ECLI:NL:RBROT:2021:7610

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 9065512 HA VERZ 21-27 uitspraak: 3 augustus 2021 (bij vervroeging) beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats verzoeker], verzoeker, verweerder in het incident en verweerder in het zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. C.H. Bijvank, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] , gevestigd te [vestigingsplaats verweerster], verweerster, verzoekster in het incident en verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. R.F. de Jong. Partijen zullen hierna ‘[verzoeker]’ en ‘[verweerster]’ genoemd worden. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van [verzoeker] van 26 februari 2021, met producties; - het verweerschrift en de zelfstandige tegenverzoeken van [verweerster] van 20 april 2021, met producties; - de brief van [verzoeker] van 28 april 2021; - het verweerschrift van [verzoeker] tegen de zelfstandige tegenverzoeken van 7 juni 2021; - de brieven van [verweerster] van 24 april 2021, 23 juni 2021 en 24 juni 2021, met producties. 1.2 De mondelinge behandeling heeft op 29 juni 2021 plaatsgevonden. Tijdens de zitting zijn verschenen [verzoeker] in persoon bijgestaan door mr. Bijvank. Namens [verweerster] is verschenen [naam] (hierna: [naam]), bijgestaan door mr. De Jong en mr. B. van Els. De gemachtigden van [verzoeker] en [verweerster] hebben pleitaantekeningen overgelegd. 2.1 [verzoeker] is in de periode van 1 oktober 2013 tot 31 december 2020 bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) ingeschreven geweest als statutair bestuurder van [verweerster]. In die periode heeft [verzoeker] arbeid verricht ten behoeve van [verweerster]. Het loon bedroeg in 2020 € 2.000,- per maand. Er was geen sprake van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. 2.2 Vanaf 31 december 2020 heeft [verzoeker] geen arbeid meer verricht voor [verweerster], geen loon meer ontvangen en is er geen loon meer aangegeven bij de Belastingdienst. [verzoeker] is eveneens per 31 december 2020 uitgeschreven bij de KvK als statutair bestuurder van [verweerster]. 2.3 [naam] is vanaf de oprichting van [verweerster] enig aandeelhouder van [verweerster]. [verzoeker] en [naam] hadden vanaf 2003 een affectieve relatie, in 2008 hebben zij samen een dochter gekregen en zij hadden een gemeenschappelijke huishouding. [verzoeker] en [naam] waren niet getrouwd en hadden ook geen geregistreerd partnerschap of samenlevingscontract. Eind december 2020 is de relatie beëindigd. Verzoeken 3.1 [verzoeker] verzoekt, na intrekking van een aantal verzoeken, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van: primair: - het netto equivalent van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.000,- bruto; - het netto equivalent van het verschuldigde loon over de periode 1 maart 2016 tot en met 31 december 2020 van € 150.993,67 bruto; - de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van € 75.496,84; subsidiair, indien zou worden beslist dat geen sprake is van ontslag: - het netto equivalent van het verschuldigde loon over de periode 1 maart 2016 tot 1 maart 2021 van € 154.993,67 bruto; - de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van € 76.496,84; - het netto equivalent van het verschuldigde loon van € 2.000,- per maand, te rekenen vanaf 1 maart 2021; in alle gevallen: - een vergoeding voor gemaakte onkosten ten behoeve van [verweerster] van € 9.434,40 netto; - de buitengerechtelijke kosten van € 3.587,20 inclusief btw; - de wettelijke rente over alle toegewezen bedragen, vanaf 1 maart 2016; - de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten. 3.2 Ter zitting is het verzoek van [verzoeker] om verstrekking van de salarisspecificaties ingetrokken, omdat [verweerster] deze bij verweerschrift heeft verstrekt. Ook is het verzoek van [verzoeker] om een verwijzing naar de schadestaatprocedure voor onrechtmatige omzetting van het telefoonnummer ingetrokken. 3.3 [verzoeker] legt aan zijn verzoeken het volgende ten grondslag. [verzoeker] heeft op basis van een arbeidsovereenkomst arbeid verricht voor [verweerster] in de periode van 1 maart 2016 tot en met 31 december 2020. [verweerster] heeft slechts een klein deel van het loon aan [verzoeker] uitbetaald. [verzoeker] maakt aanspraak op het nog niet betaalde loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%. Daarnaast heeft [verzoeker] verschillende onkosten voorgeschoten voor [verweerster] en deze zijn niet volledig terugbetaald. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst op 31 december 2020 eenzijdig opgezegd zonder rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn van één maand op grond van artikel 7:672 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op grond van art. 7:672 lid 11 BW heeft [verzoeker] daarom recht op betaling van een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging ter hoogte van één maandloon, zijnde € 2.000,-. 