ECLI:NL:RBROT:2021:787

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/6565 en ROT 19/6566

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2021 in de zaken tussen

[Naam vennootschap 2]

, [Plaats] , voorheen [Naam vennootschap 1] , eiseres,

gemachtigden: mr. Q.R. Kroes en mr. H.L.A. Kooijman,

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen.

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan [Naam vennootschap 1] ( [Naam vennootschap 1] ) bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 2.715.000.

Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar gemaakt.

[Naam vennootschap 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10400) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

De ACM heeft intussen op 20 december 2019 het verzoek van [Naam vennootschap 1] om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter toegewezen en het bezwaar als beroep doorgezonden aan de rechtbank op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De ACM heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft naar aanleiding daarvan een nadere zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaken ROT 19/6571 en ROT 19/6572 –

plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door

haar gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen [Naam], [Naam] en mr. [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door

haar gemachtigden en mr. L. Franssen.

Na sluiting van het onderzoek zijn de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

7. De rechtbank zal hierna het beroep van eiseres beoordelen aan de hand van de diverse gronden die tegen het boetebesluit en publicatiebesluit zijn aangevoerd in het aanvullende bezwaarschrift, de nadere zienswijze en nader toegelicht tijdens de zitting.

Misleidende informatie omtrent productkenmerken

8.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Zij voert in dit verband diverse gronden aan.

8.1.2. Eiseres heeft er in haar aanvullende bezwaarschrift op gewezen dat zij op twee plaatsen op de webpagina op heldere wijze toelicht dat er in andere EU-landen een datamaximum geldt voor de Unlimited-bundel. Naast een EU-vlag is blauw gearceerd vermeld: “Data- en Bel/SMS bundel geldig in de hele EU”. Onder “hele EU” is een mouseover opgenomen. Als de bezoeker met zijn muis op deze link stond, verscheen vanzelf de volgende tekstballon: “Je kunt in de EU tot 12 GB van je 20 GB of Unlimited bundel gebruiken. (…)” De andere uiting staat in een pop-up scherm met algemene informatie over databundels van eiseres, waarin is vermeld: “Als je een bundel van 20 GB of Unlimited hebt kun je per maand 12 GB aan data in de EU gebruiken”. Daarbij heeft eiseres opgemerkt dat daar per abuis gedurende een bepaalde periode 9 GB was vermeld, wat is aangepast. Volgens eiseres doet de uiting ‘Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU” geen afbreuk aan de duidelijkheid van de informatie die is verstrekt over het datamaximum. Volgens eiseres combineert de ACM dan ook ten onrechte twee uitingen op de bestelpagina tot één misleiding, terwijl beide uitingen op zichzelf geen misleiding vormen. Eiseres wijst verder op uitspraken van (het College van Beroep van) de Reclame Code Commissie waarin werd geoordeeld dat soortgelijke informatie over databeperkingen aan het EU-gebruik van T-Mobile abonnementen als die op de website van eiseres niet misleidend was.

8.1.3. In haar aanvullende zienswijze heeft eiseres nog het volgende aangevoerd. Anders dan de ACM stelt in haar verweerschrift, schrijven de Uitgangspunten niet voor dat informatie over EU-beperkingen direct zichtbaar moet zijn. In de Uitgangspunten staat dat deze informatie ‘op duidelijke en begrijpelijke wijze’ moet zijn verstrekt. Dit houdt in dat de aanbieder de informatie verstrekt en voorkomt dat de consument naar deze informatie op zoek moet gaan. Hierbij is de plaats van de informatieverstrekking van belang. De Uitgangspunten verwijzen hierbij naar een aantal besluiten van de ACM, waarin zij een aantal webshops beboet voor het overtreden van artikel 6:230m van het BW. Dit artikel vormt de implementatie van artikel 6 van de Richtlijn Consumentenrechten. In deze besluiten legt de ACM het wettelijke begrip ‘op duidelijke en begrijpelijke wijze’ zo uit dat er op de webpagina een hyperlink moet staan naar informatie over de betrokken consumentenrechten. Deze hyperlink mag geen algemene benaming hebben en de consument moet de informatie over de betrokken rechten op deze informatiepagina direct kunnen vinden. Deze uitleg is in lijn met de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) in het arrest van 10 juli 2019 (ECLI:EU:C:2019:576), in de zaak Amazon (het arrest Amazon) waar het onder punt 52 vaststelt dat tevens aan het vereiste van ‘duidelijk en begrijpelijk verstrekte informatie’ is voldaan, als de informatie in kwestie pas na een muisklik zichtbaar is. De benaming van de mouseover ziet specifiek op EU-gebruik, en de relevante informatie over het datamaximum is direct zichtbaar zodra de consument met zijn cursor op de mouseover gaat staan. Daarmee voldoet eiseres wel degelijk aan de eisen die de ACM én het Hof stellen aan het ‘op duidelijke en begrijpelijke wijze’ verstrekken van informatie.

