ECLI:NL:RBROT:2021:3480

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 17/2018 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2021 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres, gemachtigde: mr. M. van Tuijl, mr. A. Danopoulos en mr. M.H. Louws, en De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. G.A. Dictus en mr. J.P. Heinrich. Bij besluit van 23 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres twee boetes van € 1.050,- opgelegd wegens twee overtredingen van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in samenhang met Verordening (EG) 178/2002. Bij besluit van 14 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2020. Het beroep is tegelijk behandeld met de zaken met zaaknummers ROT 17/1884, ROT 17/2046, ROT 17/2049 en ROT 17/2141. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2] , respectievelijk bestuurder van en directeur bij [naam eiseres] en [naam 3] , deskundige. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door mr. J. Markhorst, jurist, [naam 4] , [naam 5] , inspecteur, allen werkzaam bij de NVWA. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. J. de Gans en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 15 april 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. BIJLAGE Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen Artikel 2 (…) 10. Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen. (…) Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden. Artikel 3 Overige definities In deze verordening wordt verstaan onder: (…) 8. „ in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf; (…) Artikel 19 Verantwoordelijkheden voor levensmiddelen: exploitanten van levensmiddelenbedrijven 1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug. (…) 3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen. 1. Op 10 februari 2016 heeft een controleambtenaar van de NVWA een inspectie uitgevoerd bij eiseres aan de [adres] . De bevindingen van de inspecteur zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 27 mei 2016 (het rapport). 2. In het rapport staat onder meer vermeld dat eiseres met betrekking tot de levensmiddelen ‘warm gerookte forelfilet’, ‘Sandwich plakken 30 gram’ en ‘Raucherlachs honing Kusten Gold 100 gram’ niet kon aantonen dat deze voor de duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Listeria monocytogenes (Lm). Hierdoor moeten deze producten voldoen aan het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”, conform Bijlage I, hoofdstuk 1.2 bij de Verordening. Uit het tijdens de audit getoonde analysecertificaat van 1 december 2015 bleek dat er Lm was aangetoond in 25 gram in een monster “Forel naturel 125 gram”, waarbij als “judgment” “unacceptable” werd vermeld. Tijdens de audit is door de kwaliteitsmanager van eiseres geantwoord dat de forelfilet na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd, dat er niets was uitgeleverd aan afnemers, en dat een melding bij de NVWA naar zijn mening enkel gedaan hoefde te worden indien er ook daadwerkelijk iets van het betrokken levensmiddel was uitgeleverd naar een afnemer. Uit bijlage 2 en 3 bij het rapport blijkt verder dat eiseres op 9 februari 2016 (de dag voor de audit) twee e-mailberichten met daarbij als bijlage de analysecertificaten van “Sandwich plakken 30 gram” en “Rauerlachs honing kusten gold 100 gram” heeft ontvangen. Door het analyseresultaat “Present” voor beide producten voldoen deze gerookte zalmproducten niet aan het voedselveiligheidscriterium van “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”. Eiseres heeft niet onmiddellijk melding gedaan bij de NVWA van deze drie partijen levensmiddelen nadat was gebleken dat deze als schadelijk dienden te worden beschouwd. Verder bleek dat de “Rauerlachs honing kusten gold 100 gram” was uitgeleverd naar een Duitse afnemer en dat er geen onmiddellijke procedure was gestart om dit product uit de handel te nemen. 