ECLI:NL:RBROT:2021:782

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/6571 en ROT 19/6572

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2021 in de zaken tussen

[Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres,

gemachtigden: mr. Q.R. Kroes en mr. H.L.A. Kooijman,

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen.

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 3.907.000.

Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar gemaakt.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10401) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

De ACM heeft intussen op 20 december 2019 het verzoek van eiseres om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter toegewezen en het bezwaar als beroep doorgezonden aan de rechtbank op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De ACM heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft naar aanleiding daarvan een nadere zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaken ROT 19/6565 en ROT 19/6566 –

plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door

haar gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen [Naam], [Naam] en mr. [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. L. Franssen.

Na sluiting van het onderzoek zijn de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

6. De rechtbank zal hierna het beroep van eiseres beoordelen aan de hand van de diverse gronden die tegen het boetebesluit en publicatiebesluit zijn aangevoerd in het aanvullende bezwaarschrift, de nadere zienswijze en nader toegelicht tijdens de zitting.

Misleidende informatie omtrent productkenmerken en uitbreiding grondslag geschil?

7.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Voorts heeft eiseres er op gewezen dat de ACM telkens de feitelijke grondslag van de overtreding heeft gewijzigd. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd.

7.1.2. Eiseres wijst in er in haar aanvullend bezwaarschrift op dat de ACM aan het boetebesluit een andere overtreding ten grondslag heeft gelegd dan aan het boeterapport. Dit hing samen met het feit dat eiseres de ACM er op had gewezen dat de in het boeterapport aangehaalde tekst geen betrekking had op het Onbeperkt-GB-aanbod van eiseres, want de ACM had alleen het 5 GB- en 10 GB-abonnement geselecteerd. Pas bij de controle van maart 2019 heeft de ACM daadwerkelijk op het Onbeperkt-GB-aanbod geklikt en de dynamisch gewijzigde informatie vastgelegd. Als de ACM het Onbeperkt-GB-aanbod op alle controlemomenten daadwerkelijk had aangeklikt had zij gezien dat deze informatie telkens werd aangepast naar “Internet: onbeperkt NL én 14 GB in EU”. In het boetebesluit rekent de ACM eiseres aan dat zij een abonnement met de naam “Onbeperkt GB” aanbiedt in combinatie met de uiting “Internet in NL en EU valt binnen je bundel” (op het secundaire informatiescherm). Dit zou volgens de ACM bij de consument de indruk kunnen wekken dat de hoeveelheid data die in de EU wordt gebruikt daadwerkelijk onbeperkt is.

7.1.3. Eiseres wijst er in haar aanvullend bezwaarschrift voorts op dat de productnaam “Onbeperkt GB”, met de uiting “Internet: onbeperkt NL én 14 GB in EU” vlakbij elkaar stonden en technisch aan elkaar waren gekoppeld: als deze bundel werd aangeklikt, werd automatisch ook deze extra informatie gegeven. Deze informatie was voor elke bezoeker van de website niet te missen, aangezien de consument over deze informatie heen moest scrollen vóórdat hij een bestelling kon plaatsen. Het tevoorschijn komen van deze informatieboodschap bij het aanklikken van het relevante abonnement stond al sinds 1 mei 2017 op de T-Mobile website, anders dan de ACM doet voorkomen. Volgens eiseres haalt de ACM twee zeer verschillende uitingen op de website uit hun verband om die op suggestieve wijze tot één ‘misleidende uiting’ te combineren. Eerst neemt de ACM de naam van het onbeperkte abonnement: “Onbeperkt GB”. Vervolgens combineert zij deze uiting met de uiting: “Internet in NL en EU valt binnen je bundel”. Maar die laatste uiting bevindt zich in een apart informatiescherm, dat met een link onder “meer info” open geklikt moet worden. Dit informatiescherm bevat een lange lijst met algemene informatie over de dekking, de snelheid, de tarieven en het buiten-bundel gebruik van alle data- en belbundels. Vrijwel onderaan deze lijst staan de volgende algemene uitingen: “Internet in NL en EU valt binnen je bundel” en “Internet buiten de EU valt buiten je bundel”. Deze uitingen, die algemene informatie geven over alle abonnementen, geven weer dat voor gebruik binnen de EU géén extra internetbundel aangeschaft hoeft te worden, terwijl dit wel het geval is voor internetgebruik buiten de EU. Anders dan de verschillende abonnementsnamen, zien deze uitingen dus juist niet op de hoeveelheid GB’s die verbruikt kan worden, maar op de geografische inzetbaarheid van de bundel. Daarmee zijn de beide uitingen die de ACM combineert, zowel op basis van de context en presentatie als op basis van de inhoud compleet verschillend. Daarbij komt dat de consument deze uitingen in de praktijk niet met elkaar zal combineren. Eiseres wijst verder op uitspraken van (het College van Beroep van) de Reclame Code Commissie waarin werd geoordeeld dat soortgelijke informatie over databeperkingen aan het EU-gebruik van T-Mobile abonnementen als die op de website van eiseres niet misleidend was.

7.1.4. In haar nadere zienswijze heeft eiseres aangevoerd dat de ACM in haar verweerschrift een ander feit ten grondslag legt aan haar boetebesluit. Uit het boetebesluit komt naar voren dat de ACM meende dat de misleidende informatie op de website van TMobile was te vinden in het pop-up scherm achter een hyperlink, terwijl uit het verweerschrift volgt dat de misleidende informatie zich bevindt in de dynamische verspringing van informatie. Eiseres vermoedt dat deze omslag in de positie van de ACM te maken heeft met de uitspraak van de voorzieningenrechter. In de uitspraak van 24 december 2019 kwam de voorzieningenrechter namelijk tot het oordeel dat de tekst die onderaan het keuzemenu met abonnementen staat, misleidend is: “Omdat de consument de tekst “Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU” in beeld krijgt bij het EU-vlaggetje lijkt die tekst te zien op alle abonnementen die daarboven zijn genoemd.” Deze wijziging van de feitelijke grondslag van de boeteoplegging komt volgens eiseres in strijd met artikel 8:69, eerste lid, van de Awb, dat ziet op de omvang van het geschil, en met het legaliteitsbeginsel.