8.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

8.2.2. Eiseres is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn OHP. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:191, punt 4.1, en ECLI:NL:RBAMS:2019:5615, punt 5).

8.2.3. Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW is een besluit over een overeenkomst een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Een daadwerkelijke aankoop is dus niet nodig. In het arrest van het Hof van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELLAR:40b79e04-0a75-47be-bf86-aff7f05683c9&from=nl) in de zaak Trento Sviluppo is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de door de ACM genoemde Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, blz. 42).

8.2.4. In de Uitgangspunten heeft de ACM vermeld dat de consument direct moet weten welke inhoud (dienst/product) de aanbieding heeft. Bij iedere maandprijs-vermelding op iedere webpagina van de uitnodiging tot aankoop moet direct zichtbaar zijn: wat de contractperiode van het abonnement is en wat er bij het aanbod is inbegrepen, oftewel waaruit het abonnement bestaat (aantal belminuten, aantal sms en data: aantal MB en type netwerk). Daarbij is onder meer opgemerkt dat de aanbieder in een aanbieding alleen woorden als ‘onbeperkt’ of ‘ongelimiteerd’ gebruikt als de dienst ook daadwerkelijk als zodanig is af te nemen. Dat wil zeggen: zonder dat daaraan beperkingen worden gesteld. Indien de bundel in Nederland onbeperkt kan worden gebruikt, maar aan het gebruik buiten Nederland, maar binnen de EU, beperkingen worden gesteld, dan dient dit duidelijk te zijn. De rechtbank is van oordeel dat de ACM met deze Uitgangspunten een juiste uitleg geeft aan de wet. Uit de Uitgangspunten volgt verder dat informatie die niet betrekking heeft op de prijs of de productkenmerken ergens op de website moet worden vermeld. Dit betreft informatie over het herroepingsrecht en contactgegevens. Gelet hierop mist de stelling in de zienswijze dat het ergens op de website vermelden van productkenmerken in overeenstemming is met de Uitgangspunten feitelijke grondslag. Voorts komt eiseres geen beroep toe op het arrest Amazon dat immers ziet op contactgegevens. Ook kan eiseres zich niet met succes beroepen op eerdere oordelen van (het College van Beroep van) de Reclame Code Commissie, reeds omdat die aan de Reclame Code toetst en niet aan de wet.

Daarbij heeft de ACM in haar verweerschrift uiteengezet dat ook hier geen sprake is van vergelijkbare gevallen.

8.2.5. Op schermafdrukken van controles in oktober 2018, december 2018 en maart 2019 is te zien dat er naast de afbeelding van een simkaart onder elkaar de volgende tekst is opgenomen: “Unlimited Data & Bel/SMS (…) Bundels geldig in de hele EU”. Voorts stond er op vervolgpagina’s vermeld “Unlimited” onder “Kies je databundel” en daaronder naast een vlaggetje de tekst “Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU”, met onderstreping van hele EU. Met de ACM en de voorzieningenrechter – en anders dan eiseres – is de rechtbank van oordeel dat een gemiddelde consument uit de combinaties “Unlimited Data & Bel/SMS” en “Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU” zal afleiden dat het eerste deel (dat ziet op de omvang van de bundel) ook geldt voor het laatste deel van de tekst. Dat de consument door te scrollen of door de muis te bewegen elders op de website de informatie te zien krijgt dat per maand 12 GB aan data in de EU kan worden gebruikt (zonder meerkosten), doet hier niet aan af. Het gaat om informatie waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich een dergelijk geval voor indien bij lezing van de informatie naast de afgebeelde mobiele telefoonabonnementen niet duidelijk is wat de voornaamste kenmerken van het product, zoals de beschikbaarheid en de voordelen, behelzen, omdat bij het enkele lezen van die informatie sprake lijkt te zijn van een onbeperkte databundel in de hele EU, terwijl dit bij gebruik buiten Nederland niet het geval is. Voor zover eiseres stelt dat de gemiddelde consument naar alle waarschijnlijkheid bekend mag worden verondersteld met het feit dat voor onbeperkte abonnementen een datamaximum geldt voor gebruik in het buitenland, kan dit niet afdoen aan het feit dat sprake is van tegenstrijdige althans misleidende informatie. Van de gemiddelde consument mag bij de toepassing van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW niet worden verwacht dat die op de hoogte is van Europese wetgeving voor zover die haaks staat op de tekst van een aanbieding.

Misleidende omissie omtrent eenmalige kosten?

