ECLI:NL:RBROT:2022:186

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/4353 en ROT 20/4354 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 januari 2022 in de zaken tussen [Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres, gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. R. Rampersad, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. T. Telder en mr. C.A. Vesseur Bij besluit van 11 juni 2020 (het boetebesluit) heeft de ACM eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.250.000 wegens overtreding van artikel 95, achtste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet. Bij besluit van 23 juni 2020 (het publicatiebesluit) heeft de ACM besloten om een geschoonde versie van het boetebesluit te publiceren. Eiseres heeft bezwaar gemaakt. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Hangende bezwaar heeft eiseres de ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ACM heeft daarmee ingestemd en de bezwaarschriften naar de rechtbank verzonden teneinde die als beroepschrift af te doen. De rechtbank heeft partijen bericht dat zij geen aanleiding ziet om niet in te stemmen met rechtstreeks beroep. Bij uitspraak van 30 september 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:8487) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het boetebesluit en het publicatiebesluit afgewezen. De ACM heeft met betrekking tot bepaalde passages in een viertal stukken de rechtbank met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb verzocht te beslissen dat alleen zij daarvan kennis kan nemen. De rechter-commissaris heeft op 29 april 2021 dit verzoek gehonoreerd. Eiseres heeft de rechtbank toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Eiseres heeft de ACM nadien verzocht een groot aantal stukken aan het dossier toe te voegen. De ACM heeft ten dele aan dit verzoek voldaan. Voor zover het verzoek ziet op stukken die er niet zijn maar opgesteld zouden moeten worden, heeft de ACM het verzoek afgewezen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verder zijn namens haar verschenen [Naam] en [Naam], en de door haar meegebrachte getuige [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verder zijn namens haar verschenen mr. W.L.C. Kuks en J.W. Smit. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het boetebesluit en het publicatiebesluit; bepaalt dat de ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 354 vergoedt; veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.277. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 20 januari 2022. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Deze zaak gaat over de vraag of de ACM aan eiseres terecht een boete heeft opgelegd omdat zij onredelijke hoge opzegvergoedingen heeft opgenomen in haar overeenkomsten met kleinverbruikers. Volgens de ACM heeft eiseres deze kleinverbruikers ten onrechte aangemerkt als kleinzakelijke afnemers in plaats van als consumenten. Volgens eiseres is er geen wettelijke basis voor de opgelegde boete. Verder heeft zij geen onredelijke tarieven gehanteerd, onder meer omdat zij mocht aannemen dat het bij deze groep kleinverbruikers niet om consumenten ging. Ook voert zij aan dat de ACM diverse rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden, zodat de boeteoplegging en de beslissing tot openbaarmaking onrechtmatig zijn. 2. Het wettelijk kader en het onderzoek van de ACM zijn uitgebreid beschreven in de in het procesverloop genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter. De rechtbank verwijst daarnaar en volstaat met het volgende. 3. De ACM heeft via haar klachtenloket ConsuWijzer meldingen ontvangen over opzegvergoedingen die eiseres aan kleinverbruikers in rekening brengt als zij hun leveringsovereenkomst voor energie voor bepaalde duur opzeggen. De ACM heeft bij brief van 17 maart 2017 de bestuurder van eiseres op de hoogte gesteld van de meldingen en de consumentenregels en heeft eiseres opgeroepen haar werkwijze (voor zover nodig) hierop aan te passen. Na correspondentie over en weer en een gesprek, is de ACM een onderzoek gestart naar de naleving van artikel 95, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet door eiseres. Op basis van een rapport van 9 juli 2019 – aangevuld met een rapport van 26 november 2019 – heeft de ACM vastgesteld dat eiseres deze bepalingen heeft overtreden. De ACM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat eiseres met betrekking tot overeenkomsten voor bepaalde duur die in 2017 zijn aangegaan geen of onvoldoende onderzoek heeft gedaan of de kleinverbruikers die de energiecontracten afsloten voor hun woning dit deden als consument of als kleinzakelijke afnemer. Gelet hierop heeft zij volgens de ACM in veel gevallen onredelijk hoge opzegvergoedingen gehanteerd. De ACM heeft eiseres daarom een bestuurlijke boete opgelegd. Voorts heeft zij besloten het boetebesluit te publiceren. 4. Eiseres is een energieleverancier die beschikt over vergunningen om elektriciteit en gas te leveren aan kleinverbruikers. Klanten kunnen rechtstreeks of via tussenpersonen energiecontracten afsluiten bij eiseres. Eiseres maakt in dit verband gebruik van diverse tussenpersonen. Naar eiseres stelt is het de klant die opdracht geeft aan de tussenpersoon om voor hem het contract af te sluiten met eiseres. Eiseres vermeldt in haar overeenkomsten de verschillende opzegtarieven voor zowel consumenten als kleinzakelijke verbruikers. Daarbij baseert zij zich op de maximale opzegtarieven die volgens de Richtsnoeren Redelijke Opzegvergoedingen Vergunninghouders (Richtsnoeren ROVER) nog als redelijk zijn aan te merken voor respectievelijk consumenten en kleinzakelijke afnemers. Eiseres betoogt onder verwijzing naar rechtspraak dat de besluitvorming van de ACM in strijd is met het lex certa-beginsel, want het onderscheid dat de ACM maakt tussen consumenten en kleinzakelijke afnemers bij de vaststelling of sprake is van een redelijke opzegvergoeding heeft geen basis in de wet. Volgens eiseres was niet voorzienbaar dat zij een overtreding zou begaan door in haar contracten met kleinverbruikers in de meeste gevallen een opzegvergoeding te hanteren die volgens de Richtsnoeren ROVER nog als redelijk is aan merken voor kleinzakelijke afnemers, omdat de E-wet en de Gaswet geen onderscheid maken tussen verschillende soorten kleinverbruikers. Volgens eiseres is het niet mogelijk om haar een bestuurlijke boete op te leggen op basis van een onderscheid dat slechts in een beleidsregel en niet in de wet wordt gemaakt. 5. In de eerste zin van het achtste lid van zowel artikel 95 van de E-wet als artikel 52b van de Gaswet is bepaald dat indien sprake is van een overeenkomst voor bepaalde duur, de leverancier in deze overeenkomst kan opnemen dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de afnemer een redelijke vergoeding is verschuldigd. Uit het zevende lid van beide artikelen in verbinding met artikel 95a, eerste lid, van de E-wet en artikel 43, eerste lid, van de Gaswet volgt dat de afnemers waarop het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet zien, bestaan uit kleinverbruikers. In beide wetten is de categorie kleinverbruikers niet nader uitgesplitst naar consumenten en kleinzakelijke afnemers. Mede op basis van het negende lid van artikel 95m, van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet is de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (de Regeling) vastgesteld. De begripsbepaling van de Regeling bevat evenmin een uitsplitsing van de categorie kleinverbruikers naar consumenten en kleinzakelijke afnemers. In artikel 1, aanhef en onder a, van de Regeling is slechts vermeld dat een kleinverbruiker een afnemer is als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de E-wet of artikel 43, eerste lid, van de Gaswet. 6. De ACM maakt in artikel 2 van de door haar rechtsvoorganger vastgestelde Richtsnoeren ROVER binnen de categorie kleinverbruikers wel onderscheid tussen consumenten en kleinzakelijke afnemers. Volgens deze definitiebepaling wordt onder consument verstaan: een kleinverbruiker, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Onder kleinzakelijke afnemer wordt verstaan: alle kleinverbruikers die niet onder de definitie van consument vallen. In artikel 4 geeft de ACM in een tabel aan welke maximale opzegvergoeding, oplopend van € 50 tot € 125, zij redelijk vindt afhankelijk van de duur van het contract afgezet tegen de resterende opzegtermijn. Uit artikel 6 volgt dat de ACM bij kleinzakelijke afnemers drie alternatieve criteria hanteert voor de beoordeling of sprake is van een redelijke opzegvergoeding, welke criteria ertoe leiden dat de redelijke opzegvergoedingen voor kleinzakelijke afnemers aanzienlijk hoger zijn dan die voor consumenten. 