7.1.5. Voorts heeft eiseres in haar nadere zienswijze aangevoerd dat zij met deze dynamische informatievoorziening juist waarborgt dat de relevante informatie bij het relevante abonnement staat, zodat wordt voorkomen dat de consument op één pagina wordt overladen met informatie. Het samenstellen van het abonnement in het keuzemenu kan niet worden beschouwd als doorklikken op een website naar aanleiding van een commercieel

aanbod in de zin van de Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken (de Richtsnoeren), blz. 42, en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 19 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:859) in de zaak Trento Sviluppo (arrest Trento Sviluppo). De samenstelling van een abonnement door middel van de selectie van de gewenste elementen vindt plaats op dezelfde pagina. Pas wanneer op de groene bestelknop wordt geklikt, gaat de consument naar de volgende pagina. In de door eiseres gevolgde opzet van een keuzemenu waarin verschillende databundels worden gepresenteerd is de informatie over het datamaximum duidelijk en begrijpelijk voor de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, aldus eiseres.

7.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

7.2.2. Eiseres is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn OHP. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:191, punt 4.1, en ECLI:NL:RBAMS:2019:5615, punt 5).

7.2.3. Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW is een besluit over een overeenkomst een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen.

Een daadwerkelijke aankoop is dus niet nodig. In het arrest Trento Sviluppo is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de Richtsnoeren, blz. 42).

7.2.4. In de Uitgangspunten heeft de ACM vermeld dat de consument direct moet weten welke inhoud (dienst/product) de aanbieding heeft. Daarbij is onder meer opgemerkt dat de aanbieder in een aanbieding alleen woorden als ‘onbeperkt’ of ‘ongelimiteerd’ gebruikt als de dienst ook daadwerkelijk als zodanig is af te nemen. Dat wil zeggen: zonder dat daaraan beperkingen worden gesteld. Indien de bundel in Nederland onbeperkt kan worden gebruikt, maar aan het gebruik buiten Nederland, maar binnen de EU, beperkingen worden gesteld, dan dient dit duidelijk te zijn. De rechtbank is van oordeel dat de ACM met deze Uitgangspunten een juiste uitleg geeft aan de wet. Voorts kan eiseres zich niet met succes beroepen op eerdere oordelen van (het College van Beroep van) de Reclame Code Commissie, reeds omdat die aan de Reclame Code toetst en niet aan de wet. Daarbij heeft de ACM in haar verweerschrift uiteengezet dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen.

7.2.5. Niet in geschil is dat de databundel voor gebruik in de EU telkens beperkt was tot een bepaalde hoeveelheid, met dien verstande dat eiseres op blz. 14 van haar aanvullende bezwaarschrift stelt dat dit voor alle controlemomenten 14 GB was. Voorts was het voor eiseres van meet af aan duidelijk dat de ACM haar het verwijt maakt dat zij de bundel “Onbeperkt GB” aanbood en dat die term in combinatie met de vermelding dat internet in Nederland en in de EU binnen de bundel valt de suggestie bij de gemiddelde consument kon opwekken dat het onbeperkte gebruik zag op de EU, terwijl dit niet het geval is. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat ACM, naar aanleiding van de zienswijze en de uitspraak van de voorzieningenrechter, de omschrijving van de verweten gedraging heeft gewijzigd (in respectievelijk het boetebesluit en het verweerschrift). Het gaat in essentie om dezelfde feiten. Zowel de ACM als de voorzieningenrechter zijn bij hun beoordeling afgegaan op de printscreens in het dossier die zijn gemaakt voorafgaand aan het onderzoeksrapport.

7.2.6. Uit de printscreens op blz. 3 van het verslag van ambtshandelingen van 8 november 2019 (nr. 4 van de stukken), blz. 3-4 van het verslag van ambtshandelingen van 28 december 2018 (nr. 7 van de stukken) en de ongenummerde vijfde en zesde schermafdrukken van bijlage 1 bij het verslag van ambtshandelingen van 11 maart 2019 (nr. 10 van de stukken) die respectievelijk betrekking hebben op controles in oktober 2018, december 2018 en maart 2019 blijkt het volgende. Op de startpagina van “Go Sim Only” waren verschillende bundels weergegeven, waarbij standaard een bundel met 5 of 10 GB aan data was geselecteerd doordat daaromheen een rood vierkant was geplaatst. In de lijst met opties stonden ook bundels met: “Onbeperkt GB”. Onder de lijst met mogelijke bundels stond achter een EU-vlaggetje: “Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit tegenstrijdige, althans misleidende informatie, want de suggestie die van die startpagina uitgaat is dat voor de bundel “Onbeperkt GB” geldt dat dit ook ziet op het gebruik voor de EU-landen buiten Nederland. Dat daarbij het abonnement “5 GB + Onbeperkt bellen” is omrand en niet een van de abonnementen “Onbeperkt GB” maakt dit niet anders. Het EU-vlaggetje met de bijbehorende tekst lijkt immers te zien op alle bundels die op die pagina worden aangeboden.

7.2.7. Dat, zoals eiseres stelt, sprake is van een dynamische verspringing en dat bij de onderzoeken in 2018 door de toezichthouder niet is doorgeklikt, maakt het voorgaande niet anders. De ACM verwijt eiseres immers niet dat zij in een vervolgscherm juiste informatie verstrekt, maar dat op het startscherm informatie wordt verstrekt die de gemiddelde consument op het verkeerde been kan zetten. Het gaat dus – zoals gezegd en zoals ook volgt uit de afbeelding op blz. 10 van het verweerschrift – om het startscherm van “Go Sim Only” dat de consument in beeld krijgt voordat hij op banners klikt. Gelet op het voorgaande is geen sprake van een steeds veranderende feitelijke grondslag van de overtreding. Net als de ACM beperkt de rechtbank zich tot de beoordeling of de printscreens waarop het boetebesluit is gebaseerd misleidende informatie bevatten. Wat er gebeurt na doorklikken kan niet teniet doen dat de startpagina misleidende informatie bevat. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om kennis te nemen van de door eiseres aangeleverde usb-stick met een filmpje met het bestelproces dat de consument doorloopt.

