ECLI:NL:RBROT:2021:6050

Rechtbank Rotterdam

Team straf 2

Parketnummers: 10/960137-20 ( [naam verdachte 1] ), 10/960067-20 ( [naam verdachte 2] ) en 10/960136-20 ( [naam verdachte 3] )

Datum beslissing: 24 juni 2021

[naam verdachte 1] ,

geboren te [geboorteplaats verdachte 1] op [geboortedatum verdachte 1]

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[adres verdachte 1] , [postcode verdachte 1] [woonplaats verdachte 1] ,

ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Zwolle,

raadsman mr. C.C. Polat, advocaat te Breukelen.

[naam verdachte 2] ,

geboren te [geboorteplaats verdachte 2] op [geboortedatum verdachte 2] ,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[adres verdachte 2] [postcode verdachte 2] te [woonplaats verdachte 2] ,

ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Lelystad,

raadsman mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht.

[naam verdachte 3] ,

geboren te [geboorteplaats verdachte 3] op [geboortedatum verdachte 3] ,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[adres verdachte 3] , [postcode verdachte 3] te [woonplaats verdachte 3] ,

ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Zwolle,

raadsman mr. W. Vahl, advocaat te Barneveld.

De rechtbank merkt op voorhand op dat alle overwegingen en daaraan gekoppelde beslissingen die hierna volgen naar hun aard en inhoud - en gelet op de fase waarin de behandeling van de strafzaken zich bevindt - een voorlopig karakter hebben.

Door de raadsman van de verdachte [naam verdachte 1] , mr. Polat, zijn diverse onderzoekswensen ingediend met betrekking tot Encrochat. Na de terechtzitting van 29 april 2021 heeft een schriftelijke ronde plaatsgevonden met betrekking tot de onderzoekswensen waarbij mr. Polat en de officier van justitie, mr. G.H. Rip, op elkaar hebben kunnen reageren. De raadslieden van de verdachten [naam verdachte 2] en [naam verdachte 3] hebben zich aangesloten bij de onderzoekswensen die door mr. Polat zijn ingediend. De rechtbank zal hierna ingaan op de onderzoekswensen die zijn ingediend met betrekking tot Encrochat.

Inleiding Encrochat

Op 4 mei 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant in de onderzoeken 26ParkCity en 26Woodland uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBOBR:2021:2234) over de door de raadslieden ingediende onderzoekswensen met betrekking tot Encrochat. In deze uitspraak heeft de rechtbank Oost-Brabant een inleiding opgenomen waarin wordt uitgelegd wat voor bedrijf Encro is en hoe Encrochat werkt. De rechtbank zal hier verwijzen naar hetgeen in de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 4 mei 2021 is opgenomen en een samenvatting opnemen in deze beslissing.

Encro was een communicatieaanbieder van telefoons, waarmee middels de Encrochat applicatie versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Met de Encrochat applicatie konden de Encrochat gebruikers alleen onderling en 1-op-1 communicatie voeren. Er kon alleen gecommuniceerd worden met iemand uit de eigen contactenlijst. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encro applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel. Een Encrotelefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. Een Encrotelefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Daarnaast verliep ieder bericht na een vooraf ingestelde tijd, welke kon worden aangepast door de gebruiker.

Gang van zaken

De rechtbank Oost-Brabant heeft in haar uitspraak de gang van zaken opgenomen. Deze gang van zaken is ook in deze zaak van toepassing en zal, voorzover nodig, hieronder worden opgenomen.

Op basis van de stukken waarover de rechtbank beschikt wordt voorshands van het volgende uitgegaan:

In het kader van het onderzoek naar het bedrijf Encrochat is vanaf een zeker moment samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Ten behoeve van die (verdere) samenwerking is een JIT-overeenkomst gesloten in april 2020.

Omdat reeds tevoren bekend was dat binnen de georganiseerde criminaliteit in Nederland op grote schaal gebruik werd gemaakt van crypto-telefoons en daarbij behorende e-mailadressen, waaronder die van Encrochat, is als extra waarborg aan de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging gevraagd om de informatie betreffende de Nederlandse gebruikers van cryptotelefoons of emailadressen van Encrochat te mogen analyseren en gebruiken in individuele strafzaken tegen klanten van Encrochat. De wettelijke basis daarvoor betreft artikel 126uba, lid 1 sub a, b, c en d van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan dat artikel en de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, die (algemene) machtiging verleend met daarin bepaalde nadere kaders met waarborgen ten aanzien van de personen van wie en waarover data ontvangen zouden worden. Met inachtneming van die kaders zijn de verzamelde gegevens door de Nederlandse opsporingsambtenaren geanalyseerd. Indien daaruit informatie naar voren kwam die is gedeeld met een ander strafrechtelijk onderzoek is daarvoor eerst toestemming gevraagd aan de rechter-commissaris.

Er wordt vooralsnog van uitgegaan dat deze gang van zaken ook is toegepast met betrekking tot de informatie uit cryptotelefoons waarvan vermoed wordt dat deze in gebruik waren bij de verdachten in deze zaak.

A. Unierecht

Door mr. Polat is, net als door de raadslieden in 26ParkCity en 26 Woodland, gesteld dat met betrekking tot het bewaren en gebruiken van de Encrochat gegevens in strijd is gehandeld met het EU-recht. Mr. Polat heeft hierbij verwezen naar de EU-richtlijnen 2002/58 en 2016/680 en de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020. In de hiervoor aangehaalde uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant heeft deze rechtbank hierover reeds een oordeel gevormd. De rechtbank ziet in deze zaak geen aanleiding om er anders over te denken en zal dan ook verwijzen naar hetgeen in de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 4 mei 2021 hierover is opgenomen en is dan ook van oordeel dat niet in strijd is gehandeld met het EU-recht.

Rechtmatigheid hack Encrochat

Door mr. Polat is gesteld dat niet kan worden vastgesteld dat de hack van Encrochat op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Mr. Polat is van mening dat het onderzoek 26Lemont het voorbereidend onderzoek is geweest van het onderzoek 26Wilson, waarin de hierboven genoemde personen verdachten zijn. Om die reden dienen eventuele vormverzuimen in het onderzoek 26Lemont door te werken in het onderzoek 26Wilson. Daarnaast kunnen ook vormverzuimen die buiten het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte zijn begaan aanleiding geven om de sancties uit artikel 359a Sv toe te passen.

Mr. Polat heeft aangevoerd dat Nederland in deze zaak niet kan vasthouden aan een beroep op het vertrouwensbeginsel want dat is door Frankrijk geschonden. Ten eerste omdat bij het onderscheppen van de Encrochat-berichten sprake is geweest van een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en tevens een schending van artikel 6 EVRM. Ten tweede omdat uit de overgelegde Engelse stukken, blijkt dat Nederland een veel grotere rol heeft gehad bij het ontwikkelen van de interceptietool waarmee de Encrochat-berichten zijn onderschept.

Gelet op het voorgaande, wijst de rechtbank de verzoeken ter verstrekking dan wel het op laten maken van de volgende stukken af:

het verstrekken van de machtiging artikel 26ubs Sv van de rechter-commissaris inzake het onderzoek 26Lemont, inclusief de vordering en de onderliggende processen-verbaal;

het verstrekken van de machtigingen tot verlenging zoals beschreven in het kaderproces-verbaal, inclusief de vorderingen en de onderliggende processen-verbaal;

het verstrekken van de Franse machtigingen die hebben geleid tot de hack bij Encrochat, alsmede de verlengingen en de machtigingen tot het verwerken/opslaan van de informatie;

het verstrekken van de JIT-overeenkomst van de samenwerking tussen Frankrijk en Nederland;

het verstrekken van de hack server data, inclusief de machtigingen, vorderingen en onderliggende processen-verbaal;

het verstrekken van een overzicht van de toegevoegde server data;

het op laten maken van een proces-verbaal waaruit blijkt op welke wijze er live mee werd gekeken en op welke wijze de informatie vervolgens op werd geslagen;

het op laten maken van een proces-verbaal met betrekking tot de technische specificaties van de hack;

het ontvangen van een lijst met Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken naar georganiseerde verbanden;

het ontvangen van een overzicht met betrekking tot welke woordenlijsten/zoeksleutels zijn gebruikt;

het op laten maken van een schrijven waaruit blijkt hoe er compensatie is geboden voor het niet voldoen aan de voorwaarden die door de rechter-commissaris waren gesteld.

Gelet op het voorgaande en aangezien onvoldoende is gebleken dat het horen van deze getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing, wijst de rechtbank tevens af het verzoek tot horen van de getuigen:

[code ovj 1] , officier van justitie werkzaam bij het Landelijk Parket;

[code ovj 2] , officier van justitie werkzaam bij het Landelijk Parket;

[code ovj 3] , officier van justitie werkzaam bij het Landelijk Parket;

verbalisant [code verbalisant] , werkzaam bij de Dienst Landelijke Recherche;

rechercheur [code rechercheur 1] , inspecteur bij de Landelijke Eenheid;

rechercheur [code rechercheur 2] , inspecteur bij de Landelijke Eenheid;

rechercheur [code rechercheur 3] , inspecteur bij de Landelijke Eenheid;

rechercheur [code rechercheur 4] , werkzaam bij de Landelijke Eenheid;

mr. [naam rechter-commissaris] , werkzaam als rechter-commissaris bij de Rechtbank Rotterdam;

[naam politiechef] , politiechef.

Deze beslissing is genomen door:

mr. J. van der Groen, voorzitter,

en mrs. V.M. de Winkel en A. Boer, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. D.W.A. Sonneveld-de Raad, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op de datum die in de kop van dit vonnis is vermeld.