9.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Volgens eiseres is de vertaalslag van deze bepalingen in de Uitgangspunten onjuist, omdat de Uitgangspunten geen recht doen aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten. De gedraging komt immers niet voor op bijlage I van de Richtlijn OHP (de zwarte lijst) en de zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde omissies als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is. Bij de concrete beoordeling per geval is het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt. Van een misleidende omissie is volgens eiseres geen sprake omdat de informatie over de aansluitkosten direct zichtbaar is als op de omcirkelde i wordt geklikt. Bovendien is op andere plaatsen op de website die informatie direct zichtbaar. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de ACM in andere dossiers de vermelding van bijkomende kosten via een aanklikbare omcirkelde i wel akkoord heeft bevonden en dat de ACM de met de Uitgangspunten vergelijkbare “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” anders uitlegt dan het geval is bij telecomaanbieders. Volgens eiseres levert dit verboden discriminatie op.

9.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

9.2.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.

9.2.3. Het vierde lid van artikel 6:193d van het BW strekt er niet toe om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is dus bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen, aldus ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) in zijn uitspraak van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald. In de zojuist genoemde uitspraak van 15 mei 2018, die betrekking had op de aanbieding van pakketreizen op een website, heeft het College geoordeeld dat de verplaatsing van de vermelding van de bijkomende kosten van onderaan in de footer naar net boven de footer en de later door de handelaar aangebrachte asterisk er niet toe hebben geleid dat de in de aanbiedingen genoemde prijsinformatie volledig was, zodat de handelaar de overtreding daarmee niet heeft beëindigd.

9.2.4. Voor zover eiseres ter zitting heeft willen aanvoeren dat tevens aan het vereiste van ‘duidelijk en begrijpelijk verstrekte informatie’ is voldaan, als de informatie in kwestie pas na een muisklik zichtbaar is, volgt de rechtbank haar gelet op het voorgaande niet. Daarbij volgt uit de Uitgangspunten dat informatie die niet betrekking heeft op de prijs of de productkenmerken ergens op de website moet worden vermeld. Dit betreft informatie over het herroepingsrecht en contactgegevens. Voorts komt eiseres geen beroep toe op het arrest Amazon dat immers ziet op contactgegevens.

9.2.5. Het Hof heeft in het arrest van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark (het arrest Canal Digital Danmark) onder de punten 43 en 44 onder meer overwogen dat wanneer de prijs van een product bestaat uit meerdere componenten, waarvan bij de marketing van het product één in het bijzonder op de voorgrond wordt geplaatst, terwijl de andere component, die nochtans een noodzakelijk en voorzienbaar bestanddeel van de prijs vormt, volledig buiten beschouwing wordt gelaten of op een minder in het oog springende wijze wordt gepresenteerd, in het bijzonder moet worden nagegaan of die presentatie kan leiden tot een onjuiste perceptie van het aanbod in zijn geheel.

En dat laatste is met name het geval wanneer bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan ontstaan dat hem een bijzonder voordelige prijs wordt aangeboden, omdat hij ten onrechte heeft kunnen aannemen dat hij slechts de op de voorgrond geplaatste prijscomponent moet betalen.

9.2.6. De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht (zoals aansluitkosten en een eenmalige bijbetaling voor het toestel). Daarbij wordt ook, op een zodanige wijze dat deze in het oog springt, de volgende prijsinformatie verstrekt, aldus de Uitgangspunten: de maandelijkse abonnementskosten gedurende de contractperiode; de maandelijkse kosten voor het toestel gedurende de contractperiode indien sprake is van koop op afbetaling van een toestel; de soort eenmalige kosten en de hoogte daarvan indien onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het

toestel in tekening worden gebracht. Volgens de definities in de Uitgangspunten wordt verstaan onder “In het oog springen”: de informatie die voor consumenten essentieel is om een geïnformeerde keuze te maken, moet in het oog springen: de informatie mag dus niet te missen zijn. Deze informatie mag onder een deeplink of mouseover worden opgenomen.

mits aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de deeplink of mouseover staat direct daar waar

de informatie betrekking op heeft (plaats op webpagina); (2) de informatie in de deeplink

of mouseover bevat daadwerkelijk de informatie die de consument daar verwacht (inhoud

van informatie in combinatie met de plaats op de webpagina en/of de titel van de deeplink);

en (3) de informatie is concreet en begrijpelijk (bijvoorbeeld de soort en de hoogte van de

kosten bij eenmalige kosten). Voor de volledigheid: indien bepaalde informatie alleen in de

FAQ staat én de link(s) naar deze FAQ staat niet direct bij de plaats waarover de

informatie gaat, dan is dus niet voldaan aan deze definitie, aldus de Uitgangspunten. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de Uitgangspunten wetsinterpreterend beleid en stellen die geen hogere eisen aan de telecomaanbieders dan de eisen die volgen uit de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De rechtbank merkt in dit verband op dat eenmalige aansluitkosten naar haar oordeel onderdeel uitmaken van de prijs. De ACM staat volgens de Uitgangspunten toe dat in dat geval wordt vermeld dat kosten in rekening worden gebracht en dat de hoogte van die eenmalige kosten dan zichtbaar worden na aanklikken van een omcirkelde i.

