ECLI:NL:RBROT:2021:5091

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/2727 uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 juni 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening tussen Milati Grass Machines B.V. (Milati), te Papendrecht, verzoekster, gemachtigde: mr. J.M. Smits, en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigde: mr. S. Smit. Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: Foley Company LLC (Foley), te River Falls (Verenigde Staten), gemachtigden: mr. G.J.M. de Jager en mr. E.M. Mooring, Bij besluit van 23 januari 2020 (het primaire besluit) heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een zogenoemde beschikking Non-conformiteit Productveiligheid Warenwet afgegeven, waarbij Milati is gelast om (1) alle noodzakelijke maatregelen te treffen opdat de slijpmachine Neary type 181 SRI (hierna ook: de slijpmachine) in overeenstemming wordt gebracht met de essentiële eisen van bijlage I van richtlijn 2006/42/EG (de Machinerichtlijn) en (2a) alle bezitters van reeds geleverde slijpmachines van dit type op de hoogte te brengen van het gevaar dat van de machines uitgaat en (2b) deze machines terug te roepen. Daarbij is vermeld dat Milati overleg dient te voeren met de behandelend inspecteur over de wijze waarop zij de bezitters en vermoedelijke bezitters informeert en de terughaalactie vormgeeft. Voorts is vermeld dat de Inspectie SZW na verloop van een termijn van drie maanden de naleving van de opheffing van de non-conformiteitsovertredingen controleert en ingeval van niet naleving overgaat tot het opmaken van een boeterapport of van een proces-verbaal, zoals bedoeld in artikel 32a van de Warenwet. Bij besluit van 15 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het primaire besluit herroepen voor zover Milati is gelast om (1) alle noodzakelijke maatregelen te treffen opdat de slijpmachine in overeenstemming wordt gebracht met de essentiële eisen van bijlage I van de Machinerichtlijn en (2b) deze machines terug te roepen. Voor zover Milati is gelast om (2a) alle bezitters van reeds geleverde slijpmachines van dit type op de hoogte te brengen van het gevaar dat van de machines uitgaat, heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd, met dien verstande dat Milati daarover geen overleg hoeft te voeren met de behandelend inspecteur. Verweerder heeft in dit verband dit lastonderdeel geherformuleerd. Milati en Foley hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft Milati de voorzieningenrechter op 19 mei 2021 verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam], namens Milati, en R. van Wezel, namens verweerder. 7. De last als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Warenwet vormt een zogenoemde enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen. Gelet op artikel 5:2, tweede lid, van de Awb vormt een dergelijke last zonder dwangsom, die te vergelijken is met een bindende aanwijzing, geen herstelsanctie. Dit betekent dat het in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb neergelegde bepaaldheidsgebod daarop niet van toepassing is en dat verweerder in overeenstemming met de tekst van artikel 21, eerste lid, van de Warenwet beoordelingsruimte toekomt. Niettemin kan door verweerder niet lichtvaardig worden overgegaan tot oplegging van een dergelijke last, alleen al omdat het niet uitvoeren van een dergelijke last, gelet op artikel 21, derde lid, van de Warenwet een misdrijf oplevert. Verder gelden op grond van het Warenwetbesluit machines, dat op zijn beurt verwijst naar de Machinerichtlijn, specifieke veiligheidsnormen voor de slijpmachine. Het ligt dan ook in de rede dat verweerder zich bij zijn oordeelvorming richt op deze normen. 