee in strijd zouden zijn. Of sprake is van een dergelijke strijdigheid, kan en zal de rechtbank in het midden laten. De AFM stelt zich namelijk terecht op het standpunt dat [eiser] bij een dergelijke aanwijzing geen belanghebbende is. In het kader van zijn geschil met [de rechtsbijstandverzekeraar] komt [eiser] geen beroep toe op polisvoorwaarden die ten tijde van het ontstaan van dat geschil nog niet van kracht waren. Het gestelde belang van [eiser] bij polisvoorwaarden die in overeenstemming zijn met de wet, wat daarvan zij, maakt hem op zichzelf nog geen belanghebbende bij de reactie van de AFM op zijn verzoek. Een ander oordeel op dit punt zou betekenen dat iedereen die een overeenkomst sluit met een onder toezicht staande instelling en op enig moment tot het standpunt komt dat die overeenkomst in strijd is met wettelijke bepalingen, belanghebbende is bij een verzoek aan de toezichthouder om in te grijpen, ongeacht of het gewenste ingrijpen in het concrete geval enige praktische betekenis heeft. De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat het begrip belanghebbende dan zijn onderscheidend vermogen verliest, wat ernstig afbreuk kan doen aan de mogelijkheden die de AFM heeft om haar beperkte handhavingscapaciteit optimaal in te zetten. Anders gezegd, voor zover het verzoek van [eiser] betrekking heeft op het wijzigen van de individuele overeenkomst, waarbij eiser belanghebbende is, staat artikel 1:75, vierde lid, van de Wft daaraan in de weg. Voor zover zijn verzoek betrekking heeft op een door de AFM aan [de rechtsbijstandverzekeraar] te geven aanwijzing om voortaan andere, met de Wft in overeenstemming zijnde, polisvoorwaarden te hanteren, is eiser geen belanghebbende, want daarbij gaat hij onder in de amorfe massa van potentiële verzekeringnemers. Er is geen sprake van een tekort aan rechtsbescherming dat noopt tot het desondanks aannemen van belanghebbendheid, want eiser kan bij de civiele rechter wijziging van de polisvoorwaarden vorderen. 4.3. Uit het voorgaande volgt dat de AFM in het bestreden besluit terecht haar standpunt heeft gehandhaafd dat zij niet bevoegd is om [de rechtsbijstandverzekeraar] door middel van een aanwijzing te verplichten om in haar huidige overeenkomst met [eiser] alsnog het recht als bedoeld in artikel 4:67 van de Wft (volledig) op te nemen, voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de polis daarin ten onrechte niet voorziet. 4.4. Volledigheidshalve voegt de rechtbank hieraan toe dat de AFM naar haar oordeel evenmin de bevoegdheid heeft om door middel van een last onder dwangsom een dergelijke verplichting op te leggen. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat wat voor een aanwijzing geldt ook voor een last onder dwangsom geldt. 4.5. De vraag of de AFM zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] geen belanghebbende is bij punitieve handhaving van artikel 4:67 van de Wft beantwoordt de rechtbank dan ook bevestigend. Hoewel een boeteoplegging aan [de rechtsbijstandverzekeraar] wegens de door [eiser] gestelde overtreding van artikel 4:67 van de Wft [de rechtsbijstandverzekeraar] wellicht ertoe kan bewegen haar overeenkomst met [eiser] te wijzigen, wordt zij daartoe met een boeteoplegging niet gedwongen. [Eiser] wordt door het niet opleggen van een boete aan [de rechtsbijstandverzekeraar] niet rechtstreeks getroffen in een persoonlijk belang. Artikel 4:69 van de Wft 4.6. De AFM heeft in het betreden besluit wat betreft de door [eiser] verzochte handhaving van artikel 4:69 van de Wft volstaan met handhaving van haar standpunt dat [eiser] daarbij geen belanghebbende is en om die reden het bezwaar van [eiser] nietontvankelijk verklaard. 4.7. De verplichting van artikel 4:69 van de Wft strekt niet verder dan dat een verzekerde, wanneer zich een belangenconflict voordoet of er een verschil van mening bestaat over de regeling van het geschil, op de hoogte wordt gebracht van de mogelijkheid gebruik te maken van de in artikel 4:68 van de Wft bedoelde procedure. Het recht daarop is, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, in de overeenkomst tussen [eiser] en [de rechtsbijstandverzekeraar] vastgelegd. In het recht op toepassing van de in artikel 4:68 van de Wft bedoelde procedure kan dus geen belang zijn gelegen bij handhaving van artikel 4:69 van de Wft. Nu niet in geschil is dat [eiser] reeds ten tijde van zijn handhavingsverzoek op de hoogte was van de mogelijkheid gebruik te maken van de in artikel 4:68 van de Wft bedoelde procedure, heeft de AFM zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [eiser] geen belang heeft bij handhaving van artikel 4:69 van de Wft. 4.8. Het betoog faalt. 5. Het beroep is ongegrond. Wat [eiser] overigens naar voren heeft gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.