9.2.7. Dat de ACM eerder met betrekking tot de aanbieding van pakketreizen toestond dat onvermijdbare kosten zelf kenbaar werden gemaakt via een omcirkelde i naast de prijsvermelding, maakt niet dat de ACM thans ook gehouden is een dergelijke handelwijze toe te staan. Het staat de ACM vrij om op basis van een voortschrijdend inzicht haar standpunt te wijzigen of een gemiddelde consument kan worden misleid door een bepaalde handelwijze. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ACM terug kunnen komen van haar eerdere standpunt dat het enkel vermelden van de bijkomende kosten en de hoogte daarvan via een omcirkelde i voldoet aan de eisen van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, omdat de enkele vermelding van een omcirkelde i bij de maandelijkse abonnementsprijs eerder lijkt te verwijzen naar informatie over de samenstelling van dit maandelijkse bedrag dan dat het informatie betreft over bijkomende eenmalige kosten. Dat het in dit geval ging om een sim-only abonnement, waarbij de maandprijs niet bestaat uit verschillende componenten, doet hier niet aan af. Voorts overweegt de rechtbank – gelet ook op het beroep op het gelijkheidsbeginsel – nog het volgende.

9.2.8. In het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 is met vermelding van vindplaatsen beschreven dat de ACM in 2016 en 2017 onderzoek heeft gedaan naar het gedrag van consumenten op de telecommarkt. De bevindingen zijn betrokken bij het opstellen van de Uitgangspunten. De “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” zijn eerder opgesteld op basis van eerdere bevindingen van de ACM ten aanzien van de wijze waarop de reisbranche pakketreizen aanbiedt op internet.

9.2.9. Begrippen dienen in Europese regelgeving uniform te worden uitgelegd en toegepast (vgl. ECLI:EU:C:2015:692 (Axa Belgium), punten 24 en 25 en ECLI:EU:C:2016:840 (Wathelet), punten 28 en 29). Het hangt echter mede van de context af welke gedragingen of omissies een oneerlijke handelspraktijk opleveren. In het arrest Canal Digital Danmark heeft het Hof in punt 39 onder meer overwogen dat de in aanmerking te nemen maatstaf die van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument is in de zin van overweging 18 van de Richtlijn OHP, waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren en dat nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel moeten volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. De rechtbank wijst er in dit verband op dat “de gemiddelde consument” naar zijn aard niet een zuiver empirische maatstaf vormt, maar een geobjectiveerde maatman is. Het gaat aldus – zo volgt ook uit de genoemde overweging 18 van de Richtlijn OHP – om een niet-statistische gedragsstandaard, met dien verstande dat bij de invulling daarvan rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De rechtbank wijst daarbij nog op het in artikel 11 van de Richtlijn OHP neergelegde uitgangspunt dat de naleving van de Richtlijn OHP in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade. Gelet hierop kan de ACM enige beoordelingsruimte worden vergund bij de vaststelling van de gemiddelde consument.

9.2.10. De rechtbank sluit niet uit dat de gemiddelde consument die de ACM bij het opstellen van de Uitgangspunten tot uitgangspunt genomen heeft niet volledig samenvalt met de gemiddelde consument die eerder het uitgangspunt vormde voor de totstandkoming van de “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche”. Het gaat om verschillende producten. Niet noodzakelijkerwijs boekt de groep consumenten die via internet mobiele telefoonabonnementen aanschaft ook pakketreizen (via internet) en vice versa. Ook kan bij een gedeeltelijke overlap de gemiddelde consument mogelijk niet volledig gelijk worden gesteld.

9.2.11. Voor zover de gemiddelde consument wel gelijk moet worden gesteld ten aanzien van beide branches geldt het volgende. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat voor dezelfde gemiddelde consument het gebruik van een omcirkelde i in de reisbranche minder of geen onduidelijkheid oplevert dan de wijze waarop eiseres gebruik heeft gemaakt van een omcirkelde i bij de aanbieding van abonnementen voor mobiele telefonie op haar website. Zo heeft de ACM in de inleiding van de Uitgangspunten vermeld dat zij bij het opstellen hiervan rekening heeft gehouden met sectorspecifieke omstandigheden. Dit betreft onder meer de diversiteit en complexiteit van de in de sector aangeboden telecomdiensten, zeker wanneer diensten ook nog in combinatie met een toestel worden aangeboden. Ook hiervoor geldt dat de ACM enige beoordelingsruimte toekomt.

Ter zitting heeft de ACM er voorts op gewezen dat zij naar aanleiding van het voortschrijdend inzicht in de telecomsector de Vrije Universiteit Amsterdam onderzoek laat doen met het oog op aanpassing van de “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche”.

