ECLI:NL:RBROT:2023:1088

Rechtbank Rotterdam

Team familie

Zaaknummer / rekestnummer: C/10/644216 / FA RK 22-6222

Beschikking van 10 februari 2023 over het ouderlijk gezag, de terugverhuizing, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige, de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel de regeling van de uitoefening van het omgangsrecht

in de zaak van:

[naam man01]

, hierna: de man,

wonende te [woonplaats01] ,

advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,

t e g e n

[naam vrouw01]

, hierna: de vrouw,

wonende te Spanje,

advocaat mr. V.C. Serrarens te Middelburg.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlagen van de man, ingekomen op 7 september 2022;

het vonnis in kort geding van 17 november 2022 van deze rechtbank;

het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek met bijlagen van de vrouw, ingekomen op 27 december 2022;

de berichten met bijlage(n) van de vrouw van 6 december 2022 en 4 januari 2023;

de berichten met bijlage(n) van de man van 4 januari 2023, 5 januari 2023 en 11 januari 2023.

1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 januari 2023. Daarbij zijn verschenen:

de man, bijgestaan door zijn advocaat;

de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

de raad voor de kinderbescherming Rotterdam-Dordrecht (hierna: de raad), vertegenwoordigd door [naam01] .

De vrouw heeft de mondelinge behandeling via een Teams-verbinding bijgewoond.

1.3. Tijdens de mondelinge behandeling is door de advocaat van de man een pleitnotitie overgelegd.

2 De vaststaande feiten

2.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad en hebben samengewoond. De relatie is medio 2019 beëeindigd

2.2. Partijen zijn de ouders van de minderjarige [minderjarige01] , geboren op [geboortedatum01] 2016 te [geboorteplaats01] .

2.3. Het ouderlijk gezag over de minderjarige wordt alleen door de vrouw uitgeoefend.

2.4. De vrouw is in augustus 2022 met de minderjarige naar Spanje verhuisd.

2.5. Tot de verhuizing naar Spanje was sprake van een goedlopende regeling van de uitoefening van het omgangsrecht (hierna: omgangsregeling) tussen de man en de minderjarige, waarbij de minderjarige in ieder geval een weekend per veertien dagen en de helft van de vakanties bij de man verbleef.

2.6. Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank van 17 november 2022 is bepaald dat de man omgang heeft met de minderjarige:

- van 24 december 2022 om 10:00 uur tot en met 3 januari 2023 om 19:00 uur;

- tenminste één week in de (Spaanse) schoolvakantie in april 2023;

- waarbij de vrouw met de minderjarige naar Nederland reist en weer terug naar Spanje;

- waarbij de man de minderjarige bij de vrouw in Nederland ophaalt en de vrouw de minderjarige weer ophaalt bij de man;

- in de zin dat er driemaal per week beeldbellen plaatsvindt tussen de man en de minderjarige van 18:30 uur tot 19:00 uur, in ieder geval op de woensdag en zondag.

Het overige door de man gevorderde is door de voorzieningenrechter afgewezen, waaronder het gevorderde om de vrouw met de minderjarige terug te verhuizen naar [plaats01] .

2.7. De man en de vrouw hebben de Nederlandse nationaliteit.

3.1. Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.1.1. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Nederlandse rechtbank rechtsmacht heeft ten aanzien van hun geschil en bevoegd is daarover te beslissen. De rechter dient echter ook zelf zijn rechtsmacht en bevoegdheid vast te stellen, nu de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn.

3.1.2. De verzoeken van de man vallen binnen het toepassingsgebied van de Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (ook genoemd: Brussel II-ter). Ingevolge artikel 7 lid 1 Brussel II-ter zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaten op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het verzoekschrift wordt ingediend.

3.1.3. Brussel II-ter bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een jong kind moet daarbij in het bijzonder rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die staat en van de verhuizing van de ouder naar die staat en, in het bijzonder wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de ouder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die staat hebben. De rechter kan bij het bepalen c.q. het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” derhalve rekening houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie.

Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter in deze kwestie rechtsmacht heeft en dus bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de man, is derhalve of de minderjarige ten tijde van het indienen van het verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats (nog) in Nederland had of reeds in Spanje.

