ECLI:NL:RBROT:2022:9160

RECHTBANK Rotterdam

Team handel en haven

Zaaknummer: C/10/598823 / HA ZA 20-593

Vonnis van 26 oktober 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat)

,

zetelend te Den Haag,

eisende partij,

advocaat: mr. M. van Rijn te Den Haag,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V.

,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde partij,

2. de naamloze vennootschap

SHELL PETROLEUM N.V.

,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde partij,

advocaat: mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KUWAIT PETROLEUM (NEDERLAND) B.V.

,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde partij,

advocaat: mr. M.A. Jacobs te Rotterdam,

4. de naamloze vennootschap

TOTAL NEDERLAND N.V.

, thans genaamd

TOTALENERGIES MARKETING NEDERLAND N.V.

,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde partij,

advocaat: mr. H.M. Cornelissen te Amsterdam.

Hierna wordt de eisende partij de Staat genoemd en gedaagde partijen ieder afzonderlijk SNV, Shell (SNV en Shell gezamenlijk Shell c.s.), Kuwait en Total. Gezamenlijk worden gedaagde partijen Gedaagden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 27 januari 2021, waarbij het Shell c.s., Kuwait en Total wordt toegestaan BP Europa SE, Wintershall AG en Nynäs Belgium AB in vrijwaring op te roepen, het Shell c.s. en Kuwait wordt toegestaan Total in vrijwaring op te roepen, het Kuwait en Total wordt toegestaan Shell c.s. in vrijwaring op te roepen en het Shell c.s. en Total wordt toegestaan Kuwait in vrijwaring op te roepen, alsmede de in dat vonnis genoemde processtukken,

- de akte houdende producties van de Staat,

- de akte tot eiswijziging en overlegging productie van de Staat,

- de conclusie van antwoord van Shell c.s., met producties (van Gedaagden gezamenlijk),

- de conclusie van antwoord van Kuwait, met producties (van Gedaagden gezamenlijk),

- de conclusie van antwoord tevens akte naamswijziging van Total, met producties (van Gedaagden gezamenlijk),

- de brief van de rechtbank van 25 februari 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

- de akte overlegging producties tevens houdende overlegging statusoverzicht Wob-verzoeken van Shell c.s., Kuwait en Total,

- de akte overlegging producties van de Staat,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 1 juni 2022 en de bij die gelegenheid overgelegde spreekaantekeningen van de Staat en Gedaagden,

- de brief van Gedaagden van 14 juni 2022 waarin zij meedelen dat zij afzien van een nadere aktewisseling over de ontvangen Woo-documenten en dat Total verzoekt na beurs uitspraak te doen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De zaak in het kort

De Staat is een grote (indirecte) opdrachtgever voor de aanleg van en het onderhoud aan auto-/snelwegen. Gedaagden zijn (indirect) betrokken (geweest) bij leveringen van wegenbouwbitumen en hebben deelgenomen aan een kartel. De Staat vordert vergoeding van schade omdat hij meent gedurende de kartelperiode een te hoge prijs voor wegenbouwbitumen te hebben betaald. Volgens Gedaagden is de vordering verjaard. Over dit verweer gaat dit vonnis.

3.1. Rijkwaterstaat - een uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat en daarmee een orgaan van de Staat - is beheerder van een aantal hoofdinfrastructuurnetwerken waaronder het hoofdwegennet van (de meeste) snelwegen en (een aantal) autowegen. Hij heeft onder meer in de periode van 1994 tot en met 2002 (indirect) grote hoeveelheden wegenbouwbitumen - een bestanddeel van asfalt - afgenomen voor verwerking in de aanleg en het onderhoud van wegen.

3.2. SNV en Shell zijn onderdeel van de Shell groep, een mondiaal petrochemisch energieconcern met Royal Dutch Shell plc als moedermaatschappij. SNV houdt zich in Nederland onder meer bezig met de in- en verkoop van wegenbouwbitumen. Shell is een holding en houdt (indirect) 100% van de aandelen in SNV.

3.3. Kuwait maakt deel uit van de Kuwait groep met KPC International N.V. als topholding. Kuwait houdt zich onder meer bezig met de handel in wegenbouwbitumen in Nederland.