9.2.12. Gelet op het voorgaande komt eiseres geen succesvol beroep toe op het gelijkheidsbeginselwaar het gaat om de uitleg en toepassing van de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. De rechtbank is voorts van oordeel dat dit gewijzigde standpunt niet in strijd komt met de rechtszekerheid, want de ACM heeft eiseres voorafgaand aan de controlemomenten op basis waarvan nu is gehandhaafd op de hoogte gesteld van de Uitgangspunten. Daarbij heeft de ACM eiseres voorts gewaarschuwd.

9.2.13. Niet in geschil is dat op de webpagina’s sprake is van een uitnodiging tot aankoop. In de Uitgangspunten is – zoals gezegd – op goede gronden vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct de onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement of het toestel zichtbaar moeten zijn. Nu op de schermafdrukken, die tijdens de controlemomentenzijn gemaakt, is te zien dat bij abonnementen een maandelijkse abonnementsprijs is vermeld, zonder in dat scherm de eenmalige aansluitkosten te vermelden, is sprake van een misleidende omissie die de gemiddelde consument tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen brengen dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest. De rechtbank merkt voorts op dat die eenmalige onvermijdbare kosten eerst zichtbaar werden als op een nauwelijks zichtbaar i-tje werd geklikt achter de in grote vette cijfers opgenomen maandprijs. Een voorbeeld daarvan bevindt zich op blz. 4 van het verweerschrift. Daarin wordt verwezen naar de tweede screenprint van bijlage 1 bij het verslag van ambtshandelingen van 11 maart 2019 (processtuk 7). Eenzelfde afbeelding is te vinden op blz. 3 van de bijlage genaamd nacontrole Tele2.nl (sim-only) bij het verslag van ambtshandelingen van 8 november 2018 (processtuk 3) en een vergelijkbare afbeelding, maar in een andere kleur, is te vinden op blz. 3 van Bijlage 2 bij het verslag van ambtshandelingen van 24 december 2018 (processtuk 5).

9.2.14. De stelling van eiseres dat die conclusie niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze omissie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, is verricht. Daarbij komt dat het College in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 15 mei 2018 heeft overwogen dat de handelaar, door in de verschillende aanbiedingen van pakketreizen op haar website een prijs te vermelden die niet alle kosten(componenten) omvat en daarin ook overigens niet te vermelden dat er nog bijkomende kosten zijn en wat de hoogte daarvan is, een consument essentiële informatie heeft onthouden als gevolg waarvan die consument een besluit heeft kunnen nemen over een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Het voorliggende geval is daarmee vergelijkbaar.

Overtreding van artikel 8.8 van de Whc?

10. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen naar het oordeel van de rechtbank voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen. Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt overigens dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de rechtbank voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om eiseres bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc.

De boeteoplegging

11. Met betrekking tot de vraag of de ACM in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes voor deze overtredingen heeft kunnen overgegaan stelt de rechtbank het volgende voorop. De rechtbank is van oordeel dat eiseres – anders dan zij betoogt – een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Dat sprake is van open normen maakt niet dat het voor eiseres niet duidelijk kon zijn wat van haar werd verwacht (ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 4.4), zodat er geen strijd is met het bepaaldheidsgebod. Daar komt bij dat de ACM op een eerder moment de Uitgangspunten – die niet afwijken van de wettelijke normen, maar die verduidelijken – bij eiseres uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht.

12. Het beroep dat eiseres doet op een volgens haar verboden onderscheid dat de ACM maakt tussen de reisbranche en telecomaanbieders moet om verschillende redenen worden verworpen. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het voor de rechtbank niet vast staat dat sprake is van gelijke gevallen. Indien en voor zover het lopende onderzoek door de Vrije Universiteit Amsterdam uitwijst dat de “Aandachtspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” zouden moeten worden bijgesteld overeenkomstig de Uitgangspunten is nog steeds geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Zo is de telecombranche wel op de hoogte gebracht van het gewijzigde standpunt van de ACM en de reisbranche (nog) niet (vgl. ECLI:NL:CBB:2019:162). Verder wordt een beroep op het gelijkheidsbeginsel gewoonlijk beoordeeld door te kijken naar de handhaving binnen een bepaalde specifieke branche (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:145 en ECLI:NL:CBB:2018:630) en niet door de handhaving binnen twee branches met elkaar te vergelijken. Voorts kan van een bestuursorgaan niet worden verlangd dat zij een in een beperkt aantal gevallen gemaakte vergissing blijft herhalen (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:491).

13. Gelet op het voorgaande heeft de ACM in redelijkheid – dus met inachtneming van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb – kunnen besluiten tot de oplegging van twee boetes.

