ECLI:NL:RBROT:2023:11249

beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rekestnummer: C/10/667550 / KG RK 23-1093 Beschikking van de voorzieningenrechter van 27 november 2023 op het verzoek van 1OEC FREIGHT WORLDWIDE CO. LIMITED,gevestigd te Taipei, Taiwan, 2. ORIENT EXPRESS CONTAINER (NETHERLANDS) B.V.,gevestigd te Rotterdam, 3. ORIENT EXPRESS CONTAINER CO. LIMITED,gevestigd te Taipei, Taiwan, 4. OEC FREIGHT (NY) INC.,gevestigd te Rosedale, New York, Verenigde Staten van Amerika, verzoekers, advocaten mrs. V.R. Pool en A.J. Nagtegaal te Rotterdam, en 1TRIPLEPOINT VENTURE GROWTH BDC CORP., gevestigd te Baltimore, Maryland, Verenigde Staten van Amerika, advocaat mr. M.J. Hajdasinski te Rotterdam, 2. GREYBULL CAPITAL LLP, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. MCLAREN APPLIED LTD., gevestigd te Woking, Verenigd Koninkrijk, 4. MA MICRO LTD. trading as LAVOIE, gevestigd te Woking, Verenigd Koninkrijk, 5. [belanghebbende 1] Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator benoemd in het faillissement van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VANMOOF B.V., kantoorhoudende te Amsterdam, 6. VANMOOF NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, 7. [belanghebbende 2], gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht, 8. [belanghebbende 3], in zijn hoedanigheid van adviseur van de vrijwillig gefailleerde rechtspersoon naar vreemd recht VANMOOF ASIA LTD., kantoorhoudende te Taipei, Taiwan, 9. VANMOOF USA INC., kantoorhoudende te Monroe, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, belanghebbenden. Van de belanghebbenden is alleen belanghebbende onder 1 (hierna: Triplepoint) verschenen. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 20 oktober 2023, met producties; het verweerschrift van Triplepoint, met producties; de mondelinge behandeling van 13 november 2023; de spreekaantekeningen van OEC c.s.; de spreekaantekeningen van Triplepoint; de ter zitting overgelegde stukken waaruit de oproeping van de overige belanghebbenden blijkt. 1.2. In het verzoekschrift was in plaats van Triplepoint als belanghebbende onder 1 genoemd: Triple Point LLP, gevestigd te Londen. Tijdens de zitting hebben OEC c.s. verklaard dat met de indiening van het verweerschrift duidelijk is geworden dat in werkelijkheid Triplepoint betrokken is. Nu dit niet ter discussie staat, is zij in de kop van deze beschikking als belanghebbende vermeld. 2.1. OEC c.s. maken deel uit van een logistiek concern. Zij verzorgden het vervoer (uit Taiwan en uit de VS) van fietsen en fietsonderdelen ten behoeve van VanMoof B.V. (zie belanghebbende onder 5; hierna: VanMoof). 2.2. Triplepoint is financier van VanMoof. Zij heeft een vordering van € 80 miljoen op VanMoof. 2.3. VanMoof is op 17 juli 2023 failliet verklaard. Belanghebbende onder 5 (hierna: de curator) is daarbij als curator benoemd. 2.4. De belanghebbenden onder 2 tot en met 4 zijn de kopers van de assets van VanMoof. Van die drie heeft belanghebbende onder 4 (hierna: Ma Micro) de IE-rechten van het failliete VanMoof overgenomen. 2.5. Op het moment van de faillietverklaring bevond zich bij OEC c.s. nog een aanzienlijke voorraad aan zaken bestemd voor VanMoof (hierna: de voorraad). Het gaat om (de inhoud van) dertig containers en zeven zogenoemde “LCL-zendingen”. Deze voorraad bevindt zich daar (grotendeels) nog altijd. De voorraad is onder douaneregime opgeslagen. 2.6. Vanaf (in elk geval) oktober 2023 heeft overleg plaatsgevonden tussen OEC c.s. en Triplepoint over een minnelijke regeling, waarvan vrijgave van de voorraad een onderdeel zou zijn. 3Het verzoek 3.1. Het verzoek strekt ertoe dat de voorzieningenrechter OEC c.s. machtigt om de lading, zoals genoemd in productie E-3 van het verzoekschrift, onderhands of via een veiling te doen verkopen, en daarbij te bepalen dat, onder andere, de vorderingen van OEC c.s. (€ 1.343.978,53 en USD 117.411), een bedrag ter voldoening van opslag- en verkoopkosten, de opslagkosten van € 25.000 per week na 23 oktober 2023, de advocaatkosten van OEC c.s., de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten uit de opbrengst zullen worden voldaan en dat het eventuele restant in de consignatiekas wordt gestort. 