3.4. Total maakt deel uit van de TotalEnergies Company, een concern dat wereldwijd actief is. Total heeft op 28 juli 2021 haar statutaire naam gewijzigd in TotalEnergies Marketing Nederland N.V. Zij houdt zich onder meer bezig met de verkoop van wegenbouwbitumen in Nederland.

3.5. Bitumen is een bijproduct bij de productie van brandstof (zoals benzine) uit aardolie en wordt onder meer gebruikt bij de productie van asfalt.

De vennootschappen:

BP Nederland B.V., BP Refining & Chemicals GmbH en BP plc (hierna gezamenlijk: BP),

Esha Holding B.V., Smid & Hollander B.V. en Esha Port Services Amsterdam B.V. (hierna gezamenlijk: Esha),

Esso Nederland B.V. (hierna: Esso, dochtermaatschappij van Exxon Mobil Corporation),

Klöckner Bitumen B.V. en Sideron Industrial Development B.V. (hierna gezamenlijk: Klöckner),

Kuwait Petroleum Corporation, Kuwait Petroleum International Ltd en Kuwait,

AB Nynäs Petroleum en Nynäs Belgium AB (hierna gezamenlijk: Nynäs),

Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij N.V., The Shell Transport and Trading Company Ltd en Shell c.s.,

Total en Total SA,

Wintershall AG (hierna: Wintershall),

hebben in de periode van 1994 tot en met 2002 (via asfaltcentrales) bitumen geleverd aan onder meer zes grote wegenbouwers:

Ballast Nedam N.V. en Ballast Nedam Infra B.V. (hierna gezamenlijk: Ballast Nedam),

BAM NBM Wegenbouw B.V. en Koninklijke BAM Groep N.V. (hierna gezamenlijk: BAM),

HBG Civiel B.V. (hierna: HBG),

Heijmans N.V. en Heijmans Infrastructuur B.V. (hierna gezamenlijk: Heijmans),

Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. en Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. (hierna gezamenlijk: KWS),

Vermeer Infrastructuur B.V., Dura Vermeer Groep en Dura Vermeer Infra B.V. (hierna gezamenlijk: Dura Vermeer).

3.6. In 2002 heeft een Parlementaire Enquêtecommissie onderzoek gedaan naar de aard en omvang van onregelmatigheden in de bouwnijverheid, met name de grond-, weg- en waterbouwsector (bekend als de bouwfraude).

In vervolg daarop hebben (onder meer) de Staat, provincies, waterschappen en een aantal gemeenten op 24 juni 2005 met Bouwend Nederland, waarin bouwondernemingen zijn verenigd, een akkoord gesloten, getiteld "Akkoord collectieve regeling bouwnijverheid" (hierna: het Collectief Akkoord). Daarbij heeft Bouwend Nederland zich verbonden om een bedrag van in totaal € 73,5 miljoen te betalen. In ruil daarvoor heeft onder meer de Staat toegezegd af te zien van elke civielrechtelijke aanspraak jegens de aan het Collectief Akkoord deelnemende bouwbedrijven op grond van handelen in strijd met het mededingingsrecht dat heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2003 met betrekking tot opdrachten tot uitvoering van werken. De Staat heeft zich daarbij verplicht een eventuele vordering op grond van het mededingingsrecht zo in te richten dat de mogelijk betrokken bouwbedrijven worden bevrijd van hun bijdrageplicht. Het Collectief Akkoord heeft werking voor onder meer de hierna onder 3.10 te noemen W5-wegenbouwers.

3.7. In 2005 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa; inmiddels Autoriteit Consument & Markt genaamd (de ACM)) aan een groot aantal ondernemingen in de grond-, weg- en waterbouw een boete opgelegd wegens het in de periode van 1998 tot en met 2001 overtreden van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw door in het kader van aanbestedingen samen met andere ondernemingen heimelijk afspraken te maken omtrent de werkverdeling en het inschrijfgedrag (hierna: het GWW-kartel).

3.8. De NMa heeft vastgesteld dat wegenbouwers (ook) andere mededingingsbeperkende afspraken hebben gemaakt:

in het NH-8 kartel met betrekking tot asfaltzware wegenbouwprojecten in Noord-Holland;

in het C-6 en WO-6 kartel met betrekking tot specifieke zeer grote infrastructuurprojecten.