14.1. Eiseres betoogt dat de boetehoogte niet goed is gemotiveerd en de boetes onevenredig zijn. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat de overtreding alleen betrekking heeft op de homepage en de overzichtspagina van toestellen en niet op het verdere bestelproces. Daarbij hielp de website consumenten juist in het vergelijkingsproces door onderin het bestelscherm een vergelijkingstabel op te nemen, waarin de eenmalige kosten correct zijn weergegeven. Ook heeft zij aangevoerd dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9). Ook stelt eiseres dat de boetebedragen op niet transparante en willekeurige wijze zijn vastgesteld, waarbij eiseres wijst op een relatief vergelijkbare boeteoplegging aan [Naam vennootschap 2] , terwijl daarin sprake was van een kortere periode van overtreding. Volgens eiseres zouden de boetes uitsluitend gerelateerd mogen worden aan de omzet die daadwerkelijk is betrokken bij de overtredingen.

Verder begrijpt eiseres niet dat beide gedragingen even zwaar zijn beboet, want uit een eerdere zaak leidt zij af dat overtredingen ten opzichte van de kenmerken van een onbeperkt abonnement minder ernstig zijn dan overtredingen ten aanzien van prijzen (ECLI:NL:CBB:2018:145, punt 4.8). Dit uitgangspunt heeft de ACM gevolgd in de boeteoplegging aan een andere telecomaanbieder. Volgens eiseres dienen de boetes, gelet op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2511) te worden gematigd vanwege herstelmaatregelen die na bekendmaking van het boetebesluit zijn doorgevoerd. Voorts wordt volgens eiseres met de Boetebeleidsregel ten onrechte een minimumboete geïntroduceerd en zou de ACM niet in het midden van de bandbreedte, maar lager en zo nodig naar een lagere bandbreedte moeten opschuiven. Ten slotte wijst eiseres er op dat zij door de fusie met [Naam vennootschap 1] een recordboetebedrag van in totaal van € 6,6 miljoen heeft opgelegd gekregen.

14.2. Uit artikel 2.15, eerste lid van de Whc volgt dat de ACM een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Gelet op de tekst en strekking van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient het bestuursorgaan het boetebedrag binnen het wettelijke maximum af te stemmen op de ernst, de verwijtbaarheid en de (financiële) omstandigheden van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het bepalen van de hoogte van de boete. Ook indien dit beleid niet onredelijk is, dient de rechter ten volle te beoordelen of de opgelegde boetes evenredig zijn. Zoals eiseres in haar aanvullende zienswijze heeft aangevoerd is dit een andere toets dan die de voorzieningenrechter heeft uitgevoerd in het kader van de vraag of het publicatiebesluit geschorst diende te worden.

14.3. Uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, volgt niet dat de wetgever bij de verhoging van het boetemaximum in artikel 2.15, eerste lid van de Whc voor ogen heeft gehad dat de ACM na invoering van aanzienlijk hogere boetemaxima gehouden zou zijn de boetes vast te stellen alsof die maxima niet zijn aangepast. Dat zou ook niet te rijmen zijn met het vaststellen van aanzienlijk hogere boetemaxima die zijn gerelateerd aan de omzet van de onderneming. Hoewel in de memorie van toelichting weliswaar is overwogen dat de doelstelling van wetsvoorstel niet is dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, wordt wel opgemerkt dat een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – er vanzelfsprekend toe kan leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, met dien verstande dat ook dan de boete evenredig moet zijn (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 8-9). Gelet op de wijziging van de boetemaxima heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken met gebruikmaking van artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen medio 2016 de eerdere door hem vastgestelde Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) aangepast.

14.4. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan eiseres zijn opgelegd zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet, dit in overeenstemming met de Boetebeleidsregel (ernstcategorie III) en waarbij op de basisbedragen vanwege samenhang een korting van 25% is toegepast. Dat resulteert in een boete die aanzienlijk lager is dan het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is dan ook binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan eiseres in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. Voorts is de mate van verwijtbaarheid niet gering. Eiseres was door de ACM gewaarschuwd omdat die haar tevoren de Uitgangspunten had toegezonden waarin gedetailleerd is aangegeven wat van eiseres werd verlangd tot naleving van de betrokken wetgeving. Het gaat hier niet om vergissingen maar om het gedurende lange tijd handelen in afwijking van de Uitgangspunten, die zoals gezegd in overeenstemming zijn met de betrokken wetgeving. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de boetevaststelling willekeurig is omdat de ACM in twee op zich vergelijkbare gevallen dezelfde boete heeft opgelegd, terwijl die niettemin niet volledig vergelijkbaar zouden zijn vanwege een beperkt verschil in de duur van de overtreding. Geen aanleiding bestaat om de boetebedragen in weerwil van de tekst en strekking van artikel 2.15 van de Whc en de Boetebeleidsregel slechts te relateren aan dat deel van de omzet van de rechtspersoon dat ziet op de overtreding. De omstandigheid dat [Naam vennootschap 1] en eiseres als rechtsopvolgster van [Naam vennootschap 1] inmiddels behoren tot dezelfde vennootschap, levert geen dubbele bestraffing op en maakt het totale boetebedrag niet onevenredig (vgl. ECLI:NL:CBB:2006:AY8029).

14.5. Evenmin kan eiseres worden gevolgd in haar stelling dat met de toegepaste bandbreedte sprake is van een minimumboete. Gelet op artikel 2.2. van de Boetebeleidsregel strekt de bandbreedte ertoe om het basisboetebedrag vast te stellen aan de hand van de ernst en verwijtbaarheid, terwijl het hanteren van een bandbreedte gerelateerd aan de omzet van de onderneming ook past bij het vereiste dat bij de boetevaststelling rekening moet worden houden met de draagkracht van de onderneming. Dat de bandbreedte plaatsheeft binnen een minimum- en maximumpercentage van de omzet brengt niet met zich dat de Boetebeleidsregel een minimumboete kent, want artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel voorziet in een nadere afstemming van de boete nadat het basisboetebedrag is vastgesteld, terwijl artikel 2.12 er voorts in voorziet dat de ACM in uitzonderlijke gevallen de boete op een symbolisch bedrag kan vaststellen.

14.6. Het beroep op de eerdergenoemde uitspraak van het College van 15 mei 2018 gaat niet op. Dat hierin onder punt 4.8 is overwogen dat voor prijsinformatie striktere wettelijke eisen gelden dan voor bepaalde essentiële informatie, zoals adresgegevens, maakt niet dat essentiële productinformatie op een lager niveau staat dan prijsinformatie. In de door eiseres bedoelde andere boetezaak was door de ACM een lagere boete opgelegd ten aanzien van de informatie omtrent de bundel omdat dit een eenmalige verwijtbare vergissing betrof. Eiseres maakt ook hier onjuiste vergelijkingen. De omstandigheid dat eiseres na het boetebesluit de overtreding heeft gestaakt vormt geen grond voor boetematiging, maar zal eiseres – indien dit het geval is – kunnen behoeden voor een nieuwe boeteoplegging. Het staken van een overtreding is wat anders dan het verrichten van verregaande inspanningen als bedoeld in de door eiseres genoemde uitspraak van de Afdeling, reeds omdat het in deze zaak gaat om het aanpassen van een website ruimschoots nadat de ACM eiseres had gewaarschuwd, namelijk eerst na boeteoplegging.

14.7. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat het totaal aan boetes dat aan eiseres door de ACM is opgelegd niet ten volle voldoet aan de eisen van evenredigheid. De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (enkel vanwege samenhang) dient te worden toegepast, maar 40%. De rechtbank neemt daartoe het volgende in aanmerking.

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen het boetebesluit gegrond;

vernietigt het boetebesluit voor zover het de hoogte van de boetes betreft;

stelt het totaal aan boetebedragen die eiseres aan de ACM dient te voldoen vast op € 2.172.000;

verklaart het beroep tegen het publicatiebesluit ongegrond;

bepaalt dat de ACM aan eiseres het in de boetezaak betaalde griffierecht van € 345 vergoedt;

veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.602.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 februari 2021.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

De considerans bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;

(…)

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

(…)

b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

Artikel 7

Misleidende omissies

1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:

(…)

c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Artikel 11

Handhaving

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a.

a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

of

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

(…)

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

(…)

Instellingswet Autoriteit Financiële Markten

Artikel 12p

1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.

2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten.

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 2.15

1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

(…)

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

(…)

Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

(…)

3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…)

(…)

Artikel 193c

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

(…)

b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

(…)

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Artikel 193e

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

(…)

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals aangepast medio 2016

Artikel 1.2

1. De betrokken omzet wordt afgerond op een veelvoud van € 1.000.

2. De vastgestelde bestuurlijke boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 500.

Artikel 2.2

De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:

a. de ernst van de overtreding

b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en

c. de duur van de overtreding.

Artikel 2.5

1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën:

Onderkant van de bandbreedte

Bovenkant van de bandbreedte

Categorie

vast bedrag

of ‰ van de omzet als dat meer is

vast bedrag

of ‰ van de omzet als dat meer is

categorie I

€ 15.000

0,25 ‰

€ 150.000

2,5 ‰

categorie II

€ 75.000

0,5 ‰

€ 300.000

5 ‰

categorie III

€ 150.000

0,75 ‰

€ 600.000

7,5 ‰

categorie IV

€ 300.000

2,5 ‰

€ 650.000

25 ‰

categorie V

€ 400.000

5 ‰

€ 700.000

50 ‰

categorie VI

€ 500.000

7,5 ‰

€ 800.000

75 ‰

2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.

3. Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.

4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend:

a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee

b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en

c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee.

Artikel 2.8

1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.

Artikel 2.10

Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval:

a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was,

b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

Artikel 2.12

In afwijking van de voorgaande artikelen kan de ACM, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete opleggen.

Vooraf

1. Ambtshalve merkt de rechtbank [Naam vennootschap 2] als partij aan. Zij is rechtsopvolger van de door de ACM beboete vennootschap [Naam vennootschap 1] . Uit de stukken komt naar voren dat eerstgenoemde en laatstgenoemde vennootschap ten tijde van de boeteoplegging met een fusie bezig waren. Vanaf 7 januari 2020 zijn beide vennootschappen verdergegaan als een entiteit onder de naam [Naam vennootschap 2] en is [Naam vennootschap 1] nog slechts een handelsnaam, zo is ook ter zitting bevestigd. Dit betekent dat [Naam vennootschap 2] van rechtswege partij is geworden, nadat eerder door [Naam vennootschap 1] beroep is ingesteld (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:69).

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM

2. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen.

3. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die reden heeft de ACM “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM eiseres medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van eiseres haar website www.tele2.nl (de website) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving overgaat.

4. Een toezichthouder van de ACM heeft op een aantal tijdstippen in de periode van 4 oktober 2018 tot en met 11 maart 2019 delen van de website vastgelegd. Op basis hiervan heeft de ACM het volgende vastgesteld. Eiseres bood zowel bij sim only-aanbiedingen als bij aanbiedingen voor abonnementen in combinatie met een toestel, een Unlimited databundel aan. Bij het aanbod vermeldde zij tevens: “Bundel geldig in de hele EU”. Eiseres wekte volgens de ACM daarmee de indruk dat de consument met deze databundel in de hele EU onbeperkt data kan gebruiken. Uit de verdere informatie op de website bleek echter dat bij een Unlimited databundel per maand 9 of 12 GB aan data in de EU kan worden gebruikt. De Unlimited databundel is gelet hierop dus niet onbeperkt in de hele EU. De aanduiding “Unlimited”, zeker in combinatie met de aanduiding “geldig in de hele EU” bij de aanbiedingen op de website, was volgens de ACM daarom onjuist en misleidend. Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een en ander is in een onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres schriftelijk heeft gereageerd en via een hoorzitting.

De ACM heeft eiseres voor deze overtreding gedurende de periode 4 oktober 2018 tot en met 11 maart 2019 een bestuurlijke boete van € 1.357.500 opgelegd.

5. Voorts heeft de ACM aan de hand van deze vastlegging van delen van de website het volgende vastgesteld. Op de homepagina van de website waren een of meer sim only-aanbiedingen met een maandprijs vermeld, zodat daarmee sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Op deze pagina werd alleen door het klikken op een i-tje naast de maandprijzen duidelijk dat er eenmalig onvermijdbare kosten (aansluitkosten) ter hoogte van € 15 in rekening worden gebracht. Hiermee is volgens de ACM op deze pagina van de uitnodiging tot aankoop niet duidelijk weergegeven dat de vermelde prijs niet de volledige prijs is, maar dat er nog kosten bijkomen. Het feit dat er eenmalige kosten in rekening worden gebracht, is immers niet direct zichtbaar. Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Ook dit is in het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres, zoals gezegd, heeft gereageerd. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding gedurende dezelfde periode eveneens een bestuurlijke boete van € 1.357.500 opgelegd.

6. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij eiseres de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

16. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:6 en ECLI:NL:CBB:2018:7). Aan de hand van deze toets heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het publicatiebesluit afgewezen, waarna de ACM is overgegaan tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het boetebesluit op haar website met een bijgaand persbericht in vier vergelijkbare zaken waaronder die van eiseres.

17. Omdat het boetebesluit in de hoofdzaak in essentie niet onrechtmatig wordt bevonden, maar slechts het totale boetebedrag wordt gematigd, ziet de rechtbank geen aanleiding om het publicatiebesluit onrechtmatig te achten. De ACM heeft in wat door eiseres is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht voldoet aan deze eisen.

18. Het beroep tegen het publicatiebesluit is ongegrond.

Slot

19. Omdat het beroep tegen het boetebesluit slaagt, zal de rechtbank bepalen dat de ACM het in die zaak met zaaknummer ROT 19/6565 voldane griffierecht aan eiseres zal moeten vergoeden.

20. De rechtbank stelt vast dat in beide hoofdzaken griffierecht is geheven. Dit is ten onrechte, want de boeteoplegging en publicatie ervan vormen samenhangende zaken in de zin van artikel 8:41, derde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2018:375). De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het in de zaak ROT 19/6566 betaalde griffierecht terug te storten.

21. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten in de boetezaak. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.602 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte).