ECLI:NL:RBROT:2021:68

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/2566 en ROT 20/2682 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 januari 2021 in de zaken tussen 1. het college van burgemeester en wethouders van Heumen, eiser, gemachtigde: mr. S. van der Heul 2. Laco Malden B.V., eiseres, gemachtigde: mr. R.J.H. van der Wart en de Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerder, gemachtigden: mr. K. Hellingman en mr. T.C. Topp. Bij besluit van 16 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft de ACM geconcludeerd dat het college van burgemeester en wethouders van Heumen (het college) artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) heeft overtreden door niet de integrale kosten door te berekenen bij de bruikleen, respectievelijk verhuur aan Laco Malden B.V. (Laco) van de sportaccommodaties De Veldschuur en Sportcentrum Malden. Bij besluit van 3 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het college heeft nadere stukken ingediend. Bij beslissing van 12 oktober 2020 heeft de rechter-commissaris op een verzoek daartoe van de ACM beslist dat beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van (gedeelten van) door de ACM ingediende stukken gerechtvaardigd is. Het college heeft de rechtbank toestemming verleend in de zin van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb dat alleen zij kennis zal nemen van de betreffende stukken. Laco heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechter-commissaris. Eisers hebben nadien nog nadere stukken ingediend. De zaken zijn op 20 november 2020 ter zitting van de meervoudige kamer gevoegd behandeld. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. M.H.A. van den Heuvel, [naam 1] en [naam 2] . Laco heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 3] , bestuurder van Laco. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank verklaart de beroepen niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 januari 2021. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Het beroep van Laco (ROT 20/2682) 1. De rechtbank overweegt ambtshalve als volgt. 2.1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt op grond van artikel 3:41, eerste lid, van de Awb door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. Ingevolge artikel 2:14, eerste lid, van de Awb, kan een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. 2.2. Vast staat dat het bestreden besluit op 3 april 2020 per e-mail aan de gemachtigde van Laco is verzonden. Uit het dossier blijkt dat de communicatie tussen de gemachtigde van Laco en de ACM voor die tijd regelmatig langs elektronische weg verliep. Zowel de gemachtigde van Laco als verweerder hebben per e-mail berichten over inhoudelijke en organisatorische kwesties met elkaar uitgewisseld. Verweerder mocht er daarom van uitgaan dat met de gemachtigde, ongeacht het soort bericht, langs elektronische weg kon worden gecommuniceerd. De ACM heeft bovendien zeer zorgvuldig gehandeld door vooraf telefonisch bij de gemachtigde van Laco aan te kondigen dat zij het bestreden besluit per e-mail aan hem toe zou zenden. Daarmee was uitgesloten dat de gemachtigde van Laco er niet op bedacht was het bestreden besluit per e-mail te ontvangen. Dat de gemachtigde van Laco daar ook daadwerkelijk op bedacht was, blijkt uit het feit dat hij de ontvangst van het besluit op 3 april 2020 per e-mail aan verweerder heeft bevestigd. Daarmee is het bestreden besluit, door toezending per e-mailbericht van 3 april 2020 bekendgemaakt conform artikel 3:41, eerste lid, van de Awb (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3392). Dit betekent dat de beroepstermijn liep van 4 april 2020 tot en met 15 mei 2020 en dat het op 18 mei 2020 ingestelde beroep te laat is. Dat de gemachtigde van Laco ervan uitging dat het bestreden besluit (ook) per post aan hem zou worden verstuurd en dat hij niet inziet waarom de verzending niet per reguliere post is gegaan, laat onverlet dat het besluit op 3 april 2020 bekend is gemaakt en dat daarmee de beroepstermijn is aangevangen. In wat Laco heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb. 2.3. Het beroep van Laco is niet-ontvankelijk. Het beroep van het college (ROT 20/2566) 3. Verweerder wijst er in het verweerschrift onder verwijzing naar rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) op dat niet is gebleken van een procesbesluit van het college tot het instellen van beroep. 3.1 Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraken van 10 augustus 2011 (ECLI:NLRVS:2011:BR4590) en 22 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1104), is op grond van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gemeentewet voor een rechtsgeldig besluit van het college tot het instellen van (hoger) beroep de instemming van het voltallige college vereist, tenzij het college een of meer van zijn leden op grond van artikel 168, eerste lid, van de Gemeentewet daartoe heeft gemachtigd. Uit deze jurisprudentie volgt ook dat het besluit tot het instellen van beroep voor het einde van de beroepstermijn moet zijn genomen. Indien een dergelijk besluit niet, of niet tijdig wordt genomen, is het beroep van het college niet-ontvankelijk. Uit een uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1424, volgt dat als het beroep is ingesteld door een advocaat-gemachtigde, er gelet op artikel 8:24, derde lid, van de Awb van uit moet worden gegaan dat hij daartoe gemachtigd was. Dat laat echter onverlet dat het college een procesbesluit moet nemen. In die uitspraak gaat de Afdeling er, omdat het tegendeel niet is gebleken, van uit dat in dat geval tijdig een procesbesluit is genomen. 3.2 Naar aanleiding van het verweerschrift heeft het college bij brief van 22 september 2020 een door de burgemeester en de gemeentesecretaris ondertekend besluit overgelegd waarin, voor zover hier van belang, wordt besloten tot het voeren van een beroepsprocedure tegen het bestreden besluit. Dit besluit is echter niet gedateerd. De rechtbank heeft het college voorafgaand aan de zitting schriftelijk gevraagd uiterlijk ter zitting toe te lichten of en zo ja op welke wijze is voldaan aan de in 3.1 vermelde vereisten. Ter zitting kon het college desgevraagd niet zeggen wanneer het toegezonden besluit is genomen en of dit besluit in een collegevergadering is genomen of dat het college een of meer van zijn leden tot het nemen van dit besluit heeft gemachtigd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat dit besluit niet voldoet aan de eisen uit de rechtspraak van de Afdeling die in 3.1 is vermeld. Door dit besluit in reactie op het verweerschrift aan de rechtbank te sturen, heeft het college wel de indruk willen wekken dat met dit besluit was voldaan aan de vereisten die volgen uit de rechtspraak van de Afdeling, naar welke rechtspraak in het verweerschrift immers uitdrukkelijk is verwezen. De rechtbank acht deze poging tot misleiding zeer laakbaar. Ter zitting heeft de gemachtigde van het college gesteld dat hij in september 2019, dus kort na het nemen van primaire besluit, in een collegevergadering de opdracht heeft gekregen rechtsmiddelen in te stellen. De rechtbank ziet geen grond om uit te gaan van de juistheid van deze stelling nu het college haar met het naar aanleiding van het verweerschrift ingestuurde besluit heeft proberen te misleiden. De stelling is niet onderbouwd met bijvoorbeeld een besluitenlijst van de collegevergadering waarin het gestelde besluit zou zijn genomen. Nog los hiervan was het bestreden besluit in september 2019 nog niet genomen zodat er toen nog geen besluit tot het instellen van beroep kan zijn genomen. 3.3 Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat is gebleken dat het door het college overgelegde procesbesluit niet voldoet aan de vereisten die daaraan in de rechtspraak worden gesteld en dat overigens niet is gebleken dat door het college een besluit is genomen dat wel aan die vereisten voldoet. Het beroep van het college is daarom niet-ontvankelijk. 4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.