3.3 [verweerster] betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat een gezagsverhouding zou ontbreken. Subsidiair, indien zou worden beslist dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, betwist [verweerster] dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [verweerster] betwist ook dat de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. [verweerster] stelt voorts dat zij het loon en de onkosten reeds heeft voldaan en dat [verzoeker] het loon niet meer kan vorderen, omdat hij zijn rechten daartoe heeft verwerkt. Daarnaast doet [verweerster] een beroep op verrekening. Bevoegdheidsincident 3.4 [verweerster] concludeert tot onbevoegdverklaring door de kantonrechter om kennis te nemen van het onderhavige geschil. [verweerster] voert hiertoe aan dat op grond van artikel 2:241 BW de rechtbank absoluut bevoegd is om kennis te nemen van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, die een bedrag van € 25.000,- te boven gaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] bovendien aangevoerd dat de kantonrechter niet absoluut bevoegd is om kennis te nemen van het geschil, omdat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en artikel 93 aanhef en sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dus niet aan de orde is. Tegenverzoeken 3.5 [verweerster] heeft tegenverzoeken ingediend. [verweerster] verzoekt terugbetaling door [verzoeker] van een bedrag van € 141.662,57 aan premies zorgverzekering, diverse belastingen, kosten voor gebruik van de auto, PayPal betalingen en advocaatkosten, op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling. [verweerster] verzoekt daarnaast [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten. [verweerster] verzoekt voorwaardelijk, indien de kantonrechter oordeelt dat sprake is van een nog bestaande arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 3.6 Ter zitting is het tegenverzoek van [verweerster] om opheffing van het conservatoir beslag en het verzoek om overdracht en tenaamstelling van het telefoonnummer ingetrokken. 3.7 [verzoeker] heeft de stellingen van [verweerster] betwist. [verzoeker] heeft verder aangevoerd dat [verweerster] in haar tegenverzoek, voor zover dit gaat om de terugbetaling van € 141.662,57, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het verzoek geen verband houdt met het oorspronkelijke verzoek in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW. In het incident Bevoegdheid kantonrechter 4.1 De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten, aldus artikel 7:610 BW. Op grond van artikel 7:610a BW wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst indien een persoon ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, arbeid verricht. Wanneer aan die criteria is voldaan, wordt onder meer vermoed dat sprake is van een gezagsverhouding. Nu [verweerder] heeft gesteld en [verzoekster] niet heeft betwist dat sprake was van arbeid gedurende veertig uren per week en dat [verweerder] hiervoor een beloning diende te ontvangen, wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft hier met haar betwisting onvoldoende tegenover gesteld, zodat vaststaat dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. 4.2 De kantonrechter is dus in beginsel op grond van artikel 93 aanhef en sub c Rv bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil, behoudens artikel 2:241 BW. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1993, NJ 1994/211 (De Waard/Mooij Verf BV) over de toepassing van artikel 2:241 BW kan worden afgeleid dat voor het antwoord op de bevoegdheidsvraag bepalend is of de verzoekende partij heeft gesteld dat hij bestuurder was. [verweerder] heeft niet gesteld dat hij bestuurder was van [verzoekster]. De kantonrechter is dus absoluut bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil. [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit incident aan de zijde van [verweerder] (2 punten à € 250,- = € 500,-). Vergoeding wegens onregelmatige opzegging 4.3 Vast staat dat [verweerder] vanaf 31 december 2020 geen arbeid meer heeft verricht voor [verzoekster], dat hij geen loon meer heeft ontvangen, [verzoekster] het loon niet meer heeft aangegeven bij de Belastingdienst en hij per 31 december 2020 bij de KvK is uitgeschreven als bestuurder. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2020 is geëindigd. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de overeenkomst door [verzoekster] dan wel door [verweerder] is opgezegd. 