8. De vraag die daarom voorligt is of Foley of Milati op de juiste wijze en dus in de juiste volgorde de drie stappen heeft gezet als bedoeld in Bijlage 1, onder punt 1.1.2, onder b, van de Machinerichtlijn. Dit betekent dat de genomen maatregelen erop gericht moeten zijn elk risico gedurende de te verwachten levensduur van de machine uit te sluiten. Bij het kiezen van de meest geschikte oplossingen moet de fabrikant of diens gemachtigde de volgende beginselen toepassen, in de aangeduide volgorde: (1) de risico’s uitsluiten of zoveel mogelijk verminderen (veiligheid in het ontwerp en de bouw van de machine integreren), (2) de noodzakelijke beveiligingsmaatregelen treffen voor risico’s die niet kunnen worden uitgesloten, (3) de gebruikers informeren over de restrisico’s ten gevolge van een tekortkoming van de getroffen beveiligingsmaatregelen, aangeven of een bijzondere opleiding vereist is en vermelden dat persoonlijke beschermingsmiddelen vereist zijn. 9. Verweerder heeft bij het bestreden besluit en ter zitting vastgehouden aan zijn standpunt dat een afscherming aan de achterzijde moet worden aangebracht om risico’s te vermijden. Dit valt onder de eerste stap. Volgens verweerder zijn daardoor niet de drie stappen als bedoeld in Bijlage 1, onder punt 1.1.2, onder b, van de Machinerichtlijn op de juiste wijze doorlopen. Ter zitting hebben Milati en Foley, net als in hun eerdere stukken, daartegen aangevoerd dat deze drie stappen wel degelijk op de juiste wijze zijn doorlopen. De reden dat ervoor is gekozen om geen afscherming aan de achterzijde aan te brengen, is dat dit het gebruik van de machine in grote mate zou beperken. Aan de achterzijde moeten de te slijpen delen van de (verschillende) maaimachines worden aangebracht. Om te controleren of het slijpproces goed verloopt moet de medewerker die de slijpmachine bedient regelmatig de achterzijde controleren waarbij hij de machine moet uitzetten. Voor zover een scherm al zou passen (in verband met de verschillende formaten maaikorven), zou het slijpproces ernstig worden verstoord als dit scherm telkens omhoog/opzij en weer omlaag/opzij moet worden gebracht en is de machine, die is voorzien van een EG-verklaring van overeenstemming en CE-markering, niet goed te gebruiken. Om die reden menen zij dat Foley evenmin de noodzakelijke beveiligingsmaatregelen hoeft te treffen voor risico’s die niet kunnen worden uitgesloten (stap 2), zodat ervoor is gekozen de gebruikers te informeren over de restrisico’s ten gevolge van een tekortkoming van de getroffen beveiligingsmaatregelen en heeft Milati de gebruikers opgeleid (stap 3). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder onder die omstandigheden niet in redelijkheid kunnen vasthouden aan zijn stelling dat aan de achterzijde een al dan niet beweegbaar scherm zou moeten worden aangebracht om de slijpmachine aan de veiligheidseisen te laten voldoen. Het bestreden besluit kampt derhalve naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met een motiveringsgebrek. 10. Dit betekent echter nog niet dat de voorzieningenrechter ervan overtuigd is dat Foley of Milati voldoende hebben gedaan om te voldoen aan de eerste en tweede stap. Zo is het de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat de slijpmachine niet automatisch stopt als de bediener ervan naar de achterzijde gaat. Verder heeft verweerder – zij het voor het eerst ter zitting – geopperd dat ook met een lichtsensor kan worden gewerkt die zorgt voor stopzetting van de slijpmachine indien de medewerker zich naar de achterzijde van de machine begeeft. Dit is evenwel niet aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. 11. Verder heeft verweerder bij het bestreden besluit zijn stelling dat de risico’s hoog zijn gebaseerd op de waarschuwing door Foley als bedoeld in de derde stap van Bijlage 1, onder punt 1.1.2, onder b, van de Machinerichtlijn en het RIVM rapport 2018-0172. Juist gelet op de uitgebreid gemotiveerde uiteenzetting door Foley en Milati in bezwaar en beroep dat de gevaren beperkter zijn dan door verweerder wordt aangenomen op basis van de beperkte inspectie die heeft plaatsgevonden, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerders motivering in het bestreden besluit ook op dit punt onvoldragen is. Ter zitting heeft verweerder aan de hand van een demonstratie van de koppel van de slijpmachine de stelling van Foley en Milati weersproken dat de risico’s op gevaar gering zijn. Dit zou verweerder mogelijk in beroep nog nader kunnen onderbouwen. 12. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van Milati bij schorsing van de last groter is dan het belang van verweerder bij oplegging van de last. De voorzieningenrechter zal daarom het bestreden besluit voor zover daarin het primaire besluit niet is herroepen en het gehandhaafde lastonderdeel 2a is geherformuleerd schorsen en ook het primaire besluit voor zover dit niet is herroepen schorsen. De schorsing duurt tot de rechtbank op de hoofdzaak heeft beslist. 13. Gelet hierop kan en zal de voorzieningenrechter de overige beroepsgronden onbesproken laten en geen toepassing geven aan artikel 8:86, eerste lid, van de Awb (kortsluiting). 14. Omdat de voorzieningenrechter de verzochte voorlopige voorziening treft, bepaalt zij dat verweerder aan Milati het betaalde griffierecht vergoedt. 15. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door Milati gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter: schorst bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit voor zover daarbij het primaire besluit niet is herroepen en lastonderdeel 2a is geherformuleerd; schorst bij wijze van voorlopige voorziening voorts het primaire besluit voor zover dit bij het bestreden besluit niet is herroepen; bepaalt dat verweerder aan Milati het betaalde griffierecht van € 360 vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van Milati tot een bedrag van € 1.068. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 9 juni 2021. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Vooraf 1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Om dezelfde redenen als de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2339) zal de voorzieningenrechter thans ook een spoedeisend belang aannemen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat een deel van de last die bij die uitspraak is geschorst tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar op hetzelfde neerkomt als de last die is gehandhaafd bij het bestreden besluit. Dit betekent dat de schorsing nog voortduurde toen verzoekster haar verzoek om voorlopige voorziening indiende. In de uitspraak van 20 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit geschorst om te volgende redenen. De voorzieningenrechter heeft ernstige twijfels bij de vraag of de normadressaat is aangeschreven, omdat Milati niet de fabrikant is. Voorts zijn beide lastonderdelen in strijd met de rechtszekerheid omdat zij te onbepaald zijn. Ten slotte is het onderzoek door de Inspectie SZW onzorgvuldig geweest. 3. Met betrekking tot de van toepassing zijnde bepalingen van de Machinerichtlijn en de nationale materiële wet- en regelgeving, de voorgeschiedenis en de primaire besluitvorming verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak tussen partijen van 20 maart 2020. De voorzieningenrechter volstaat in aanvulling hierop met de vermelding van de volgende bepaling. Artikel 21 van de Warenwet luidt: “1. Indien waren naar het oordeel van Onze Minister gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens gevaar opleveren voor de veiligheid van zaken, kan hij met het oog op de bescherming van die belangen degene die de waar of het voortbrengsel verhandelt of heeft verhandeld, gelasten om de houders dan wel de vermoedelijke houders van die waar onverwijld en op doeltreffende wijze op de hoogte te stellen van het gevaar. Degene tot wie de last is gericht, geeft daaraan onverwijld gevolg. (…) 3. Het niet uitvoeren van een door Onze Minister gegeven last als bedoeld in het tweede lid is een misdrijf.” Het bestreden besluit 4. De last die verweerder bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd en geherformuleerd luidt als volgt: “Ik gelast Milati om de houders en de vermoedelijke houders van door haar geleverde exemplaren van de slijpmachine Neary type 181 SRI onverwijld en op doeltreffende wijze op de hoogte te stellen van het gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van de mens dat van die machine uitgaat. Daartoe dient Milati haar afnemers erover te informeren dat de slijpmachine Neary type 181 SRI niet is voorzien van alle noodzakelijke beschermingsmiddelen om aanraking met draaiende delen te kunnen voorkomen. Men kan bekneld raken tussen de onbeschermde (draaiende) messen van de kooimaaier. Deze informatie moet onverwijld, en duidelijk leesbaar per brief op briefpapier van Milati aan de (vermoedelijke) houders worden verstuurd.” 5.1. Deze enkele last heeft verweerder gebaseerd op artikel 21, eerste lid, van de Warenwet. Verweerder heeft met betrekking tot dit gehandhaafde en geherformuleerde lastonderdeel onder meer het volgende overwogen. 5.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de slijpmachine gevaar oplevert voor de veiligheid en gezondheid van mensen. Het toekennen van een certificaat of het aanbrengen van een CE-markering heeft niet tot gevolg dat een apparaat veilig is. Dat de slijpmachine is gecertificeerd heeft ertoe geleid dat deze binnen de Europese Unie werd vermoed te voldoen aan de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen als vermeld in Bijlage 1 van de Machinerichtlijn. De bevindingen van de inspecteur hebben echter uitgewezen dat dit vermoeden niet terecht was. In Bijlage 1 bij het bestreden besluit, onderdeel D, heeft de inspecteur het aanwezige gevaar als volgt omschreven: “Aanwezige risico/gevaar: De slijpmachine, Neary type 181 SRI, is niet voorzien van alle noodzakelijke beschermingsmiddelen om aanraking met het draaiende delen te kunnen voorkomen”. In het primaire besluit heeft de inspecteur, onder het kopje ‘Plausibel scenario’, ook het risico ingeschat: “De overtredingen en de aard van het gevaar verbonden aan de non-conformiteit van het product en de kans op blootstelling aan dat gevaar, maken dat het risico als HOOG wordt beschouwd.” In het bestreden besluit voegt verweerder daaraan toe dat een belangrijke oorzaak van arbeidsongevallen is dat mensen in aanraking komen met bewegende delen van machines. Elk jaar verliezen circa 280 mensen lichaamsdelen, vooral vingers of delen daarvan, tijdens werkzaamheden met machines met bewegende onderdelen (RIVM Rapport 2018-0172). Ook zonder dat daadwerkelijk sprake is van amputaties kunnen mensen gezondheidsschade oplopen als zij bekneld raken tussen de bewegende delen van een machine. Om dit te voorkomen is het essentieel dat medewerkers niet in aanraking kunnen komen met bewegende delen van machines. 5. 3. Met de stelling dat Foley in de handleiding aan de achterzijde van de slijpmachine een beschermende zone heeft aangewezen onderkent Foley, volgens verweerder, dat er gevaar uitgaat van de bewegende delen van de slijpmachine. Het moge zo zijn dat de operator van de slijpmachine zich aan de voorkant bevindt, maar zonder afscherming is niet voorkomen dat een ander dan de operator, bijvoorbeeld een collega, in aanraking komt met de bewegende delen. Door een afscherming van bijvoorbeeld plexiglas of gaaswerk te maken kan het door Milati geschetste probleem dat een afscherming het zicht belemmert ondervangen worden. Gelet op het gevaar dat uitgaat van de bewegende delen van de slijpmachine kan de door Milati gestelde omstandigheid, dat een gebruiker de afscherming van de machine zou verwijderen indien deze erop zou zitten, geen reden zijn om de afscherming op een te verhandelen slijpmachine weg te laten. Indien de gebruiker deze afscherming verwijdert is dat niet de verantwoordelijkheid van de fabrikant. Waar deze slijpmachine voor professioneel gebruik in een onderneming wordt gebruikt zal overigens de Inspectie SZW in dat geval mogelijk wel handhavend optreden in het kader van de Arbeidsomstandighedenwetgeving. 5.4. Wat betreft de evenredigheid van de last om houders op de hoogte te stellen van het gevaar dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het belang van de veiligheid en gezondheid van mensen en/of de veiligheid van zaken en anderzijds het belang van Milati om geen reputatieschade op te lopen doordat zij houders moet waarschuwen. Dit door Milati gestelde belang weegt volgens verweerder niet op tegen het belang van het beschermen van de veiligheid en gezondheid van mensen. Milati heeft de slijpmachine verhandeld en is dus normadressaat van artikel 21 van de Warenwet. Aangezien houders snel op de hoogte moeten worden gebracht van het gevaar dat uitgaat van de slijpmachine ligt het ook in de rede dat Milati de houders op de hoogte stelt. Zij beschikt immers over de adressen van de houders van de slijpmachines. De standpunten van Milati en Foley 6.1. Milati en Foley betogen, samengevat, dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 21, eerste lid, van de Warenwet. Verweerder heeft niet bewezen dat de slijpmachine een gevaar oplevert voor de veiligheid of de gezondheid van de mens. Volgens Milati en Foley heeft verweerder ten onrechte nagelaten in bezwaar alsnog de beperkte inspectie aan te vullen met een veel uitgebreidere beoordeling. Ook blijkt uit het bestreden besluit ten onrechte niet dat verweerder alsnog kennis heeft genomen van de uitgebreide documentatie van Foley. 6.2. De machine is door Foley en door een zogenoemde notified body onderworpen aan een uitgebreide conformiteitsbeoordeling en risicobeoordeling en op grond daarvan is – na het toepassen van bepaalde beschermende maatregelen – geoordeeld dat de machine bediend, afgesteld en onderhouden kan worden zonder dat gebruikers aan een risico worden blootgesteld. Foley heeft daarbij ook rekening gehouden met het redelijkerwijs voorzienbaar verkeerd gebruik van de machine. Tijdens de conformiteitsbeoordeling, uitgevoerd in 2012, zijn enkele risico’s opgemerkt die van de slijpmachine uitgaan. Naar aanleiding hiervan heeft Foley maatregelen getroffen in overeenstemming met de zogenoemde 3-stappen methode als bedoeld in Bijlage 1, onder punt 1.1.2, onder b, van de Machinerichtlijn. Concreet houdt dit in dat aan de voorzijde van de machine een afscherming is geplaatst. Het risico om in aanraking te komen met de bewegende delen van de machine is daarmee uitgesloten dan wel verminderd. Ook voor de achterzijde van de machine is beoordeeld of het hier mogelijk was om een afscherming te plaatsen. Foley is tot de conclusie gekomen dat dit praktisch gezien geen mogelijkheid is, omdat dit het gebruik van de machine in grote mate zou beperken. Door een afscherming aan de achterkant te plaatsen is het voor de gebruiker niet mogelijk om het slijpproces voldoende goed te volgen en bij te sturen. Daarom is ervoor gekozen om aan de achterzijde van de machine een beschermende zone aan te wijzen, waarbij de eindgebruiker van de machine uitvoerig wordt geïnformeerd over de noodzaak om een geschikte bescherming aan te brengen aan de achterkant (dat wil zeggen een vergrendelde omheining) en een extra E-stop. Foley wijst erop dat uit het RIVM-rapport uit 2018 ‘Van gewenning naar herkenning” blijkt dat veel arbeidsongevallen met bewegende machinedelen veroorzaakt worden omdat afschermingen van machines verwijderd worden door gebruikers. Foley begrijpt dat dit niet van doorslaggevend belang is, maar meent ook dat dit dient te worden meegenomen in de afweging of het aanbrengen van een afscherming een doelmatige maatregel is. Verder geldt dat, zoals de Machinerichtlijn voorschrijft, de gebruikers in de gebruikershandleiding worden geïnformeerd over de restrisico’s. Zo wordt in de gebruikershandleiding onder andere aangegeven dat de gebruikers van de machine verplicht zijn een gedocumenteerde training te ondergaan en dat persoonlijke beschermingsmiddelen vereist zijn. 6.3. Foley heeft bovendien enkele interne tests uitgevoerd, waaruit naar voren is gekomen dat de haspel zelf slechts een beperkt gevaar kent, omdat de motor die de haspel aandrijft slechts een minimaal vermogen heeft (0.20 horsepower ofwel 0.15 kW). Tevens heeft de motor een zeer lage koppel (34 pounds per inch ofwel 3.84 newton meters), wat betekent dat de motor al bij zeer geringe weerstand (zoals obstructie door verkeerde objecten) zal uitvallen. Daarnaast is het ook niet voor de hand liggend dat een persoon bekneld raakt tussen de bewegende delen van de machine (bijvoorbeeld met een vinger), omdat de tijd tussen de draaiende delen van de messen zo kort is dat de messen van de machine je vingers eigenlijk weer uit de machine duwen. Zelfs al zou je het mes van de machine raken, dan zal dit geen letsel tot gevolg hebben, nu de voorrand van het mes vrijwel altijd de botte (afgeschuinde) kant is (gelet op het feit dat je in de tegenovergestelde richting van de snijkant moet draaien). Het is derhalve mogelijk om de haspel aan te raken zonder gesneden te worden. 6.4 Dat de machine voldoende veilig is en in overeenstemming is met de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen van de Machinerichtlijn blijkt volgens Foley en Milati ook uit het deskundigenrapport van ir. P. Hartgers. 6.5. Tot slot doen Milati en Foley nog een beroep op diverse rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.