7.2.8. Voor zover eiseres stelt dat de gemiddelde consument naar alle waarschijnlijkheid bekend mag worden verondersteld met het feit dat voor onbeperkte abonnementen een datamaximum geldt voor gebruik in het buitenland, kan dit niet afdoen aan het feit dat sprake is van tegenstrijdige althans misleidende informatie. Van de gemiddelde consument mag bij de toepassing van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW niet worden verwacht dat die op de hoogte is van Europese wetgeving voor zover die haaks staat op de tekst van een aanbieding.

Misleidende omissie omtrent eenmalige kosten?

8.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd.

8.1.2. Volgens eiseres is de vertaalslag van deze bepalingen in de Uitgangspunten onjuist, omdat de Uitgangspunten geen recht doen aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten. De gedraging komt immers niet voor op bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelsprakijken (de zwarte lijst) en de zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde omissies als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is. Bij de concrete beoordeling per geval is het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt. Van een misleidende omissie is volgens eiseres geen sprake omdat de informatie over de aansluitkosten direct zichtbaar is.

Volgens eiseres stond in oktober 2018 bovenaan de toestelpagina van Ben in heldere bewoordingen dat er eenmalige onvermijdelijke kosten waren en wat de hoogte hiervan was. Deze uiting was volgens haar niet te missen voor de gemiddelde consument, aangezien dit het eerste was wat hij zag op de toestelpagina. Om bij het overzicht van de toestellen te komen, diende hij voorbij deze uiting te scrollen. De ACM erkent dit ook. De ACM stelt daartegenover dat deze boodschap “in een kleiner lettertype” stond, en dat de afbeeldingen van de telefoons op deze pagina “veel opvallender” waren. Hierdoor zou de gemiddelde consument deze informatieboodschap alsnog over het hoofd zien. Blijkbaar heeft de ACM niet alleen aan de vermelding van de informatie getoetst, maar ineens ook het lettertype van de vermelding. Voor zover de ACM eiseres aanrekent dat de informatie over de onvermijdelijke eenmalige kosten niet direct naast iedere maandprijs-vermelding staat opgenomen, geldt dat naast élke maandprijs deze eenmalige kosten ook onder het blauwe i’tje stonden.

Voor wat betreft de sim-only aanbiedingen op 2 oktober 2018 en 8 maart 2019 gold dat wanneer de consument op de knop “Naar sim only” klikte, hij/zij direct op de bestelpagina belandde, waar uit verschillende soorten sim-only abonnementen kon worden gekozen en waar zowel het bestaan als de hoogte van de eenmalige kosten zichtbaar waren in de rechterkolom van het scherm (de bestelbon/het winkelmandje).

De laatste gedraging die de ACM eiseres aanrekent betreft het aanbod van abonnementen met toestellen op 8 maart 2019. Als het blauw omcirkelde i-tje naast de abonnementsprijs werd aangeklikt, verscheen een tekstblok waarin was vermeld dat er eenmalige kosten bestaande uit de thuiskopieheffing en aansluitkosten in rekening zouden worden gebracht. Voorts werd het bestaan en de hoogte van de eenmalige kosten direct zichtbaar zodra een consument één van deze abonnementen aanklikte. Dan belandde die namelijk op de bestelpagina, die er net zo uitzag als hiervoor beschreven voor sim-only abonnementen.

8.1.3. In haar nadere zienswijze heeft eiseres er nogmaals op gewezen dat het i-tje direct zichtbaar is en de consument direct wijst op het bestaan van eenmalige kosten. De stelling van de ACM dat het i-tje op deze pagina de onjuiste indruk kon wekken dat deze op de opbouw van de maandprijs zou duiden, is niet terecht, want het i-tje geeft informatie over de opbouw van de gehele prijs, te weten de maandprijs én eenmalige kosten. Dit is conform de verwachting van de consument. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat de ACM in andere dossiers de vermelding van bijkomende kosten via een aanklikbare omcirkelde i wel akkoord heeft bevonden en dat de ACM de met de Uitgangspunten vergelijkbare “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” anders uitlegt dan het geval is bij telecomaanbieders. Volgens eiseres levert dit verboden discriminatie op.

8.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

8.2.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.

8.2.3. Het vierde lid van artikel 6:193d van het BW strekt er niet toe om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is dus bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen, aldus ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) in zijn uitspraak van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald. In de zojuist genoemde uitspraak van 15 mei 2018, die betrekking had op de aanbieding van pakketreizen op een website, heeft het College geoordeeld dat de verplaatsing van de vermelding van de bijkomende kosten van onderaan in de footer naar net boven de footer en de later door de handelaar aangebrachte asterisk er niet toe hebben geleid dat de in de aanbiedingen genoemde prijsinformatie volledig was, zodat de handelaar de overtreding daarmee niet heeft beëindigd.

8.2.4. Voor zover eiseres ter zitting heeft willen aanvoeren dat tevens aan het vereiste van ‘duidelijk en begrijpelijk verstrekte informatie’ is voldaan, als de informatie in kwestie pas na een muisklik zichtbaar is, volgt de rechtbank haar gelet op het voorgaande niet. Daarbij volgt uit de Uitgangspunten dat informatie die niet betrekking heeft op de prijs of de productkenmerken ergens op de website moet worden vermeld. Dit betreft informatie over het herroepingsrecht en contactgegevens. Voorts komt eiseres geen beroep toe op het arrest van het Hof van 10 juli 2019 (ECLI:EU:C:2019:576) in de zaak Amazon dat immers ziet op contactgegevens.