3.1.4. De rechtbank is van oordeel dat de minderjarige ten tijde van het indienen van het verzoekschrift zijn gewone verblijftplaats in Nederland had, te weten in [plaats01] . De vrouw is in augustus 2022 voor een vakantie met de minderjarige naar Spanje gegaan. Achteraf bleek dit een verhuizing te zijn. Op 23 augustus 2022 heeft de man een e-mailbericht ontvangen waarin de vrouw hem meedeelt dat zij met de minderjarige naar Spanje is verhuisd. De minderjarige heeft pas in Spanje van de vrouw te horen gekregen dat hij daar zal blijven. De man heeft vervolgens onderhavig verzoekschrift ingediend, dat op 7 september 2022 door de rechtbank is ontvangen. Op dat moment verbleef de minderjarige pas een paar weken in Spanje. In die korte periode kan niet worden gesproken van enige integratie in de Spaanse samenleving. De minderjarige wist niet van de verhuizing af en had tot zijn vertrek in Nederland (in [plaats01] ) zijn school, vrienden en zijn familie van vaderszijde. Gelet hierop staat de rechtsmacht en de bevoegdheid van de rechtbank te Rotterdam vast.

3.1.5. De Nederlandse rechter past op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 Nederlands recht op het verzoek toe.

3.2. Gezag

3.2.1. De man verzoekt te bepalen dat het gezag over de minderjarige aan partijen gezamenlijk toekomt.

3.2.2. De vrouw voert gemotiveerd verweer.

3.2.3. Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.

Als de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, wordt een dergelijk verzoek op grond van het tweede lid van genoemd wetsartikel slechts afgewezen als (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.2.4. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Zij moeten hiervoor belangrijke beslissingen over hun kinderen samen kunnen nemen of in ieder geval in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Het kind mag in beginsel niet klem of verloren raken tussen de ouders als de ouders dat niet kunnen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer met zich dat er geen gezamenlijk gezag kan worden toegekend.

3.2.5. De rechtbank overweegt als volgt. De vrouw heeft sinds de geboorte van de minderjarige geweigerd om toestemming te geven aan de man om gezamenlijk het gezag over de minderjarige uit te oefenen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw verklaard dat het huidige contact tussen partijen – vanaf januari 2020 uitsluitend per mail – goed verloopt. Partijen zijn zelf tot afspraken gekomen over de omgangsregeling, die in elk geval vanaf eind 2019 tot de plotselinge verhuizing, zonder problemen is verlopen. De man heeft bovendien verklaard dat partijen over belangrijke gezagsbeslissingen, zoals schoolkeuze en medische aangelegenheden, niet anders denken. Dit is door de vrouw niet betwist. De vrouw heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld dat sprake is van contra-indicaties voor gezamenlijk gezag, zodanig dat de minderjarige klem of verloren zal raken of dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de minderjarige zou zijn.

De rechtbank is het verder met de raad eens dat een onderzoek voorafgaand aan de beslissing van de rechtbank over het gezag, zoals door de vrouw verzocht, niet noodzakelijk is. De rechtbank acht zich voldoende geïnformeerd om een beslissing te nemen.

3.2.6. Gelet op voorgaande zal de rechtbank – conform het advies van de raad – bepalen dat de ouders gezamenlijk met het gezag over de minderjarige worden belast.

3.3. Terugverhuizing

3.3.1. De man verzoekt – na wijziging van zijn verzoek tijdens de mondelinge behandeling – de vrouw te bevelen de minderjarige terug te verhuizen naar [plaats01] , waarbij de vrouw een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag dat zij vanaf 1 oktober 2022 niet voldoet aan de veroordeling om – al dan niet samen met de minderjarige – terug te verhuizen.

3.3.2. De vrouw voert gemotiveerd verweer.

3.3.3. De rechtbank zal eerst vaststellen wat het juridisch kader is waaraan het verzoek van de man moet worden getoetst. Voorop staat dat de beslissing om te verhuizen met een kind een gezagsbeslissing is, zodat de ouder met eenhoofdig gezag deze beslissing in beginsel zonder toestemming van de andere ouder, dan wel vervangende toestemming van de rechtbank, kan nemen.