Onder de deelnemers aan de diverse kartels bevonden zich meermalen (een aantal van) de hierna onder 3.10 te noemen W5-wegenbouwers.

3.9. De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft op 18 oktober 2004 besloten een (mededingings)inbreukprocedure te starten tegen diverse bitumenleveranciers en wegenbouwers en heeft de mededeling van punten van bezwaar de volgende dag aan deze partijen toegezonden. Onder meer naar aanleiding daarvan zijn in de pers diverse artikelen verschenen, onder andere in Cobouw van 13 oktober 2004 en 26 oktober 2004, De Volkskrant van 22 oktober 2004, Trouw van 22 oktober 2004, NRC Handelsblad van 22 oktober 2004, Het Financieele Dagblad van 26 oktober 2004 en in de Belgische zakenkrant De Tijd van 21 oktober 2004.

Eerder - op 10 oktober 2002 - had de Commissie al een persbericht uitgebracht over invallen in onder meer Nederland in verband met verdenkingen van deelname aan een bitumenkartel.

3.10. Bij beschikking van 13 september 2006 (hierna: de Beschikking) heeft de Commissie boetes opgelegd aan acht leveranciers (hierna: de Bitumenleveranciers) van wegenbouwbitumen, te weten (vennootschappen behorende tot de groepen): BP, Esha, Klöckner, Kuwait, Nynäs, Shell, Total en Wintershall en zes grote wegenbouwers, te weten (vennootschappen behorende tot de groepen): Ballast Nedam, BAM, Dura Vermeer, HBG, Heijmans en KWS (hierna: de W5-wegenbouwers) wegens overtreding van (thans) artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De beschikking houdt in dat de betrokkenen zich in de periode van ten minste 1 april 1994 tot ten minste 15 april 2002 schuldig hebben gemaakt aan het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor die handelspartners nadeel werd berokkend bij de mededinging. Het door de Bitumenleveranciers en W5-wegenbouwers gevormde kartel (hierna: het Bitumenkartel) bestreek het hele grondgebied van Nederland.

3.11. Tegen de Beschikking zijn diverse beroepen ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Unie (hierna: het Gerecht) en vervolgens bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: het Hof van Justitie).

Het Gerecht heeft naar aanleiding van het beroep van Shell c.s. alleen de opgelegde boete verlaagd en de beroepen van Kuwait, Total en Ballast Nedam verworpen.

4.1. De Staat vordert - na meerdere wijzigingen van eis - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat Shell c.s., Kuwait en Total ter zake hun deelname aan het Bitumenkartel onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Staat en uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Staat dientengevolge heeft geleden;

2. Shell c.s., Kuwait en Total hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door de Staat ten gevolge van het Bitumenkartel geleden schade

a. primair

welke schade (inclusief btw) € 32.319.755,83 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente conform de grondslag zoals opgenomen in tabel J (paragraaf 7.72 , dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;

althans

b. subsidiair

welke schade € 30.400.000,00 bedraagt, te verminderen met 1,1396% wegens omslag van de faillieten (6:13 BW) en te vermeerderen met btw en de wettelijke rente telkens vanaf 31 december van het jaar waarin de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening;

althans

c. meer subsidiair

welke schade de rechtbank zo nodig schattenderwijs mag bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 31 december van het jaar waarin de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening;

althans

d. uiterst subsidiair

welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 31 december van het jaar waarin de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Shell c.s., Kuwait en Total hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten ter vervaardiging van het schaderapport van [naam01] , tot op heden begroot op € 234.336,38, zulks met bepaling dat over die kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de data waarop de betreffende facturen door de Staat betaald zijn;

4. Shell c.s., Kuwait en Total hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis;

waarbij ten aanzien van het gevorderde sub 2, 3 en 4 geldt dat de bedragen van deze vorderingen vóór toewijzing moeten worden verminderd met een door de rechtbank te bepalen bedrag gelijk aan enig bedrag dat de Bitumenleveranciers van de W5-wegenbouwers hadden kunnen vorderen op basis van welke wettelijke grondslag dan ook (waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW) voor zover die vermindering naar het oordeel van de rechtbank niet reeds is verdisconteerd in het door de Staat gevorderde.

4.2. Shell c.s., Kuwait en Total hebben verweer gevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de Staat in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de kosten vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis, alsmede in de nakosten tot een bedrag van € 163,00 dan wel, indien betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 248,00.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

inleidende overwegingen

5.1. De Staat heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van de deelname van (onder meer) Gedaagden aan het Bitumenkartel; deze mededingingsinbreuk moet worden aangemerkt als onrechtmatig jegens de Staat. Daartoe heeft de Staat verwezen naar de Beschikking (zie 3.10). De mededingingsinbreuk hield in dat de leveranciers van wegenbouwbitumen en een aantal wegenbouwbedrijven gezamenlijk de prijs voor verkoop van wegenbouwbitumen in Nederland en de daarop te geven kortingen hebben vastgesteld. Hierdoor was die prijs volgens de Staat structureel hoger dan zonder deze afspraken het geval zou zijn geweest en ook hoger dan in omringende landen. Rijkswaterstaat als uitvoeringsorgaan van de Staat en beheerder van een aantal hoofdinfrastructuurnetwerken heeft als gevolg daarvan (indirect) te hoge prijzen betaald voor de levering van wegenbouwbitumen, aldus de Staat.

5.2. Gedaagden hebben betwist dat de Staat schade heeft geleden als gevolg van de mededingingsinbreuk; in elk geval heeft de Staat de gestelde schade onvoldoende onderbouwd. Verder zijn de vorderingen van de Staat in de visie van Gedaagden verjaard.

5.3. Met partijen is afgesproken dat eerst het verjaringsverweer wordt besproken en dat daarop wordt beslist voordat overigens op het geschil wordt ingegaan. Zoals besproken tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2022, is hiervan uitgezonderd de verjaring van de wettelijke rente; dit aspect kan in voorkomend geval in de kwantumfase aan de orde worden gesteld.

verjaring

5.4. Gedaagden hebben aangevoerd dat de Staat meer dan vijf jaar voordat hij de eerste stuitingsbrief op 9 september 2011 heeft verzonden, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen, waardoor de vorderingen op die datum reeds waren verjaard.

5.5. Vaststaat dat de Richtlijn Schadevorderingen (Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie) temporeel niet van toepassing is en de artikelen 6:193s en 6:193t BW - die op 10 februari 2017 in werking zijn getreden - evenmin. Zoals partijen hebben betoogd, betreft het artikel waarin de verjaring is geregeld, een materiële bepaling waaraan geen terugwerkende kracht toekomt.

De vraag of de vordering van de Staat verjaard is, moet daarom aan de hand van het destijds geldende Nederlandse recht beoordeeld worden. Die beoordeling moet plaatsvinden met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (Manfredi, HvJEU 13 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:461). Daarbij is het wenselijk het Nederlandse recht zo uit te leggen dat de uitkomst verenigbaar is met de Richtlijn Schadevorderingen (Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483).

5.6. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:627).

5.7. Volgens Gedaagden was de Staat al op 26 oktober 2004, althans op 24 juni 2005, althans uiterlijk op 4 september 2006 daadwerkelijk bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij baseren dat op berichtgeving in de media en op de kennis die de NMa, als orgaan van de Staat, had verkregen door haar betrokkenheid bij de totstandkoming van de Beschikking.

Subjectieve bekendheid op basis van artikelen in de media

5.8. Gedaagden zijn allereerst van mening dat op 26 oktober 2004 reeds publiekelijk bekend was dat de Commissie besloten had tot een inbreukprocedure tegen Gedaagden, andere Bitumenleveranciers en de W5-wegenbouwers en dat aan hen op 19 oktober 2004 de mededeling van punten van bezwaar was gezonden. Zij hebben ter onderbouwing hiervan verwezen naar artikelen:

a. a) in de Volkskrant, Trouw en NRC Handelsblad van 22 oktober 2004, waarin is vermeld dat Shell erkend heeft aanwezig te zijn geweest bij overleg over de bitumenmarkt en dat onder meer als gevolg daarvan de overheid te hoge prijzen moest betalen,

b) in Cobouw van 13 oktober 2004 en 26 oktober 2004 waarin is vermeld dat de overheid uiteindelijk slachtoffer van het kartel is en dat Shell heeft toegegeven aanwezig te zijn geweest bij verboden overleg, maar dat nog niet bekend is welke andere bitumenproducenten worden verdacht van deelname aan het kartel, en

c) in Het Financieele Dagblad van 26 oktober 2004 waarin is meegedeeld dat BP en Total hebben bevestigd dat zij worden beschuldigd van betrokkenheid bij het Bitumenkartel en dat ook Kuwait tot de verdachten zou behoren.