4.4 Voor beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig, zo blijkt uit artikel 7:667 lid 4 BW. Naast een schriftelijke beëindigingsovereenkomst die de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigt, kent ons recht als vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg twee verschijningsvormen. De eerste is beëindiging met wederzijds goedvinden waarbij de ene partij instemt met een voorstel tot beëindiging van de wederpartij. De tweede is de eenzijdige opzegging waarbij de wederpartij, ook bij eenzijdige rechtshandeling, die opzegging aanvaardt. Deze laatste vorm is in de onderhavige zaak aan de orde. Opzegging door [verweerder]? 4.5 Het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling en is in beginsel vormvrij. Een dergelijke opzegging kan ook besloten liggen in gedragingen waarin duidelijk de wil tot opzegging blijkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het aannemen van een opzegging door de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting die gericht is op definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst vereist. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem kan hebben, zoals het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. Deze maatstaf brengt met zich dat een werkgever niet snel mag aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op een vrijwillige beëindiging (zie onder meer Hoge Raad 10 juni 2005, NJ 2005/395). Onder omstandigheden moet de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer inderdaad beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd. 4.6 Nu de beëindiging van de arbeidsovereenkomst mede een gevolg was van het einde van de affectieve relatie tussen [verweerder] en [naam], rustte op [verzoekster] een onderzoeksplicht om de werkelijke bedoelingen van het handelen van [verweerder] na te gaan. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] aan deze onderzoeksplicht heeft voldaan of dat [verweerder] een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting richting [verzoekster] heeft gedaan omtrent (definitieve) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat partijen na de opzegging opnieuw in gesprek zijn gegaan over het hervatten van de werkzaamheden door [verweerder] is een contra-indicatie voor het feit dat [verweerder] de wens had de arbeidsovereenkomst definitief te beëindigen. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Opzegging door [verzoekster]? 4.7 Waar het gaat om de beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van de dienstbetrekking zijn ernstige gevolgen zoals hiervoor onder 4.5 vermeld niet aan de orde. Er is daarom geen reden een dergelijke verklaring anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist. 4.8 Uit de onder 4.3 opgesomde gedragingen, blijkt de wil van [verzoekster] om [verweerder] niet langer in dienst te houden. [verweerder] kon die gedragingen ook op deze manier opvatten. [verweerder] is na 31 december 2020 niet meer komen werken en heeft zich ook niet beklaagd over het ontslag. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat [verweerder] deze opzegging heeft aanvaard. Opzegtermijn en vergoeding 4.9 [verweerder] had op 31 december 2020 de leeftijd als bedoeld in artikel 7 onderdeel a van de Algemene Ouderdomswet bereikt, waardoor de opzegtermijn op grond van artikel 7:672 lid 3 BW één maand bedraagt. [verzoekster] heeft deze opzegtermijn niet in acht genomen. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW heeft [verweerder] daarom recht op betaling van een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging ter hoogte van één maandloon, zijnde € 2.000,-. Het verzoek van [verweerder] wordt toegewezen. 4.10 Artikel 7:686a BW bepaalt dat over de vergoeding voor onregelmatige opzegging wettelijke rente verschuldigd is vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De door [verweerder] gevraagde wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf één maand na 31 december 2020, zijnde 31 januari 2021. Rechtsverwerking? 4.11 Voor rechtsverwerking is vereist dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. In de onderhavige zaak is van rechtsverwerking geen sprake. [verweerder] heeft voor het einde van zijn arbeidsovereenkomst niet geklaagd over het niet uitbetaald krijgen van zijn loon, maar voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking moet sprake zijn van een gedraging van de gerechtigde. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Betaling loon? 4.12 [verzoekster] stelt dat zij het loon van [verweerder] heeft uitbetaald op drie verschillende manieren. [verweerder] zou in de periode maart 2016 tot en met december 2020 totaal € 120.882,12 hebben ontvangen, waarvan € 19.533,60 op zijn eigen rekening, € 15.207,97 contant en € 86.140,55 via de rekening van [naam]. [verweerder] erkent dat hij een deel van het loon op zijn eigen rekening heeft ontvangen. Dit blijkt ook uit de door hem overgelegde bankafschriften en de door [verzoekster] overgelegde salarisspecificaties. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij niet akkoord is gegaan met betaling op de rekening van [naam] en dat dit conform artikel 7a Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML) niet is toegestaan. [verweerder] heeft betwist dat hij een deel van zijn loon contant heeft ontvangen. 4.13 [verzoekster] heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat het rekeningnummer van [naam] fungeerde als gezamenlijke rekening voor [verweerder] en [naam] gedurende hun relatie. Niet alleen het inkomen van [verweerder], ook het inkomen van [naam] werd gestort op deze rekening. De rekening werd gebruikt voor betaling van privéuitgaven van [verweerder] en [naam] en voor gezamenlijke vakanties. [verweerder] heeft voor het einde van de arbeidsovereenkomst nooit bij [verzoekster] geklaagd over het feit dat zijn loon op verschillende manieren werd uitbetaald, noch heeft hij geklaagd over het feit dat hij zijn loon niet volledig ter beschikking zou hebben. [verzoekster] mocht er daarom van uitgaan dat [verweerder] heeft ingestemd met betaling van zijn loon op de hierboven genoemde manieren. Artikel 7a WML regelt dat, in afwijking van artikel 7:620 BW de voldoening van het minimumloon dient te geschieden door girale betaling op naam van de werknemer, overeenkomstig artikel 6:114 BW. Dit leidt er echter niet toe dat het gehele loon door [verzoekster] diende te worden betaald op de rekening van [verweerder]. 4.19 Het tegenverzoek van [verzoekster] heeft betrekking op kosten namens de werkgever gemaakt voor de werknemer. Er is daarom voldoende verband tussen het tegenverzoek en het oorspronkelijke verzoek van [verweerder]. [verzoekster] wordt ontvankelijk geacht in haar tegenverzoek. 4.20 Voor schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking is volgens artikel 6:212 BW vereist dat de ene partij ten koste van de andere partij is verrijkt. Mede gelet op de gezamenlijke huishouding die [verweerder] en [naam] voerden, heeft [verzoekster] onvoldoende gesteld om vast te stellen in hoeverre [verweerder] zou zijn verrijkt ten koste van [verzoekster]. 4.21 Voor onverschuldigde betaling is op grond van artikel 6:203 BW vereist dat zonder rechtsgrond betalingen zijn verricht. Is dat het geval, dan kunnen de betalingen van de ontvanger worden teruggevorderd. De betalingen door [verzoekster] zijn niet verricht aan [verweerder], maar aan verschillende crediteuren, waarvan [verzoekster] stelt dat het crediteuren waren van [verweerder]. Hiermee stelt [verzoekster] dat voor de betalingen rechtsgronden aanwezig waren. Er is aldus geen sprake van onverschuldigde betaling. Zelfs als er geen rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen, dan was [verweerder] niet de ontvanger van de betalingen en kan [verzoekster] de betalingen niet terugvorderen van [verweerder]. 4.22 Het tegenverzoek om terugbetaling van door [verzoekster] voor [verweerder] gemaakte kosten wordt afgewezen. [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten aan de zijde van [verweerder] (2 punten à € 872,- = € 1.744,-). Voorwaardelijk tegenverzoek 4.23 Nu hiervoor is beslist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst die op 31 december 2020 is geëindigd, wordt aan het voorwaardelijke tegenverzoek van [verzoekster] niet toegekomen. Uitvoerbaar bij voorraad 4.24 Deze beschikking wordt ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard. Dit betekent dat [verzoekster], ook indien een van de partijen hoger beroep instelt, aan deze uitspraak moet voldoen totdat een rechter in hoger beroep een andere uitspraak heeft gedaan. De kantonrechter: het incidentele verzoek van [verweerster] wijst dit verzoek af; veroordeelt [verweerster] in de kosten van dit incident, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 500,-; de verzoeken van [verzoeker] veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, ter hoogte van het netto equivalent van € 2.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2021; veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van € 363,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 1.994,-; wijst het meer of anders verzochte af; de verzoeken van [verweerster] wijst deze verzoeken af; veroordeelt [verweerster] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 1.744,-; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. R. van den Wildenberg en uitgesproken door mr. G.A.F.M. Wouters ter openbare terechtzitting. 48996/24134