7. Het lex certa-beginsel, dat mede besloten ligt in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 5:4, tweede lid, van de Awb, vereist met het oog op de rechtszekerheid in ieder geval dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn. Uit de rechtspraak volgt verder dat alleen uit de wet kan volgen welke gedraging een overtreding oplevert, dat het oprekken van bepalingen ten nadele van de belanghebbende, bijvoorbeeld door analoge interpretatie, verboden is, maar dat de wetgever goede redenen kan hebben om zich van algemene termen te bedienen. Gelet hierop is enige vaagheid van een verbods- of gebodsnorm soms onvermijdelijk en zal de rechter de reikwijdte ervan moeten uitleggen. De vraag of een wettelijk voorschrift respectievelijk de beboeting op grond van dat wettelijk voorschrift voldoet aan het lex certa-beginsel dient in dit verband mede te worden bezien in het licht van wat de bedoeling van de wetgever met het wettelijk voorschrift is geweest. In het verlengde hiervan geldt dat de eis van voorzienbaarheid zich er niet tegen verzet dat een marktdeelnemer deskundig advies zal dienen in te winnen om de consequenties te kunnen beoordelen die uit een bepaalde handeling kunnen voortvloeien. Dit geldt in het bijzonder voor professionals die de nodige voorzichtigheid in acht plegen te nemen bij de uitoefening van hun vak. Ook kan men van hen verwachten dat zij bijzondere zorg betrachten bij het beoordelen van de daarmee verbonden risico’s (zie met rechtspraakverwijzingen ECLI:NL:CBB:2021:324, punten 5.2 t/m 5.4 en ECLI:NL:CBB:2021:961, punten 5.3 t/m 5.5). 8. Vanaf 14 juli 2004 was, wat thans in het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet is opgenomen, vervat in het elfde lid van die bepalingen (waarnaar de Richtsnoeren ROVER nog verwijzen). In de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer is met betrekking tot de invoering van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2003/04, 29 372, nr. 3, blz. 6-7): “De Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 kennen het begrip «huishoudelijke klant» niet, maar kennen de ruimere categorie «kleinverbruikers». In Nederland is immers vanwege de helderheid en controleerbaarheid van de regelgeving gekozen voor een benadering waarbij de technische aard van de aansluiting (de doorlaatwaarde in Ampères of de gebruikte hoeveelheid gas) bepalend is voor de indeling en niet de aard van de klant die zich achter deze aansluiting bevindt. Vanuit die achtergrond is er voor gekozen de vereisten uit de richtlijnen met betrekking tot versterking van de positie van de consument, die niet reeds in het Burgerlijk Wetboek zijn geregeld, te laten gelden voor alle kleinverbruikers. Vanuit die achtergrond is er voor gekozen de vereisten uit de richtlijnen met betrekking tot versterking van de positie van de consument, die niet reeds in het Burgerlijk Wetboek zijn geregeld, te laten gelden voor alle kleinverbruikers. Op de lijn dat wat reeds in het Burgerlijk Wetboek is geregeld niet wordt uitgebreid naar alle kleinverbruikers is één uitzondering gemaakt, namelijk de artikelen 26a en 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de artikelen 14 en 44 van de Gaswet, waarin de consumentenbescherming van de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tegen onredelijk bezwarende voorwaarden is uitgebreid tot de relatie tussen netbeheerder of vergunninghouder en de kleinverbruiker, niet zijnde consument.” 9. Het elfde lid van beide wetsartikelen is vernummerd tot het achtste lid na invoering van het wetsvoorstel Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. Voor artikel 52b van de Gaswet gold een vergelijkbare vernummering. Een aantal eerdere artikelleden zijn daarmee komen te vervallen. In de parlementaire geschiedenis van voornoemd wetsvoorstel is daarover het volgende overwogen (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, blz. 19-20): “Bij de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer is een aantal bepalingen in deze wetten opgenomen met het oog op de bescherming van kleinverbruikers van elektriciteit en gas tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze bepalingen waren ontleend aan het ontwerp van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Kleinverbruikers van energie hoefden hierdoor niet op de implementatie van die richtlijn te wachten. Deze bepalingen worden gehandhaafd door de NMa/DTe die de mogelijkheid heeft om bij overtreding onder meer bestuurlijke boetes op te leggen. Zij kunnen nu vervallen. Afdeling 3.3a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevat immers ter implementatie van de richtlijn regels inzake oneerlijke handelspraktijken. De voorgestelde wijziging heeft als gevolg dat het toezicht op de naleving van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken bij de Consumentenautoriteit in plaats van bij de NMa komt te liggen. De handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken door de Consumentenautoriteit zal afhankelijk van de aard van de norm langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg plaatsvinden (zie Algemeen deel van de toelichting, 5.2). De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet kennen anders dan het Burgerlijk Wetboek, geen regelgeving die specifiek is gericht op consumenten. De bepalingen in die wetten richten zich op kleinverbruikers, dit zijn consumenten en een aantal kleine bedrijven. De grens tussen klein- en grootverbruikers wordt bepaald door het energieverbruik (gas) of doorlaatwaarde (elektriciteit). Dit wetsvoorstel is, in aansluiting op de richtlijn, beperkt tot regels met betrekking tot consumenten. Dit betekent dat de specifieke bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken niet meer zullen gelden voor afnemers die geen consument zijn en die nu onder artikel 52b, eerste, zesde en zevende lid van de Gaswet of artikel 95m, eerste, zesde en zevende lid van de Elektriciteitswet 1998 vallen. Het ligt niet voor de hand om alleen aan kleine bedrijven voorzover zij zaken doen met energieleveranciers, in aanvulling op de richtlijn, deze bescherming te bieden. MKB-Nederland heeft te kennen gegeven dat het schrappen van deze bepalingen niet bezwaarlijk is. De overige bepalingen van artikel 52b Gaswet en artikel 95m Elektriciteitswet 1998 die strekken ter bescherming van kleinverbruikers blijven gehandhaafd. Zij vloeien voort uit richtlijn 2003/55/EG (…), respectievelijk richtlijn 2003/54/EG (...).” 10. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet volgt aldus dat de wetgever destijds voorafgaand aan de invoering van de consumentenbescherming tegen oneerlijke handelspraktijken in het Burgerlijk Wetboek (BW) een gelijkwaardige bescherming wilde bieden aan kleinverbruikers, hoewel het daarbij dus niet altijd zou gaan om consumenten. Na invoering van wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken in het BW heeft de wetgever ervoor gekozen om die bescherming niet langer aan andere kleinverbruikers dan consumenten te bieden, met dien verstande dat met betrekking tot kleinverbruikers wel de norm is gehandhaafd dat de energieleverancier geen onredelijke opzegvergoeding mag hanteren. De wetsgeschiedenis van deze opvolgende wijzingen in de E-wet en Gaswet bieden naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor het onderscheiden van consumenten binnen de groep kleingebruikers zoals de Richtsnoeren ROVER dat doet. Het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet bieden aldus net als artikel 95b van de E-wet en artikel 44 van de Gaswet bescherming aan één categorie, namelijk kleingebruikers. Tot die kleinverbruikers kunnen ook consumenten behoren, maar consumenten worden als zodanig niet in deze bepalingen van de E-wet en de Gaswet onderscheiden en evenmin in die wetten gedefinieerd. Hoewel beide bepalingen zijn opgenomen in een paragraaf met de titel Consumentenbescherming, volgt daaruit niet onmiskenbaar dat bij de vraag wat een redelijke vergoeding is, onderscheid gemaakt moet worden tussen twee soorten kleinverbruikers, namelijk consumenten en kleinzakelijke afnemers. 11. Gelet op de tekst van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet en gelet op de wetsgeschiedenis van die bepalingen, is naar het oordeel van de rechtbank niet voorzienbaar dat een energieleverancier bij het contractueel opnemen van een redelijke opzegvergoeding bij tijdelijke energiecontracten een onderscheid dient te maken tussen consumenten en andere kleinverbruikers of dat hij (alle) kleinverbruikers zal moeten gelijkstellen aan consumenten. Vanwege de onbepaaldheid van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet was de ACM niet bevoegd eiseres een bestuurlijke boete wegens overtreding van het achtste lid van zowel artikel 95 van de E-wet als artikel 52b van de Gaswet op te leggen (vgl. ECLI:NL:CBB:2017:116, punt 6.4). 12. Dat de ACM de Richtsnoeren ROVER heeft vastgesteld, waaruit het onderscheid wel volgt, maakt dit niet anders. Een beleidsregel kan immers niet in de plaats komen van een algemeen verbindend voorschrift waar het gaat om de uit artikel 5:4, tweede lid, van de Awb volgende eis dat de overtreding uit een algemeen verbindend voorschrift volgt. De rechtbank wijst in dit verband op de door eiseres genoemde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 september 2014 inzake Greenchoice (ECLI:NL:CBB:2014:318).