3.3.4. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1513) volgt dat in geval van gezamenlijk gezag de rechter op grond van artikel 1:253a BW de mogelijkheid heeft om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Ook bij eenhoofdig gezag bestaat volgens deze uitspraak een grondslag om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken, indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting om de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Op grond van artikel 1:247 lid 3 BW in verbinding met artikel 8 EVRM is de rechter in dat geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen of een bevel aan die ouder om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn.

3.3.5. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad volgt volgens de rechtbank niet dat een ouder die met het eenhoofdig gezag is belast (vervangende) toestemming nodig heeft om met het kind te mogen verhuizen. De mogelijkheid die de Hoge Raad de rechter biedt om de met het gezag belaste ouder te verbieden te verhuizen met het kind, dan wel te bevelen terug te verhuizen, is naar het oordeel van de rechtbank een instrument om te bewerkstelligen dat het kind contact kan hebben en houden met beide ouders. Andere instrumenten daartoe zijn onder meer het wijzigen van de hoofdverblijfplaats of het belasten van de andere ouder met het eenhoofdig gezag.

3.3.6. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de vrouw de beslissing om met de minderjarige naar Spanje te verhuizen in beginsel kon nemen zonder dat daarvoor toestemming van de man nodig was, omdat zij op dat moment nog met het eenhoofdig gezag over de minderjarige was belast. De criteria die in de jurisprudentie zijn gevormd om verzoeken tot vervangende toestemming voor een verhuizing te beoordelen, waaronder de vraag of de verhuizing noodzakelijk is, of deze is doordacht en zorgvuldig voorbereid en welke compensatie is geboden aan de andere ouder, acht de rechtbank dan ook niet onverkort van toepassing in het onderhavige geval. De rechtbank dient te beoordelen of de vrouw voldoet aan haar uit artikel 1:247 lid 3 BW in verbinding met artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting om omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen en zo nee, of het bevel om met de minderjarige terug te verhuizen dan een gepaste maatregel is om dit alsnog te bereiken. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

3.3.7. Niet in geschil is dat de man op zeer regelmatige wijze betrokken was bij de verzorging en opvoeding van de minderjarige en dat de vrouw dit onmogelijk heeft gemaakt door met de minderjarige naar Spanje te verhuizen. De vrouw stelt dat zij de omgang tussen de man en de minderjarige voldoende bevordert door haar – tijdens de mondelinge behandeling gewijzigde – voorstel om voor eigen rekening naar Nederland af te reizen met de minderjarige tijdens de Spaanse zomervakantie, kerstvakantie en aprilvakantie, zodat de man de minderjarige in totaal vijf weken per jaar kan zien. Daarnaast kan de man voor eigen rekening, in onderling overleg met de vrouw, de minderjarige opzoeken in Spanje. Ook stelt de vrouw dat de man drie keer per week een halfuur kan beeldbellen met de minderjarige (zoals bij vonnis in kort geding van 17 november 2022 al is bepaald). Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de vrouw met haar voorstel onvoldoende aan haar verplichting om de omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen. Partijen beschikken niet over de financiële middelen om een uitgebreidere internationale omgangsregeling overeen te komen. Dit staat nog los van de vraag of een uitgebreidere regeling wel tegemoetkomt aan de belangen van de minderjarige, die dan steeds geconfronteerd wordt met een lange reistijd en de verwachting dat hij zijn sociale leven afstemt op omgang met de man. Als gevolg van de door de vrouw gecreëerde situatie is de man niet tot nauwelijks meer betrokken in het dagelijks leven van de minderjarige. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw desgevraagd verteld dat zij vanwege de door haar verwachtte weerstand bewust is vertrokken zonder de man in te lichten. Om die reden heeft zij ook minderjarige pas in Spanje verteld dat hij daar zou blijven wonen. De vrouw had de man inspraak kunnen geven maar heeft daar bewust van afgezien. Daarmee heeft zij zich naar het oordeel van de rechtbank op het moment van verhuizen niet voldoende ingespannen om de omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen. De vrouw stelt dat zij niets in Nederland heeft sinds haar familie een mini-camping in Spanje is begonnen. Daarmee gaat zij echter voorbij aan het belang van de minderjarige, die zijn sociale leven en zijn vader in Nederland heeft. Het is in zijn belang dat hij het contact met zijn vader ongestoord kan voortzetten.

3.1.10. Gelet op het voorgaande zal het verzoek van de man betreffende het terugverhuizen van de minderjarige naar [plaats01] – conform het advies van de raad – worden toegewezen als hierna te vermelden, waarbij de verhuizing uiterlijk in de Spaanse april vakantie – volgens bijlage 5 van het verweerschrift van 6 april 2023 tot en met 17 april 2023 – moet worden geëffectueerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw desgevraagd laten weten dat zij samen met de minderjarige naar Nederland zal verhuizen als de rechtbank dat beslist. De vrouw heeft dan voldoende tijd praktische zaken te regelen (zoals huisvesting, een uitkering, school etc.). De rechtbank is het verder met de raad eens dat een onderzoek, zoals door de vrouw verzocht, alleen mogelijk is als alle partijen in Nederland wonen. In de huidige situatie kost een onderzoek naar (de wenselijkheid van) de verhuizing teveel tijd waardoor de minderjarige, als er eenmaal onderzoek is gedaan en een advies kan worden gegeven, al te lang in Spanje woont waardoor dat punt in het onderzoeksrapport de doorslag zal geven.

3.1.12. Tot aan het moment van de terugverhuizing zal de op dit moment in de praktijk bestaande omgangsregeling (thans te noemen de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, oftewel zorgregeling), zoals bepaald door de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 17 november 2022, worden voortgezet, aldus dat de man en de minderjarige driemaal per week beeldbellen van 18:30 uur tot 19:00 uur. Na de terugverhuizing is over de zorgregeling hetgeen hierna zal worden beslist van toepassing.

3.1.13. Voor het opleggen van dwangsommen aan de vrouw bestaat vooralsnog onvoldoende aanleiding. De rechtbank heeft op dit moment geen redenen te veronderstellen dat de vrouw deze beschikking niet zal naleven.

3.1.14. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het door artikel 8 EVRM beschermde belang van de man bij het kunnen doen effectueren van de terugverhuizing dient zwaarder te wegen dan het belang van de vrouw een beslissing in hoger beroep af te kunnen wachten alvorens de verhuizing te effectueren. Bovendien is uitstel van de verhuizing niet in het belang van de minderjarige.

3.4. Hoofdverblijfplaats

3.4.1. De man verzoekt te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem zal zijn.

3.4.2. De vrouw voert gemotiveerd verweer.

3.4.3. De rechtbank:

4.1. wijzigt het ouderlijk gezag over de minderjarige in die zin, dat de man en de vrouw dit gezag over de minderjarige vanaf de datum van deze beschikking gezamenlijk uitoefenen;

4.2. bepaalt dat van deze beslissing aantekening wordt gemaakt in het in artikel 1:244 BW genoemde openbare gezagsregister;

4.3. beveelt de vrouw uiterlijk in de Spaanse aprilvakantie, van 6 april 2023 tot en met 17 april 2023, met de minderjarige terug te verhuizen naar een plaats binnen een straal van tien kilometer rond [plaats01] ;

4.4. bepaalt dat de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de minderjarige voorlopig, tot de verhuizing is geëffectueerd, als volgt zal zijn:

- driemaal per week beeldbellen van 18:30 uur tot 19:00 uur;

4.5. bepaalt dat de minderjarige in het kader van de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken na effectuering van de verhuizing bij de man zal zijn als volgt:

- een weekend per 14 dagen;

- de gehele woensdag in de week dat de man geen omgang heeft met de minderjarige;

- de helft van de vakanties;

4.6. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

4.7. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.8. wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. D.Y.A. van Meersbergen, voorzitter, tevens kinderrechter, mr. A.C. Siemons en mr. C.C.B. Boshouwers, rechters, tevens kinderrechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.C. Vogel op 10 februari 2023.

Voor zover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn opgenomen, staat tegen deze beschikking hoger beroep open bij het gerechtshof Den Haag. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.

Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt voor het instellen van hoger beroep een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere manier bekend is geworden.