3.2. Aan hun verzoek hebben OEC c.s. het volgende ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven: OEC c.s. hebben de voorraad in opdracht van VanMoof naar Rotterdam verscheept. Het vervoer en de opslag van die voorraad is tot nu toe onbetaald gelaten. In de tussen OEC c.s. en VanMoof (en gelieerde entiteiten, zoals belanghebbenden onder 8 en 9) gesloten kredietovereenkomsten zijn een lien, een retentierecht en een recht van verkoop bedongen. In de op de transporten toepasselijke vervoersvoorwaarden is ook een lien overeengekomen. Ook uit het (mogelijk) toepasselijke Amerikaanse en Taiwanese recht vloeit voort dat aan OEC c.s. een lien toekomt. Deze liens zijn vergelijkbaar met het Nederlandse (vuist)pandrecht. Op een deel van de facturen heeft verzoekster onder 2 (hierna: OEC Nederland) verwezen naar de Fenex-voorwaarden. In die voorwaarden is een pandrecht opgenomen. De kopers van de assets en het nieuwe VanMoof Netherlands B.V. (belanghebbende onder 6) maken geen aanstalten om de voorraad tegen betaling van de vorderingen van OEC c.s. af te nemen. Intussen lopen de kosten van detention, demurrage en opslag op met € 25.000 per week. OEC c.s. hebben daarom belang bij toestemming tot verkoop van de voorraad, hetzij op grond van artikel 8:491 BW, hetzij op grond van de contractuele voorwaarden. 3.3. Triplepoint verzet zich niet tegen de verkoop van de voorraad, omdat verkoop in het belang is van alle betrokkenen. Zij meent echter dat OEC c.s. geen aanspraak kunnen maken op de opbrengst. Daartoe voert Triplepoint het volgende aan, samengevat weergegeven: Triplepoint heeft zekerheidsrechten op de voorraad en ook op de IE-rechten die op de voorraad rusten. OEC c.s. hebben niet onderbouwd wie van hen welk deel van de voorraad onder welke voorwaarden heeft verscheept; de cognossementen zijn immers niet overgelegd, behoudens een enkel voorbeeld. Uit het toepasselijke Amerikaanse recht volgt dat OEC c.s. hooguit een retentierecht hebben op de voorraad. OEC c.s. hebben de hoogte van de vordering niet inzichtelijk onderbouwd. Op de voorraad rusten IE-rechten. De merkhouder (Ma Micro) heeft laten weten te zullen optreden tegen inbreuk op haar rechten. In het licht hiervan meent Triplepoint dat verkoop dient plaats te vinden onder een aantal voorwaarden, waaronder het verwijderen van alle VanMoof-merktekens, het verlenen van toestemming aan haar om mee te bieden op de voorraad onder voorbehoud van haar aanspraken als pandhouder en storting van de opbrengst minus de verkoopkosten in de consignatiekas, waarna in een rangregeling kan worden bepaald wie voor welk deel aanspraak kan maken op de opbrengst. 4.1. De (internationale) bevoegdheid van (de voorzieningenrechter van) de rechtbank staat terecht niet ter discussie. 4.2. De grondslag van het verzoek is niet geheel duidelijk. OEC c.s. beroepen zich op de artikelen 8:490 en/of 8:491 BW en/of (kort gezegd) de contractuele bepalingen waaruit een lien en/of een pandrecht voortvloeit. OEC c.s. hebben niet toegelicht langs welke weg die contractuele bepalingen op zichzelf leiden tot een ingang voor een verzoek aan de voorzieningenrechter. Artikel 8:491 BW biedt die ingang wel. Die bepaling geeft onder bepaalde voorwaarden de vervoerder en/of de bewaarnemer van zaken de mogelijkheid om de voorzieningenrechter om toestemming te vragen tot verkoop over te gaan. Het is daarmee een uit de Nederlandse wet voortvloeiende remedie waarvan de toepassing aan de Nederlandse rechter, indien bevoegd, kan worden verzocht. Hieraan doet niet af, anders dan Triplepoint heeft betoogd, dat op de achterliggende rechtsverhoudingen buitenlands recht van toepassing is. De voorzieningenrechter zal het verzoek dan ook beoordelen binnen het kader van artikel 8:491 BW. 4.3. Vast staat dat de voorraad bestemd was voor VanMoof en dat zij als gevolg van haar faillissement niet langer in de positie is om de voorraad in ontvangst te nemen. OEC c.s. hebben onbetwist gesteld dat de curator de voorraad niet heeft opgeëist. Daarmee is een situatie ontstaan als bedoeld in artikel 8:490 BW. In een dergelijk geval biedt artikel 8:491 BW de bevoegdheid aan de vervoerder of de bewaarnemer de rechter te verzoeken om machtiging tot verkoop van de desbetreffende zaken. Voldoende aannemelijk is dat OEC c.s. de vervoerder en/of de bewaarnemer zijn. Zij hebben onbetwist gesteld dat OEC c.s. al sinds jaar en dag de logistieke partners van VanMoof waren en dat zij op grond van die vaste samenwerking het vervoer van fietsen en onderdelen van Taiwan en de Verenigde Staten naar Rotterdam verzorgden. Triplepoint heeft niet bestreden dat de voorraad in het kader van die samenwerking naar Rotterdam is vervoerd en ook niet dat die voorraad zich daar nog altijd bevindt. Anders dan Triplepoint mogelijk meent, is het bij die stand van zaken niet nodig dat precies wordt vastgesteld welk deel van de voorraad door wie van OEC c.s. is vervoerd en/of wordt bewaard. 4.4. Het verzoek van OEC c.s. om tot verkoop te mogen overgaan is dus in beginsel toewijsbaar. OEC c.s. hebben bij verkoop van de voorraad ook voldoende belang, omdat aannemelijk is dat de kosten voor detention, demurrage en opslag wekelijks oplopen. Overigens is Triplepoint het met OEC c.s. eens dat verkoop in ieders belang is. Van OEC c.s. mag worden verwacht de veiling en/of onderhandse verkoop van de voorraad te doen begeleiden door een professionele en onafhankelijke derde. Te denken valt bijvoorbeeld aan Van Ameyde Marine B.V., die – zoals de voorzieningenrechter ambtshalve bekend is – geregeld voor dergelijke verkopingen wordt ingeschakeld. 4.5. Op grond van artikel 8:491 lid 3 BW wordt de opbrengst van de verkoop in de consignatiekas gestort met aftrek van de kosten van opslag en verkoop en, binnen redelijke grenzen, de gemaakte kosten. OEC c.s. stellen dat zij een (op de voorraad te verhalen) vordering hebben van (afgerond) € 1,3 miljoen en USD 117.411. Uit het verzoekschrift (onder 34) en de daarbij overgelegde productie E3 leidt de voorzieningenrechter af dat in dit bedrag mede opslagkosten zijn betrokken. In zoverre lijkt sprake van enige dubbeltelling in het verzoek van OEC c.s. Stukken die de opslagkosten onderbouwen hebben OEC c.s. niet overgelegd. Triplepoint heeft de omvang van de opslagkosten betwist. 4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat OEC c.s. niet voldoende inzichtelijk hebben gemaakt welke (opslag)kosten tot het indienen van het verzoekschrift zijn gemaakt en hoe die zich verhouden tot het totaal van de beweerde vordering op VanMoof. Om executieproblemen te voorkomen zal de voorzieningenrechter daarom bepalen dat op de verkoopopbrengst – naast de kosten gemoeid met de verkoping zelf – slechts de opslagkosten in mindering mogen worden gebracht voor zover die betrekking hebben op de periode van na de indiening van het verzoekschrift. OEC c.s. stellen dat die kosten € 25.000 per week bedragen. Gelet op de omvang van de voorraad komt de voorzieningenrechter dit bedrag niet onredelijk voor en de betwisting van Triplepoint op dit punt is niet geconcretiseerd. De voorzieningenrechter zal dan ook uitgaan van het door OEC c.s. gestelde bedrag. 4.7. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:491 lid 3 BW moet uit het in de consignatiekas gestorte bedrag (dus verminderd met de in 4.6 bedoelde kosten) aan de vervoerder worden voldaan hetgeen hem verschuldigd is ter zake van het vervoer. Voor zover deze vorderingen nog niet vast staan, strekt de opbrengst of een gedeelte daarvan tot zekerheid voor die vorderingen. In verband met deze bepaling overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 4.8. Aannemelijk is dat verreweg het grootste deel van de gestelde vordering van OEC c.s. op VanMoof betrekking heeft op het vervoer van de voorraad naar Rotterdam. Triplepoint heeft de hoogte van de vordering betwist. In dat kader heeft zij erop gewezen dat OEC c.s. de vordering niet voldoende hebben onderbouwd. Dit is op zichzelf terecht aangevoerd: OEC c.s. hebben volstaan met een excel-sheet met een opsomming van de containers die zij voor VanMoof zeggen te hebben ontvangen en een enkel voorbeeld-cognossement. Al om deze reden kan dus niet worden gezegd dat de vordering van OEC c.s. ter zake van het vervoer al voldoende vaststaat. 4.9. Daarbij komt dat partijen strijden over de vraag of OEC c.s. daadwerkelijk het recht hebben zich met voorrang op de voorraad te verhalen. Zij beroepen zich daartoe op de lien die zij naar Amerikaans en/of Taiwanees recht op de voorraad menen te hebben bedongen. Ook stellen OEC c.s. dat “op een deel van haar facturen” de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zodat zij zich kunnen beroepen op het daarin opgenomen pandrecht. Triplepoint heeft dit betoog bestreden. Zij voert aan dat OEC c.s. niet concreet inzichtelijk hebben gemaakt welke voorwaarden op welk(e) (deel van de) voorraad van toepassing is, zodat ook niet kan worden vastgesteld in hoeverre sprake is van zekerheidsrechten en voorrang. Bovendien bestrijdt Triplepoint dat volgens het op de vervoerovereenkomsten toepasselijke Amerikaanse recht een zekerheidsrecht voortvloeit dat zo ver strekt als OEC c.s. kennelijk menen. Ten slotte voert Triplepoint aan dat zij zelf beschikt over pandrechten op alle voorraad. Zij heeft die stelling onderbouwd met stukken. 4.10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van OEC c.s. ter zake van het vervoer onvoldoende vast staat. Dat wil zeggen: onvoldoende om reeds nu te bepalen welk deel van de in de consignatiekas te storten opbrengst om deze reden aan OEC c.s. toekomt. Deze procedure leent zich er niet voor om de juridische positie van OEC c.s. en eventuele andere betrokkenen te onderzoeken en vast te stellen. Dit betekent dat de volledige opbrengst van de verkoop (verminderd met de in 4.6 bedoelde kosten) in de consignatiekas moet worden gestort en daar zal moeten worden gehouden totdat in rechte is vastgesteld wie daarop tot welk bedrag recht heeft. Voor de volledigheid wijst de voorzieningenrechter erop dat de opbrengst in de plaats treedt van de verkochte voorraad (artikel 8:491 lid 4 BW). De voorzieningenrechter zal, overeenkomstig de suggestie van Triplepoint, bepalen dat de verkoopopbrengst zal worden gedeponeerd op de derdengeldrekening van de advocaat van OEC c.s. Het staat partijen vrij hiervoor een andere regeling overeen te komen. 4.11. OEC c.s. verzoeken ook te bepalen dat op de verkoopopbrengst de advocaatkosten (afgerond € 70.000 en USD 6.500) en de buitengerechtelijke kosten in mindering strekken. De voorzieningenrechter, 5.1. verleent OEC c.s. machtiging om de in bijlage E-3 van het verzoekschrift omschreven voorraad onderhands of via een veiling te doen verkopen door tussenkomst van een derde als bedoeld in 4.4 van deze beschikking; 5.2. bepaalt dat OEC c.s. zich voor de kosten van de verkoop, de opslagkosten van € 25.000 per week na 23 oktober 2023 en de proceskosten van € 1.274 kan verhalen op de opbrengst en dat het resterende saldo ter beschikking van de rechthebbenden in de consignatiekas dient te worden gestort door middel van deponering hiervan op de derdengeldrekening van de advocaat van OEC c.s. of op andere door partijen overeen te komen wijze; 5.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. Th. Veling, voorzieningenrechter en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2023. 1426/1980/2009