Gedaagden hebben voorts aangevoerd dat in de Belgische zakenkrant De Tijd van

21 oktober 2004 aandacht is besteed aan de erkenning van Shell dat zij aanwezig was bij overleg met wegenbouwers en andere bitumenleveranciers en dat zij de punten van bezwaar van de Commissie heeft ontvangen.

5.9. De Staat heeft onder meer bestreden dat hij reeds na een aantal krantenberichten in 2004 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Volgens hem was op grond van die krantenberichten nog niet, althans onvoldoende, duidelijk dat sprake was van een kartel en wat de aard, omvang en duur ervan was. Voorts was in de visie van de Staat evenmin duidelijk dat door hem schade zou kunnen zijn geleden.

5.10. Bij beantwoording van de vraag of de Staat op grond van de door Gedaagden genoemde artikelen in de media, daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in stellen, moet rekening worden gehouden met het specifieke karakter van mededingingszaken en meer in het bijzonder met de omstandigheid dat de instelling van schadevorderingen wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse vereist (Cogeco, HvJEU 28 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:263).

5.11. Uit de door Gedaagden genoemde artikelen is op te maken dat:

- bij Shell en Exxon Mobil een inval is gedaan in verband met onderzoek naar prijsafspraken met betrekking tot bitumen,

- wordt vermoed dat Shell, Total, Exxon Mobil en Kuwait de prijs van bitumen onderling hebben vastgesteld,

- Shell de punten van bezwaar van de Commissie heeft ontvangen,

- Shell aanwezig is geweest bij overleg met wegenbouwers en andere bitumenleveranciers en dat betreurt,

- de overheid het uiteindelijke slachtoffer zou zijn.

Mede gelet op de hiervoor genoemde complexiteit van schadevergoedingsvorderingen wegens kartelvorming, bevatten deze artikelen onvoldoende aanknopingspunten voor het daadwerkelijk kunnen instellen van een rechtsvordering. Zo was er nog slechts sprake van onderzoek naar prijsafspraken en een eerste standpuntbepaling van de Commissie. Daarmee was er wel een vermoeden van het bestaan van schade, maar had de Staat nog niet voldoende zekerheid verkregen dat voor hem schade was veroorzaakt door foutief handelen van de bitumenleveranciers. Verder zijn er in de artikelen geen aanwijzingen te vinden voor de duur en de omvang van de inbreuk.

5.12. Gedaagden hebben nog aangevoerd dat voor het kunnen instellen van een rechtsvordering de exacte omvang van de schade niet bekend hoeft te zijn, omdat een verklaring voor recht kan worden gevorderd met vergoeding van de schade op te maken bij staat, in welk geval voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit neemt echter niet weg dat de Staat de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding reeds in de hoofdprocedure voldoende concreet moet onderbouwen en de informatie uit de media onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een feitelijke en economische analyse.

De omstandigheid dat Shell - naar Gedaagden hebben aangevoerd - heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan ongeoorloofd overleg, maakt de hiervoor genoemde analyse niet overbodig. Dat de toenmalige Minister van Verkeer en Waterstaat - zoals Gedaagden hebben gesteld - zou hebben gezegd dat de Staat de schade een jaar na de Beschikking al volledig had begroot, volgt niet uit het door hen in dat verband overgelegde artikel in Cobouw van 14 november 2007. In dat artikel staat weliswaar dat de Minister heeft laten weten dat Rijkswaterstaat € 38 miljoen te veel heeft betaald, maar het betreft een kort artikel waaruit niet duidelijk wordt in welke context dit bedrag zou zijn genoemd. Dat de schade al daadwerkelijk is begroot, is niet uit het artikel af te leiden.

5.13. De rechtbank is gelet op het voorgaande, van oordeel dat de Staat niet reeds op basis van publicaties in de media daadwerkelijk op 26 oktober 2004 een rechtsvordering kon instellen. De verjaringstermijn is daarom niet aangevangen op deze datum.

subjectieve bekendheid op basis van kennis van de NMa

5.14. Gedaagden hebben verder gesteld dat de Staat op 24 juni 2005 voldoende kennis had om een schadevergoedingsprocedure tegen één of meer Bitumenleveranciers te starten. Op genoemde datum is het definitieve Collectief Akkoord gesloten en onderdeel daarvan is dat onder meer de Staat tegen finale kwijting schadevergoeding verkreeg van de deelnemende bouwbedrijven, waaronder de W5-wegenbouwers. Gedaagden hebben erop gewezen dat als gevolg van het Collectief Akkoord en na betaling van de overeengekomen schadevergoeding, de deelname aan het Bitumenkartel niet werd meegewogen bij de beslissing op een aanvraag voor toekenning van een Gedragsverklaring aanbesteden. Ter onderbouwing hiervan hebben zij verwezen naar door hen overgelegde e-mail-correspondentie van medewerkers van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat in de periode van 13 tot en met 29 augustus 2013. Uit die e-mails is op te maken dat de medewerkers het er - naar aanleiding van een bezwaar van een Nederlands bouwbedrijf tegen de weigering om een gedragsverklaring toe te kennen - over eens zijn dat die weigering niet wenselijk is, dat de wet moet worden aangepast en daarop alvast moet worden vooruitgelopen. Gedaagden hebben daarbij aangevoerd dat de Aanbestedingswet daadwerkelijk in de voorgestane zin is gewijzigd. Volgens Gedaagden is van belang dat de NMa nauw betrokken was bij de onderhandelingen over het Collectief Akkoord en - vanwege door haar verleende bijstand - wist van de stand van zaken in het onderzoek van de Commissie naar het Bitumenkartel. Gedaagden zijn van mening dat de NMa zou hebben aangedrongen op een andere formulering van de finale kwijting als het niet de bedoeling was geweest dat de deelname aan het Bitumenkartel onder de finale kwijting van het Collectief Akkoord viel.

Dit betoog faalt. Het feit dat de Aanbestedingswet is aangepast betekent immers niet dat reeds bij het sluiten van het Collectief Akkoord werd ingezien dat schade van het Bitumenkartel onderdeel vormde van die regeling. Dat deze wetswijziging later noodzakelijk werd geacht omdat anders het Collectief Akkoord zijn uitwerking zou missen, toont juist aan dat de wetgever er destijds, bij het sluiten van het Akkoord, niet bij heeft stilgestaan dat de schade van het Bitumenkartel deel uitmaakte van het Collectief Akkoord en dat betrokkenheid bij dat kartel daarom aan de betrokken ondernemingen niet kon worden tegengeworpen bij aanbestedingen. Uit deze gang van zaken is niet de conclusie te trekken dat de NMa, doordat zij betrokken was bij de onderhandelingen over het Collectief Akkoord, op de hoogte was van de stand van zaken in het onderzoek van de Commissie naar het Bitumenkartel.

5.15. Tot slot hebben Gedaagden gesteld dat de Staat in elk geval uiterlijk op 4 september 2006 de vereiste bekendheid had omdat de NMa als lid van het "Adviescomité mededingingsregelingen en economische machtsposities" van de Commissie nauw betrokken is geweest bij een op die datum uitgebracht advies over het voorontwerp van de vertrouwelijke versie van de Beschikking.

5.16. De kennis van de NMa moet in de visie van Gedaagden worden beschouwd als kennis van de Staat omdat de NMa een orgaan is van de Staat en onderdeel is van dezelfde rechtspersoon. Aanvankelijk ressorteerde de NMa als ambtelijke dienst onder de Minister van Economische Zaken. In 2005 is de NMa omgevormd tot zelfstandig bestuursorgaan zonder rechtspersoonlijkheid en bleef zij onderdeel uitmaken van de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat. De NMa is daarom in privaatrechtelijke zin geen zelfstandig rechtssubject, aldus Gedaagden. Subsidiair zijn Gedaagden van mening dat de kennis van de NMa aan de Staat moet worden toegerekend. De Staat was daarom op 24 juni 2005 althans op 4 september 2006 op de hoogte van de inbreuk, de geadresseerden van de Beschikking en de mogelijk geleden schade als gevolg van de inbreuk.

Ter onderbouwing van de bekendheid van de NMa met het onderzoek naar het Bitumenkartel hebben Gedaagden gewezen op het door hen overgelegde Besluit van

23 maart 2022 van de Commissie in reactie op het confirmatief verzoek van Gedaagden om toegang tot documenten betreffende het Bitumenkartel. Daarin is vermeld dat de Commissie nauw samenwerkt met de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten en wettelijk verplicht is een afschrift van de belangrijkste documenten aan deze autoriteiten toe te zenden. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om mededelingen van punten van bezwaar,

letters of fact

en antwoorden op verzoeken om inlichtingen.

5.17. De Staat heeft aangevoerd dat hij weliswaar aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor handelen van de NMa, maar dat dit niet betekent dat de kennis van de NMa heeft te gelden als zijn kennis, althans aan hem kan worden toegerekend. Volgens hem is voor het toerekenen van de kennis van de NMa aan de Staat onvoldoende dat de NMa een orgaan is van de Staat. De zelfstandige positie van de NMa als onafhankelijk toezichthouder met een geheimhoudingsverplichting brengt naar zijn mening mee dat toerekening van kennis niet aan de orde is. Daarom kan niet worden aangenomen dat de Staat vanwege de kennis van de NMa bekend was met het bestaan van het Bitumenkartel en de door de kartellisten veroorzaakte schade. De kennis van de NMa is volgens de Staat dus niet relevant voor het antwoord op de vraag wanneer de Staat daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen.

5.18. De Staat heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de NMa een geheimhoudingsverplichting heeft, gewezen op artikel 28 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna: de Verordening), artikel 90 van de destijds geldende Mededingingswet en nr. 58 van de

Antitrust manual of procedures

.

5.19. Artikel 28 van de Verordening luidt als volgt:

"Geheimhoudingsplicht

1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 12 en 15, mogen de overeenkomstig de artikelen 17 tot en met 22 verkregen inlichtingen slechts voor het doel worden gebruikt waarvoor zij zijn ingewonnen.

2. Onverminderd de uitwisseling en het gebruik van gegevens zoals bepaald in de artikelen 11, 12, 14, 15 en 27 mogen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, hun functionarissen, personeelsleden en andere onder het toezicht van deze autoriteiten werkende personen, alsook functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten geen inlichtingen openbaar maken die zij uit hoofde van deze verordening hebben verkregen of uitgewisseld en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen. Deze plicht geldt ook voor alle vertegenwoordigers en deskundigen van lidstaten die uit hoofde van artikel 14 vergaderingen van het adviescomité bijwonen."

5.20. Volgens de Staat blijkt hieruit dat de NMa en de onder het toezicht van de NMa werkzame personen een geheimhoudingsplicht hebben die ook geldt ten aanzien van andere organen van de Staat en dat - mede gelet op artikel 12 van de Verordening - de inlichtingen die in het kader van de onderzoeken van de Commissie worden verkregen alleen kunnen worden gebruikt voor de publieke handhaving van het mededingingsrecht; dat is het doel waarvoor zij zijn ingewonnen. De Staat is van mening dat onder dat gebruik niet valt het verstrekken van inlichtingen aan het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat. De verplichting tot geheimhouding levert binnen de Staat als geheel een

Chinese wall

op en dat is in het kader van het Kleuterschool Babbel-criterium in de visie van de Staat een relevante omstandigheid die meebrengt dat de NMa niet vereenzelvigd kan worden met de Staat en kennis van de NMa niet aan hem toegerekend kan worden. De Staat is van mening dat de juistheid van dit standpunt ook volgt uit de Engelse en Duitse versie van de Verordening waar de woorden "

disclose

" respectievelijk "

preiszugeben

" worden gebruikt

.

5.21. Gedaagden hebben daartegen ingebracht dat een eventuele geheimhoudingsplicht er niet aan in de weg staat dat de NMa als orgaan van de Staat (intern) informatie deelt met een ander onderdeel van de Staat, zoals Rijkswaterstaat. Voor zover dit anders mocht zijn, zijn Gedaagden van mening dat in artikel 28 van de Verordening slechts een openbaarmakingsverbod is opgenomen en dat ook in dat geval de NMa informatie met andere onderdelen van de Staat kan delen. Een dergelijk delen is immers niet gelijk te stellen aan openbaar maken. Gedaagden hebben er in dat verband op gewezen dat uit de door hen overgelegde memorie van dupliek van de Commissie in de procedure die heeft geleid tot afwijzing van het Eurowob-verzoek van de Staat (zie 3.13) blijkt dat de Commissie het standpunt heeft ingenomen dat de in artikel 28 van de Verordening opgenomen doelbeperking niet betekent dat inlichtingen in hun geheel geheim moeten blijven. Alleen inlichtingen waarvan de Commissie niet kan garanderen dat zij gebruikt worden voor het doel waarvoor zij zijn ingewonnen, mogen niet toegankelijk worden gemaakt voor het publiek. Dat de NMa inlichtingen deelt met de Staat is volgens Gedaagden niet in strijd met die doelbeperking omdat kartelschade-vergoedingsvorderingen integrerend deel uitmaken van het stelsel voor de handhaving van de mededingingsregels.

Gedaagden hebben er voorts op gewezen dat de Commissie in genoemde memorie van dupliek heeft opgemerkt dat de Staat niet heeft betwist dat de NMa een onderdeel van de Nederlandse staat is.

5.22. Artikel 90 van de Mededingingswet (Mw) - dat inmiddels vervallen is - luidde tot 1 augustus 2004 als volgt:

"Gegevens of inlichtingen omtrent een onderneming, welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van deze wet zijn verkregen, mogen uitsluitend voor de toepassing van deze wet worden gebruikt."

In 2004 zijn inlichtingen die in het kader van artikel 28 lid 1 van de Verordening en artikel 17 lid 1 van Verordening (EG) 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de EG-concentratieverordening) zijn verkregen, daarvan uitgezonderd en is toegevoegd dat de gegevens en inlichtingen ook mogen worden gebruikt voor de toepassing van de (Unierechtelijke) mededingingsverordeningen.

5.23. De Staat heeft in dit verband aangevoerd dat de NMa assistentie heeft verleend aan de Commissie en heeft deelgenomen aan het Adviescomité ten behoeve van de uitvoering van haar taken op basis van de Mededingingswet en dat ook daarvoor de geheimhoudingsverplichtingen op grond van artikel 28 van de verordening en artikel 90 Mw gelden.

De Staat heeft ook gewezen op de

Antitrust manual of procedures

(uitgave 2019). Daarin is onder 4.2.2. een paragraaf opgenomen over artikel 12 van de Verordening; onder nr. 58 is vermeld:

"In exceptional cases where a risk exists that a Member State competition authority could not guarantee that commercially sensitive information is not used by another "arm of the State" for purposes other than the enforcement of Articles 101 and 102 TFEU, the Commission would need to take the necessary safeguarding measures respecting the ruling of the Court in the SEP case. If it wishes to transmit a document to the competent national authorities, notwithstanding the claim that in the particular circumstances of the case that document is of a confidential nature with respect to those authorities, the Commission will have to adopt a reasoned decision amenable to judicial review by means of an action for annulment. It is through an action for the annulment of such a decision that the undertaking might effectively rely on its right to protection of its business secrets."

5.24. In de onder 5.23 genoemde uitspraak (SEP / Commissie, HvJEU 19 mei 1994,

C-36/92) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat in geval een onderneming meent dat zij een bepaald document niet kan overleggen omdat het niet in handen mag vallen van de bevoegde nationale autoriteiten, de Commissie - nadat de onderneming is gehoord - een daartoe strekkende beschikking kan geven indien zij dat document toch wil doorsturen aan die autoriteiten. De onderneming kan tegen de beschikking beroep instellen.

5.25. Hieruit volgt volgens de Staat dat informatie niet wordt gedeeld met andere onderdelen binnen de Staat en dat de Commissie dit zo nodig waarborgt.

Gedaagden hebben er juist op gewezen dat onder nr. 58 slechts gesproken wordt over uitzonderingsgevallen en dat het enkel gaat om bedrijfsgeheimen van ondernemingen.

5.26. De rechtbank overweegt naar aanleiding van het door partijen aangevoerde het volgende.

De rechtbank

6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van

woensdag 14 december 2022

voor het nemen van een akte door beide partijen over wat is vermeld onder 5.30;

6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. E.I. Mentink en

mr. A.C. Rop, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema, en in het openbaar uitgesproken op

26 oktober 2022.

[2066/106/1581/2819]