3. Op basis van het rapport heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete opgelegd. Daaraan legt hij ten grondslag dat eiseres de NVWA niet onverwijld in kennis heeft gesteld van het feit dat een door haar in de handel gebracht levensmiddel, zijnde gerookte forelfilet, schadelijk voor de menselijke gezondheid kon zijn. Gebleken is dat het product Lm bevatte. Hierdoor werd gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002, wat een overtreding is van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit. Voor deze overtreding is een boete opgelegd van € 1.050,- (overtreding I). Daarnaast had eiseres reden om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij heeft ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd, te weten diverse gerookte zalmproducten, niet voldeed aan de voedselveiligheidsvoorschriften, en dat eiseres geen procedure heeft ingeleid om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen en dat eiseres de bevoegde autoriteit daarvan ook niet onmiddellijk in kennis heeft gesteld, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, wat een overtreding is van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit. Voor deze overtreding is een boete opgelegd van € 1.050,- (overtreding II). 4. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Ten aanzien van overtreding I, Forelfilet 5. Eiseres voert aan dat de forelfilet geblokkeerd stond zolang de uitslagen van de positieve release test onderzoeken nog niet bekend waren. Daarom werd de forelfilet niet op voorraad gehouden met het oog op verkoop en het in verkeer brengen. De verpakking is eigendom van de Amerikaanse ontvanger Ocean Beauty, waardoor bij een positief resultaat geen andere bestemming mogelijk was. Omdat het product geblokkeerd stond was dan ook geen melding vereist van de positieve uitslagen. Een voornemen tot verkoop is daarvoor niet voldoende. De blokkade betreft geen maatregel in de zin van artikel 19, eerste lid, van de Verordening, omdat op het moment van de blokkade niet is duidelijk of er sprake is van een schadelijk levensmiddel, dan wel enig risico voor de eindgebruiker. 5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van de forelfilet niet voor de duur van de houdbaarheid kon worden aangetoond dat dit product zal voldoen aan de grenswaarde van 100kve/g Lm, zodat het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten” van toepassing is. Evenmin is in geschil dat in de forelfilet Lm was aangetoond waardoor het product niet voldeed aan het voedselveiligheidscriterium. 5.2 De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dat het product in afwachting van de uitslagen geblokkeerd was, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de forelfilet niet, zoals ‘in de handel brengen’ is gedefinieerd in Verordening 178/2002, ‘met het oog op verkoop voorhanden’ was. De filet werd immers met dit oogmerk door eiseres gehouden en was zelfs al verpakt in verpakking die eigendom was van de afnemer. Indien de resultaten dit zouden toelaten, zouden de producten alsnog worden geleverd aan een Amerikaanse afnemer. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door eiseres in de handel gebracht levensmiddel betreft. 5.3 Omdat de forelfilet niet voldeed aan het voedselveiligheidscriterium had eiseres redenen om aan te nemen dat een door haar in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Nu niet in geschil is dat eiseres hiervan sinds 1 december 2015 op de hoogte was en dat zij de NVWA hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank vast komen te staan dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Ten aanzien van overtreding II, zalmproducten 6. Eiseres voert ten aanzien van de zalmproducten aan dat deze producten niet als onveilig kunnen worden aangemerkt, omdat hiervoor de norm 100 kve/g gehanteerd mocht worden. In dat verband wijst eiseres op de challengetesten die volgens haar deugdelijk waren en waaruit blijkt dat die norm niet werd overschreden. 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de zalmproducten van eiseres kant-en-klaar producten zijn die als voedingsbodem voor Lm kunnen dienen. Daarmee vallen de producten in levensmiddelencategorie 1.2 als bedoeld in Bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005. Bij deze producten moet de producent op grond van artikel 3, tweede lid, van de verordening naar tevredenheid van de bevoegde autoriteit kunnen aantonen dat wordt voldaan aan de grenswaarde van 100 kve/g door het verrichten van studies overeenkomstig de bijlage II. Het is aldus aan eiseres om aan te tonen dat de norm van 100 kve/g op haar producten van toepassing is en dat aan deze norm wordt voldaan. 6.2 Bij de door eiseres verrichte challengetesten van 20 en 22 januari 2016, wat daar verder ook van zij, is uitgegaan van het Nederlandse temperatuurprofiel van 7°C. Verweerder stelt dat voor levering aan afnemers in Duitsland uitgegaan had moeten worden van een bewaartemperatuur van 12°C zodat deze testen niet in overeenstemming met het Technical Guidance Document zijn uitgevoerd.