8.2.5. Het Hof heeft in het arrest van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark (het arrest Canal Digital Danmark) onder de punten 43 en 44 onder meer overwogen dat wanneer de prijs van een product bestaat uit meerdere componenten, waarvan bij de marketing van het product één in het bijzonder op de voorgrond wordt geplaatst, terwijl de andere component, die nochtans een noodzakelijk en voorzienbaar bestanddeel van de prijs vormt, volledig buiten beschouwing wordt gelaten of op een minder in het oog springende wijze wordt gepresenteerd, in het bijzonder moet worden nagegaan of die presentatie kan leiden tot een onjuiste perceptie van het aanbod in zijn geheel. En dat laatste is met name het geval wanneer bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan ontstaan dat hem een bijzonder voordelige prijs wordt aangeboden, omdat hij ten onrechte heeft kunnen aannemen dat hij slechts de op de voorgrond geplaatste prijscomponent moet betalen.

8.2.6. De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht (zoals aansluitkosten en een eenmalige bijbetaling voor het toestel). Daarbij wordt ook, op een zodanige wijze dat deze in het oog springt, de volgende prijsinformatie verstrekt, aldus de Uitgangspunten: de maandelijkse abonnementskosten gedurende de contractperiode; de maandelijkse kosten voor het toestel gedurende de contractperiode indien sprake is van koop op afbetaling van een toestel; de soort eenmalige kosten en de hoogte daarvan indien onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het

toestel in tekening worden gebracht. Volgens de definities in de Uitgangspunten wordt verstaan onder “In het oog springen”: de informatie die voor consumenten essentieel is om een geïnformeerde keuze te maken, moet in het oog springen: de informatie mag dus niet te

missen zijn.

Deze informatie mag onder een deeplink of mouseover worden opgenomen.

mits aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de deeplink of mouseover staat direct daar waar

de informatie betrekking op heeft (plaats op webpagina); (2) de informatie in de deeplink

of mouseover bevat daadwerkelijk de informatie die de consument daar verwacht (inhoud

van informatie in combinatie met de plaats op de webpagina en/of de titel van de deeplink);

en (3) de informatie is concreet en begrijpelijk (bijvoorbeeld de soort en de hoogte van de

kosten bij eenmalige kosten). Voor de volledigheid: indien bepaalde informatie alleen in de

FAQ staat én de link(s) naar deze FAQ staat niet direct bij de plaats waarover de

informatie gaat, dan is dus niet voldaan aan deze definitie, aldus de Uitgangspunten. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de Uitgangspunten wetsinterpreterend beleid en stellen die geen hogere eisen aan de telecomaanbieders dan de eisen die volgen uit de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De rechtbank merkt in dit verband op dat eenmalige aansluitkosten naar haar oordeel onderdeel uitmaken van de prijs. De ACM staat volgens de Uitgangspunten toe dat in dat geval wordt vermeld dat kosten in rekening worden gebracht en dat de hoogte van die eenmalige kosten dan zichtbaar worden na aanklikken van een omcirkelde i.

8.2.7. Dat de ACM eerder met betrekking tot de aanbieding van pakketreizen toestond dat onvermijdbare kosten zelf kenbaar werden gemaakt via een omcirkelde i naast de prijsvermelding, maakt niet dat de ACM thans ook gehouden is een dergelijke handelwijze toe te staan. Het staat de ACM vrij om op basis van een voortschrijdend inzicht haar standpunt te wijzigen of een gemiddelde consument kan worden misleid door een bepaalde handelwijze. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ACM terug kunnen komen van haar eerdere standpunt dat het enkel vermelden van de bijkomende kosten en de hoogte daarvan via een omcirkelde i voldoet aan de eisen van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, omdat de enkele vermelding van een omcirkelde i bij de maandelijkse abonnementsprijs eerder lijkt te verwijzen naar informatie over de samenstelling van dit maandelijkse bedrag dan dat het informatie betreft over bijkomende eenmalige kosten. Voorts overweegt de rechtbank – gelet ook op het beroep op het gelijkheidsbeginsel – nog het volgende.

8.2.8. In het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 is met vermelding van vindplaatsen beschreven dat de ACM in 2016 en 2017 onderzoek heeft gedaan naar het gedrag van consumenten op de telecommarkt. De bevindingen zijn betrokken bij het opstellen van de Uitgangspunten. De “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” zijn eerder opgesteld op basis van eerdere bevindingen van de ACM ten aanzien van de wijze waarop de reisbranche pakketreizen aanbiedt op internet.

8.2.9. Begrippen dienen in Europese regelgeving uniform te worden uitgelegd en toegepast (vgl. ECLI:EU:C:2015:692 (Axa Belgium), punten 24 en 25 en ECLI:EU:C:2016:840 (Wathelet), punten 28 en 29). Het hangt echter mede van de context af welke gedragingen of omissies een oneerlijke handelspraktijk opleveren. In het arrest Canal Digital Danmark heeft het Hof in punt 39 onder meer overwogen dat de in aanmerking te nemen maatstaf die van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument is in de zin van overweging 18 van de Richtlijn OHP, waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren en dat nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel moeten volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. De rechtbank wijst er in dit verband op dat “de gemiddelde consument” naar zijn aard niet een zuiver empirische maatstaf vormt, maar een geobjectiveerde maatman is. Het gaat aldus – zo volgt ook uit de genoemde overweging 18 van de Richtlijn OHP – om een niet-statistische gedragsstandaard, met dien verstande dat bij de invulling daarvan rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De rechtbank wijst daarbij nog op het in artikel 11 van de Richtlijn OHP neergelegde uitgangspunt dat de naleving van de Richtlijn OHP in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade. Gelet hierop kan de ACM enige beoordelingsruimte worden vergund bij de vaststelling van de gemiddelde consument.

8.2.10. De rechtbank sluit niet uit dat de gemiddelde consument die de ACM bij het opstellen van de Uitgangspunten tot uitgangspunt genomen heeft niet volledig samenvalt met de gemiddelde consument die eerder het uitgangspunt vormde voor de totstandkoming van de “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche”. Het gaat om verschillende producten. Niet noodzakelijkerwijs boekt de groep consumenten die via internet mobiele telefoonabonnementen aanschaft ook pakketreizen (via internet) en vice versa. Ook kan bij een gedeeltelijke overlap de gemiddelde consument mogelijk niet volledig gelijk worden gesteld.

8.2.11. Voor zover de gemiddelde consument wel gelijk moet worden gesteld ten aanzien van beide branches geldt het volgende. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat voor dezelfde gemiddelde consument het gebruik van een omcirkelde i in de reisbranche minder of geen onduidelijkheid oplevert dan de wijze waarop eiseres gebruik heeft gemaakt van een omcirkelde i bij de aanbieding van abonnementen voor mobiele telefonie op haar website. Zo heeft de ACM in de inleiding van de Uitgangspunten vermeld dat zij bij het opstellen hiervan rekening heeft gehouden met sectorspecifieke omstandigheden. Dit betreft onder meer de diversiteit en complexiteit van de in de sector aangeboden telecomdiensten, zeker wanneer diensten ook nog in combinatie met een toestel worden aangeboden. Ook hiervoor geldt dat de ACM enige beoordelingsruimte toekomt.

Ter zitting heeft de ACM er voorts op gewezen dat zij naar aanleiding van het voortschrijdend inzicht in de telecomsector de Vrije Universiteit Amsterdam onderzoek laat doen met het oog op aanpassing van de “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche”.

8.2.12. Gelet op het voorgaande komt eiseres geen succesvol beroep toe op het gelijkheidsbeginsel waar het gaat om de uitleg en toepassing van de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. De rechtbank is voorts van oordeel dat dit gewijzigde standpunt niet in strijd komt met de rechtszekerheid, want de ACM heeft eiseres voorafgaand aan de controlemomenten op basis waarvan nu is gehandhaafd op de hoogte gesteld van de Uitgangspunten. Daarbij heeft de ACM eiseres voorts gewaarschuwd.

8.2.13. Niet in geschil is dat op de webpagina’s van Ben sprake is van een uitnodiging tot aankoop. In de Uitgangspunten is – zoals gezegd – op goede gronden vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct de onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement of het toestel zichtbaar moeten zijn. Voor de sim only-aanbieding blijkt uit de schermafdrukken, die tijdens de controlemomenten in oktober 2018 en maart 2019 zijn gemaakt, dat op het eerste scherm wel een maandprijs is vermeld maar dat geen informatie is te vinden over eenmalige aansluitkosten die wel van toepassing waren. Reeds daaruit volgt dat sprake was van een misleidende omissie met betrekking tot het vereiste van een volledige prijsvermelding.

Op de schermafdrukken, die tijdens de controlemomenten in oktober 2018 en maart 2019 zijn gemaakt, is op de pagina voor telefoons met abonnement te zien dat bij abonnementen een maandelijkse abonnementsprijs is vermeld, zonder bij de achter de maandelijkse prijs opgenomen omcirkelde i te vermelden dat daar onvermijdbare eenmalige aansluitkosten bijkomen. Ook daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een misleidende omissie die de gemiddelde consument tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen brengen dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest. In oktober 2018 stond bovenaan de webpagina met de aanbiedingen: “Ik ben wettelijk verplicht eenmalig thuiskopieheffing van € 5,69 te rekenen op je eerste factuur. Ben je een nieuwe klant? Dan betaal je € 14,95 aansluitkosten.” De rechtbank is met de ACM van oordeel dat de plaats en grootte van die tekst, gelet op de afbeeldingen daaronder van de mobiele telefoons met daaronder de vermelding in grote letters van de maandelijkse abonnementsprijs en daarnaast in kleine letters de vermelding “Eenmalige toestelbetaling: 0,-” met zich brengt dat bij de gemiddelde consument de indruk kan worden gewekt dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan de afgebeelde abonnementen. Daarom is naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van die aanbiedingen sprake van een misleidende omissie. Deze misleidende omissie is echter minder ernstig dan in de gevallen waarin bovenaan de webpagina een tekst over eenmalige aansluitkosten ontbreekt, zoals het geval was bij de controle in maart 2019 alsmede bij beide controlemomenten inzake de sim only-aanbieding.

8.2.14. De stelling van eiseres dat de conclusie dat sprake is een misleidende omissie niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze omissie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, is verricht. Daarbij komt dat het College in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 15 mei 2018 heeft overwogen dat de handelaar, door in de verschillende aanbiedingen van pakketreizen op haar website een prijs te vermelden die niet alle kosten(componenten) omvat en daarin ook overigens niet te vermelden dat er nog bijkomende kosten zijn en wat de hoogte daarvan is, een consument essentiële informatie heeft onthouden als gevolg waarvan die consument een besluit heeft kunnen nemen over een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Het voorliggende geval is daarmee vergelijkbaar.

Overtreding van artikel 8.8 van de Whc?

9. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen naar het oordeel van de rechtbank voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen. Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt, zoals gezegd, dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de rechtbank voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om eiseres bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc.

De boeteoplegging

10. Met betrekking tot de vraag of de ACM in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes voor deze overtredingen heeft kunnen overgegaan stelt de rechtbank het volgende voorop. De rechtbank is van oordeel dat eiseres – anders dan zij betoogt – een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Dat sprake is van open normen maakt niet dat het voor eiseres niet duidelijk kon zijn wat van haar werd verwacht (ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 4.4), zodat er geen strijd is met het bepaaldheidsgebod. Daar komt bij dat de ACM op een eerder moment de Uitgangspunten – die niet afwijken van de wettelijke normen, maar die verduidelijken – bij eiseres uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht.

11. Het beroep dat eiseres doet op een volgens haar verboden onderscheid dat de ACM maakt tussen de reisbranche en telecomaanbieders moet om verschillende redenen worden verworpen. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het voor de rechtbank niet vast staat dat sprake is van gelijke gevallen. Indien en voor zover het lopende onderzoek door de Vrije Universiteit Amsterdam uitwijst dat de “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” zouden moeten worden bijgesteld overeenkomstig de Uitgangspunten is nog steeds geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Zo is de telecombranche wel op de hoogte gebracht van het gewijzigde standpunt van de ACM en de reisbranche (nog) niet (vgl. ECLI:NL:CBB:2019:162). Verder wordt een beroep op het gelijkheidsbeginsel gewoonlijk beoordeeld door te kijken naar de handhaving binnen een bepaalde specifieke branche (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:145 en ECLI:NL:CBB:2018:630) en niet door de handhaving binnen twee branches met elkaar te vergelijken. Voorts kan van een bestuursorgaan niet worden verlangd dat zij een in een beperkt aantal gevallen gemaakte vergissing blijft herhalen (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:491).

12. Eiseres betoogt in haar aanvullende bezwaarschrift voorts dat de ACM handelt in strijd met het verbod van willekeur doordat zij eiseres beboet voor misleidende omissies met betrekking tot een klein merk als Ben, dat in feite als een zelfstandige provider opereert, terwijl zij grotere aanbieders niet heeft beboet. Dit betoog faalt. De ACM heeft onderzoek gedaan naar de vier grootste telecomaanbieders en hen alle vier beboet. Niet gezegd kan worden dat de ACM, die net als andere toezichthouders een beperkte handhavingscapaciteit heeft, in strijd met het verbod van willekeur handelt door ervoor te kiezen juist onderzoek te verrichten naar de vier grootste providers. Dat bij dit onderzoek is gekeken naar de verschillende merken die deze aanbieders op de markt brengen ligt daarbij voor de hand. Dat er mogelijk kleinere aanbieders zijn dan eiseres met een merk dat groter is dan Ben acht de rechtbank in dit verband niet relevant.

13. Gelet op het voorgaande heeft de ACM in redelijkheid – dus met inachtneming van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb – kunnen besluiten tot de oplegging van twee boetes.

14.1. Eiseres betoogt dat de boetehoogte niet goed is gemotiveerd en de boetes onevenredig zijn. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat de consumenten op verschillende plaatsen werden geattendeerd op de aansluitingskosten. Ook heeft zij aangevoerd dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9). Ook stelt eiseres dat de boetebedragen op niet transparante en willekeurige wijze zijn vastgesteld, waarbij eiseres wijst op een relatief vergelijkbare boeteoplegging in een ander dossier, terwijl daarin sprake was van een langere periode van overtreding.

Voorts meent eiseres dat de omzetgerelateerde boete inzake de misleidende omissie niet zou moeten worden gerelateerd aan de omzet van het hele concern van eiseres maar aan de omzet van Ben, die als zelfstandige provider binnen de onderneming van eiseres functioneert. Verder begrijpt eiseres niet dat beide gedragingen even zwaar zijn beboet, want uit een eerdere zaak leidt zij af dat overtredingen ten opzichte van de kenmerken van een onbeperkt abonnement minder ernstig zijn dan overtredingen ten aanzien van prijzen (ECLI:NL:CBB:2018:145, punt 4.8). Dit uitgangspunt heeft de ACM gevolgd in de boeteoplegging aan een andere telecomaanbieder. Volgens eiseres dienen de boetes, gelet op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2511), te worden gematigd vanwege herstelmaatregelen die na bekendmaking van het boetebesluit zijn doorgevoerd. Voorts wordt volgens eiseres met de Boetebeleidsregel ten onrechte een minimumboete geïntroduceerd en zou de ACM niet in het midden van de bandbreedte, maar lager en zo nodig naar een lagere bandbreedte moeten opschuiven. Ten slotte wijst eiseres er op dat zij tezamen met Tele2, die zij heeft overgenomen, een recordboetebedrag van in totaal van € 6,6 miljoen heeft opgelegd gekregen.

14.2. Uit artikel 2.15, eerste lid, van de Whc volgt dat de ACM een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Gelet op de tekst en strekking van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient het bestuursorgaan het boetebedrag binnen het wettelijke maximum af te stemmen op de ernst, de verwijtbaarheid en de (financiële) omstandigheden van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het bepalen van de hoogte van de boete. Ook indien dit beleid niet onredelijk is, dient de rechter ten volle te beoordelen of de opgelegde boetes evenredig zijn. Zoals eiseres in haar aanvullende zienswijze heeft aangevoerd is dit een andere toets dan die de voorzieningenrechter heeft uitgevoerd in het kader van de vraag of het publicatiebesluit geschorst diende te worden.

14.3. Uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, volgt niet dat de wetgever bij de verhoging van het boetemaximum in artikel 2.15, eerste lid van de Whc voor ogen heeft gehad dat de ACM na invoering van aanzienlijk hogere boetemaxima gehouden zou zijn de boetes vast te stellen alsof die maxima niet zijn aangepast. Dat zou ook niet te rijmen zijn met het vaststellen van aanzienlijk hogere boetemaxima die zijn gerelateerd aan de omzet van de onderneming. Hoewel in de memorie van toelichting weliswaar is overwogen dat de doelstelling van wetsvoorstel niet is dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, wordt wel opgemerkt dat een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – er vanzelfsprekend toe kan leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, met dien verstande dat ook dan de boete evenredig moet zijn (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 8-9). Gelet op de wijziging van de boetemaxima heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken met gebruikmaking van artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen medio 2016 de eerdere door hem vastgestelde Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) aangepast.

14.4. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan eiseres zijn opgelegd zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt in het midden van de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet, dit in overeenstemming met de Boetebeleidsregel (ernstcategorie III) en waarbij op de basisbedragen vanwege samenhang een korting van 25% is toegepast. Dat resulteert in een boete die aanzienlijk lager is dan het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is dan ook binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan eiseres in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. De ACM heeft in het verweerschrift aan de hand van diverse voorbeelden uiteengezet dat in eerdere zaken met toepassing van de destijds geldende bandbreedtes aan de hand van dezelfde of hogere ernstfactor boetes zijn opgelegd. Voorts is de mate van verwijtbaarheid niet gering. Eiseres was door de ACM gewaarschuwd omdat die haar tevoren de Uitgangspunten had toegezonden waarin gedetailleerd is aangegeven wat van eiseres werd verlangd tot naleving van de betrokken wetgeving. Het gaat hier niet om vergissingen maar om het gedurende lange tijd handelen in afwijking van de Uitgangspunten, die zoals gezegd in overeenstemming zijn met de betrokken wetgeving. Ook bestaat geen grond voor het oordeel dat de boetevaststelling willekeurig is omdat de ACM in twee op zich vergelijkbare gevallen dezelfde boete heeft opgelegd, terwijl die niettemin niet volledig vergelijkbaar zouden zijn vanwege een beperkt verschil in de duur van de overtreding. Dit beperkte verschil in duur had de ACM niet hoeven te brengen tot verschillende boetes. De omstandigheden dat Ben zelfstandig binnen de onderneming van eiseres opereert vormt geen grond om in weerwil van de tekst en strekking van artikel 2.15 van de Whc slechts een deel van de omzet van de rechtspersoon die in overtreding is in aanmerking te nemen bij het bepalen van de omzet gerelateerde boete inzake de misleidende omissie. De omstandigheid dat eiseres en Tele2 inmiddels behoren tot hetzelfde concern, levert geen dubbele bestraffing op en maakt het totale boetebedrag niet om die reden onevenredig (vgl. ECLI:NL:CBB:2006:AY8029).

14.5. Evenmin kan eiseres worden gevolgd in haar stelling dat met de toegepaste bandbreedte sprake is van een minimumboete. Gelet op artikel 2.2. van de Boetebeleidsregel strekt de bandbreedte ertoe om het basisboetebedrag vast te stellen aan de hand van de ernst en verwijtbaarheid, terwijl het hanteren van een bandbreedte gerelateerd aan de omzet van de onderneming ook past bij het vereiste dat bij de boetevaststelling rekening moet worden gehouden met de draagkracht van de onderneming. Dat de bandbreedte plaatsheeft binnen een minimum- en maximumpercentage van de omzet brengt niet met zich dat de Boetebeleidsregel een minimumboete kent, want artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel voorziet in een nadere afstemming van de boete nadat het basisboetebedrag is vastgesteld, terwijl artikel 2.12 er voorts in voorziet dat de ACM in uitzonderlijke gevallen de boete op een symbolisch bedrag kan vaststellen.

14.6. Het beroep op de eerdergenoemde uitspraak van het College van 15 mei 2018 gaat niet op. Dat hierin onder punt 4.8 is overwogen dat voor prijsinformatie striktere wettelijke eisen gelden dan voor bepaalde essentiële informatie, zoals adresgegevens, maakt niet dat essentiële productinformatie op een lager niveau staat dan prijsinformatie. In de door eiseres bedoelde andere boetezaak was door de ACM een lagere boete opgelegd ten aanzien van de informatie omtrent de bundel omdat dit een eenmalige verwijtbare vergissing betrof. Eiseres maakt ook hier onjuiste vergelijkingen. De omstandigheid dat eiseres na het boetebesluit de overtreding heeft gestaakt vormt geen grond voor boetematiging, maar zal eiseres – indien dit het geval is – kunnen behoeden voor een nieuwe boeteoplegging.

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen het boetebesluit gegrond;

vernietigt het boetebesluit voor zover het de hoogte van de boetes betreft;

stelt het totaal aan boetebedragen dat eiseres aan de ACM dient te voldoen vast op € 3.125.500;

verklaart het beroep tegen het publicatiebesluit ongegrond;

bepaalt dat de ACM aan eiseres het in de boetezaak betaalde griffierecht van € 345 vergoedt;

veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.602.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 februari 2021.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

De considerans bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;

(…)

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

(…)

b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

Artikel 7

Misleidende omissies

1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:

(…)

c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Artikel 11

Handhaving

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a.

a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

of

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

(…)

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

(…)

Instellingswet Autoriteit Financiële Markten

Artikel 12p

1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.

2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten.

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 2.15

1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

(…)

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

(…)

Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

(…)

3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…)

(…)

Artikel 193c

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

(…)

b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

(…)

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Artikel 193e

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

(…)

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals aangepast medio 2016

Artikel 1.2

1. De betrokken omzet wordt afgerond op een veelvoud van € 1.000.

2. De vastgestelde bestuurlijke boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 500.

Artikel 2.2

De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:

a. de ernst van de overtreding

b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en

c. de duur van de overtreding.

Artikel 2.5

1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën:

Onderkant van de bandbreedte

Bovenkant van de bandbreedte

Categorie

vast bedrag

of ‰ van de omzet als dat meer is

vast bedrag

of ‰ van de omzet als dat meer is

categorie I

€ 15.000

0,25 ‰

€ 150.000

2,5 ‰

categorie II

€ 75.000

0,5 ‰

€ 300.000

5 ‰

categorie III

€ 150.000

0,75 ‰

€ 600.000

7,5 ‰

categorie IV

€ 300.000

2,5 ‰

€ 650.000

25 ‰

categorie V

€ 400.000

5 ‰

€ 700.000

50 ‰

categorie VI

€ 500.000

7,5 ‰

€ 800.000

75 ‰

2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.

3. Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.

4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend:

a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee

b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en

c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee.

Artikel 2.8

1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.

Artikel 2.10

Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval:

a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was,

b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

Artikel 2.12

In afwijking van de voorgaande artikelen kan de ACM, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete opleggen.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM

1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen.

2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die reden heeft de ACM “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM eiseres medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van eiseres haar websites www.t-mobile.nl en www.ben.nl (hierna ook: de websites) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving overgaat.

3. Een toezichthouder van de ACM heeft op verschillende tijdstippen in de periode van 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 delen van de website www.t-mobile.nl vastgelegd. Op basis hiervan heeft de ACM het volgende vastgesteld. In de uitnodigingen tot aankoop voor zowel abonnementen met toestel als sim only-abonnementen onder de naam “Go” op de website (lees: de startpagina van “Go Sim Only”) konden consumenten een keuze maken uit diverse bundels. Als de consument vanaf de homepage van de website naar de uitnodiging tot aankoop ging, stond standaard een bundel met 5 of 10 GB aan data geselecteerd. In de lijst met opties stonden ook bundels met: “Onbeperkt GB”. Onder de lijst met mogelijke bundels stond: “Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”. Hierdoor werd volgens de ACM de indruk gewekt dat er met de “Onbeperkt GB” bundels geen beperkingen worden gesteld aan het gebruik van data in de EU. De tekst in het pop-up scherm dat verscheen nadat de consument klikt op de link “Meer info” naast het kopje “Kies je bundel” droeg bij aan deze indruk. Daar stond onder het kopje “INTERNET”: “Internet in NL en EU valt binnen je bundel”. Bij de vastlegging in maart 2019 veranderde, na het selecteren van een bundel met “Onbeperkt GB”, de tekst onder de lijst met bundels in “Internet: onbeperkt NL én 14 GB in EU”. In oktober en december 2018 is niet vastgelegd wat er gebeurde door een Onbeperkt GB bundel te selecteren. Uit de prijsplannen voor het abonnement “Go” blijkt dat in de periode van 12 juni 2018 tot 12 december 2018 bij het abonnement GO Unlimited de databundel voor gebruik in de EU beperkt was tot 10 GB. Vanaf 12 december 2018 was de beperking voor datagebruik in de EU 14 GB. In de prijsplannen wordt over het gebruik van de databundel in de EU bij het Unlimited abonnement vermeld: “Na het bereiken van de limiet van jouw databundel, wordt de internetverbinding tijdelijk verbroken. Je krijgt vervolgens de keuze om verder te internetten in de EU door het aanschaffen van een GB-aanvuller of door te kiezen voor betalen per MB (Pay for Use).” Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een en ander is in een onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres schriftelijk heeft gereageerd en via een hoorzitting. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding gedurende de periode 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 een bestuurlijke boete van € 1.953.000 opgelegd.

4. Voorts heeft de ACM aan de hand van vastlegging van delen van de website www.ben.nl in de periode van 2 oktober 2018 tot 8 maart 2019 het volgende vastgesteld. Op 2 oktober 2018 en 8 maart 2019 is de homepagina van de website vastgelegd. Op die pagina stond op die momenten een sim only-aanbieding met vermelding van een maandprijs. Deze pagina is volgens de ACM een uitnodiging tot aankoop. Bij de aanbieding op die pagina was niet vermeld dat sprake was van onvermijdbare eenmalige kosten. Dat aansluitkosten van € 14,95 in rekening werden gebracht, bleek pas op de tweede pagina van de uitnodiging tot aankoop waarop de consument kwam nadat hij op het aanbod op de eerste pagina had geklikt. Op de eerste pagina van de uitnodiging tot aankoop was volgens de ACM dan ook essentiële informatie weggelaten. Dit heeft zich volgens eiseres van 1 tot 28 oktober 2018 en van 22 januari tot 17 maart 2019 voorgedaan. Op 2 oktober 2018 is een webpagina van de website vastgelegd, waarop abonnementen met toestel werden aangeboden. Bij de afbeeldingen van toestellen was een maandprijs vermeld met daarachter een i’tje. Als op het i’tje werd geklikt, verscheen een tekstblok waarin stond dat eenmalige kosten in rekening worden gebracht. Bovenaan de webpagina met de aanbiedingen stond: “Ik ben wettelijk verplicht eenmalig thuiskopieheffing van € 5,69 te rekenen op je eerste factuur. Ben je een nieuwe klant? Dan betaal je € 14,95 aansluitkosten.” Deze tekst bovenaan de pagina was weergegeven in een kleiner lettertype dan de tekst van de filtering die kon worden aangebracht en ook aanzienlijk kleiner dan de bij de afbeeldingen van de toestellen vermelde tekst, zoals het type toestel, de maandprijs en de kenmerken van het abonnement. Omdat de afbeeldingen van de telefoons en de daarbij vermelde maandprijs en tekst veel opvallender waren, trokken die de aandacht van de gemiddelde consument. Deze kon daardoor volgens de ACM gemakkelijk de kleine tekst over de eenmalige kosten die bovenaan de pagina stond over het hoofd zien. Op 8 maart 2019 is een webpagina vastgelegd waarop abonnementen met toestel werden aangeboden. Bij elk toestel was een maandprijs vermeld met daarbij een i’tje. Indien op het i’tje werd geklikt, verscheen een tekstblok waarin was vermeld dat er eenmalige kosten bestaande uit thuiskopieheffing en aansluitkosten gelden. Zonder op het i’tje te klikken was niet zichtbaar dat er onvermijdbare eenmalige kosten in rekening zouden worden gebracht. De afbeeldingen van toestellen met daarbij een maandprijsvermelding vormen uitnodigingen tot aankoop. Doordat daarbij niet direct zichtbaar was dat onvermijdbare eenmalige kosten in rekening werden gebracht, was volgens de ACM essentiële informatie verborgen gehouden. Hierdoor kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens eiseres is de website op dit punt op 30 april 2019 aangepast.

Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 2 tot 28 oktober 2018 en van 22 januari 2019 tot 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Ook dit is in het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres, zoals gezegd, heeft gereageerd. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding gedurende dezelfde periode eveneens een bestuurlijke boete van € 1.953.000 opgelegd.

5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij eiseres de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

16. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:6 en ECLI:NL:CBB:2018:7). Aan de hand van deze toets heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het publicatiebesluit afgewezen, waarna de ACM is overgegaan tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het boetebesluit op haar website met een bijgaand persbericht in vier vergelijkbare zaken waaronder die van eiseres.

17. Omdat het boetebesluit in de hoofdzaak in essentie niet onrechtmatig wordt bevonden, maar slechts het totale boetebedrag wordt gematigd, ziet de rechtbank geen aanleiding om het publicatiebesluit onrechtmatig te achten. De ACM heeft in wat door eiseres is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht voldoet aan deze eisen.

18. Het beroep tegen het publicatiebesluit is ongegrond.

Slot

19. Omdat het beroep tegen het boetebesluit slaagt, zal de rechtbank bepalen dat de ACM het in die zaak met zaaknummer ROT 19/6571 voldane griffierecht aan eiseres zal moeten vergoeden.

20. De rechtbank stelt vast dat in beide hoofdzaken griffierecht is geheven. Dit is ten onrechte, want de boeteoplegging en publicatie ervan vormen samenhangende zaken in de zin van artikel 8:41, derde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2018:375). De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het in de zaak ROT 19/6572 betaalde griffierecht terug te storten.

21. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten in de boetezaak. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.602 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte).