ECLI:NL:RBROT:2023:12693

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van de ACM van 5 september 2019, kenmerk ACM/UIT/517380 (hierna: het bestreden besluit). In dat besluit heeft de ACM een vergunning geweigerd voor de voorgenomen overname van [naam bedrijf 2] ([naam bedrijf 2]) door [naam eiseres]. Bij besluit van 27 september 2019 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (hierna: EZK) op grond van artikel 47 van de Mededingingswet (Mw) alsnog een vergunning verleend voor de overname (hierna: het artikel 47 Mw-vergunningsbesluit). Tegen het besluit van EZK werd beroep aangetekend door RM (Netherlands) 1 B.V. (hierna: RM) en [naam bedrijf 1]. De rechtbank heeft dit beroep gegrond verklaard en het artikel 47 Mw-vergunningsbesluit vernietigd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 2 juni 2022 de uitspraak van de rechtbank bevestigd, zodat het beroep tegen het bestreden besluit van de ACM van 5 september 2019 herleeft.

[naam bedrijf 1] en RM zijn aangemerkt als belanghebbenden bij het bestreden besluit. RM heeft een minnelijke schikking met eiseres getroffen en zich om die reden teruggetrokken als belanghebbende.

Bij brief van 1 september 2022 heeft eiseres haar beroepsgronden ingediend. Bij brief van

8 maart 2023 heeft eiseres haar zienswijze en aanvullende gronden ingediend. Eiseres heeft aangegeven dat de bijlagen bij deze stukken vertrouwelijke passages bevatten. Een niet-vertrouwelijke versie van deze bijlagen heeft eiseres toegestuurd aan [naam bedrijf 1]. [naam bedrijf 1] heeft op deze brieven gereageerd.

Bij brieven van respectievelijk 8 november en 12 december 2022 heeft de ACM de op de procedure betrekking hebbende stukken ten behoeve van eiseres en [naam bedrijf 1] aan de rechtbank gezonden. Bij brief van 27 januari 2023 heeft de ACM het verweerschrift toegestuurd. Bij brieven van 22 februari, 2 en 17 maart 2023 heeft de ACM nog aanvullende stukken ingediend. Ten aanzien van gedeelten van de hiervoor genoemde stukken heeft de ACM, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb, de bestuursrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Eiseres heeft op deze verzoeken gereageerd.

1. Artikel 8:29 van de Awb luidt als volgt:

1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.2. Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.3. De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.4. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming

gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.

2. Ter beoordeling ligt voor de vraag of er gewichtige redenen zijn om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten voor de stukken waarop de mededelingen van eiseres en de ACM als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb betrekking hebben. De beantwoording van deze vraag vergt een afweging van belangen. Enerzijds zijn daarbij aan de orde het belang dat partijen over en weer gelijkelijk beschikken over de voor de beslechting van het geschil relevante informatie, alsmede het belang dat de bestuursrechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Anderzijds speelt hierbij dat openbaarmaking het belang van een partij of van derden onevenredig kan schaden.

Geheimhoudingsclaims ten opzichte van het beroepschrift, de zienswijze en aanvullende gronden

3. Bij brieven van 1 september 2022 en 8 maart 2023 heeft eiseres bij haar beroepschrift, zienswijze en aanvullende gronden bijlagen gevoegd die deels vertrouwelijke passages bevatten ten behoeve van [naam bedrijf 1]. De rechtbank heeft deze brieven opgevat als een verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb. In reactie op de brief van eiseres van

1 september 2022 heeft [naam bedrijf 1] allereerst aangegeven dat voor wat betreft de bijlagen 1, 4 t/m 7, 9 t/m 12, 14, 15, 18, 21, 56, 58 en 59 geldt dat de vertrouwelijke stukken die reeds in de procedure bij het CBb inzake het artikel 47 Mw-vergunningsbesluit zijn ingediend, in dezelfde vorm door eiseres mogen worden ingediend in de onderhavige procedure en dat [naam bedrijf 1] voor die stukken toestemming geeft in de zin van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Voor de bijlagen 16, 17, 19, 20, 22 t/m 28 en 57 dient het 8:29-verzoek van eiseres te worden afgewezen, omdat eiseres niet heeft gemotiveerd waarom deze bijlagen vertrouwelijk dienen te blijven. Bovendien zijn de bijlagen 19, 20 en 23 t/m 26 ouder dan vijf jaar. Eiseres heeft als reactie hierop het vertrouwelijke karakter van de bijlagen 16, 20, 22, 26, 27 en 57 alsnog nader toegelicht: de informatie in deze bijlagen bevat strategische kennis over de bedrijfsvoering van eiseres, zoals bedrijfsspecifieke informatie en prognoses met betrekking tot commerciële parameters, waaronder tarieven, volumes en rendementen. Voor de bijlagen 17, 19, 23 t/m 25 en 28 heeft eiseres meegedeeld dat deze zonder vertrouwelijkheidsclaims alsnog zullen worden gedeeld met [naam bedrijf 1]. Voor zover bijlage 57 betrekking heeft op de omzetgegevens van [naam bedrijf 2] zal ook deze informatie openbaar gemaakt worden. De als vertrouwelijk aangemerkte bijlagen zoals genoemd in de brief van eiseres van 8 maart 2023 betreffen een aantal tabellen in bijlage 3 en 4 bij de zienswijze. [naam bedrijf 1] heeft aangegeven dat er geen bezwaren zijn tegen dit verzoek tot geheimhouding van eiseres en verleent de rechtbank toestemming om kennis te nemen van de onderliggende stukken.

4.1 De rechter-commissaris heeft kennis genomen van de vertrouwelijkheidsclaims van eiseres en de daarbij gegeven motivering, alsmede de reactie van [naam bedrijf 1]. In aanmerking genomen dat de inhoud van de passages, zoals genoemd in de bijlagen 17, 19, 23 t/m 25 en 28 alsnog gedeeld is met [naam bedrijf 1] en bij haar dus reeds bekend is, is voor toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb op die stukken geen grond (meer). De rechter-commissaris acht het verzoek tot beperkte kennisneming in zoverre niet gerechtvaardigd. Dit geldt ook voor de informatie in bijlage 57, voor zover die betrekking heeft op de omzetgegevens van [naam bedrijf 2]. Nu de openbaar gemaakte stukken reeds in het bezit zijn van [naam bedrijf 1], hoeft eiseres geen nieuwe versie daarvan over te leggen. De rechtbank zal de desbetreffende stukken aan haar (openbare) dossier toevoegen.

4.2 Voorts oordeelt de rechter-commissaris dat, nu tussen partijen is overeengekomen dat de vertrouwelijke stukken in de bijlagen 1, 4 t/m 7, 9 t/m 12, 14, 15, 18, 21, 56, 58 en 59 op dezelfde manier mogen worden ingediend als in de artikel 47 Mw-procedure bij het CBb, beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. Tevens acht de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke stukken in de bijlagen 16, 20, 22, 26, 27 en (deels) 57 gerechtvaardigd, ook voor zover het gaat om de stukken die ouder zijn dan vijf jaar. De als vertrouwelijk aangemerkte passages bevatten bedrijfsgegevens die concurrentiegevoelig zijn en derhalve inzicht kunnen bieden in de voorgestane (markt)strategieën van eiseres. Het gaat dan met name om informatie met betrekking tot prijsverhogingen en kortingen, tarieven, volumes en interne prijselasticiteiten, waaruit kennis kan worden afgeleid met betrekking tot de prijszetting, de technische bedrijfsvoering en de afzet van producten door eiseres. Dat geldt ook voor de tabellen in de bijlagen 3 en 4 bij de zienswijze van eiseres. Voor de passages uit de bijlagen 20 en 26 geldt dat deze informatie ouder is dan vijf jaar. Eiseres heeft bij brief van 24 oktober 2022 een nadere motivering gegeven van haar verzoek om beperkte kennisneming van deze stukken. Naar het oordeel van de rechter-commissaris heeft eiseres daarmee alsnog aangetoond dat de informatie in deze stukken ook na een tijdsverloop van vijf jaar een wezenlijk onderdeel van de commerciële positie van eiseres vormt (ECLJ:NL: CBB:2018:93). Daarbij acht de rechter-commissaris van belang dat eiseres de interne prijselasticiteiten voor verschillende prijsniveaus ook in de jaren daarna mede heeft gebruikt voor het bepalen van de prijs. De vertrouwelijkheid van voornoemde informatie dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking daarvan tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.

Geheimhoudingsclaims ten opzichte van de op de procedure betrekking hebbende stukken, de aanvullende stukken en het verweerschrift

5.1 De ACM heeft de rechtbank, behalve de openbare dossiers, ook aparte dossiers gezonden met gedingstukken en aanvullende stukken ten behoeve van eiseres enerzijds en [naam bedrijf 1] anderzijds. De ACM verzoekt voor deze stukken gedeeltelijk vertrouwelijke behandeling en heeft de vertrouwelijke passages geel gemarkeerd. Bij de inventarislijsten heeft de ACM een lijst met codes gevoegd die verwijzen naar de gegevens in een standaardtabel motivering vertrouwelijkheid. De vertrouwlijkheden uit de dossiers met gedingstukken bevatten bedrijfsgevoelige informatie van eiseres en andere marktpartijen.

De aanvullende stukken heeft de ACM uit eerdere zaken overgeheveld voor gebruik bij de voorbereiding van het bestreden besluit en heeft zij abusievelijk niet opgenomen in het beroepsdossier. Daarbij stuurt de ACM nog correspondentie en interne stukken die refereren aan contacten tussen de ACM en Frontier Economics, een onderzoeksbureau dat de ACM heeft geadviseerd over de blijvende uitvoerbaarheid van de universele postdienst. Eiseres heeft aangegeven akkoord te gaan met de beperkte kennisneming van de gegevens afkomstig van andere marktpartijen, zoals door de ACM verzocht bij schrijven van

8 november 2022, 22 februari en 2 maart 2023.

5.2 De ACM heeft de rechtbank in een afzonderlijke envelop de versie van het verweerschrift toegestuurd waarin geel is gemarkeerd waarvoor de ACM vertrouwelijke behandeling verzoekt jegens [naam bedrijf 1]. De ACM heeft eiseres hieraan voorafgaand in de gelegenheid gesteld om (aanvullende) vertrouwelijkheidsclaims in te dienen. De door eiseres toegestuurde claims zijn deels door de ACM meegenomen in het verzoek aan de rechtbank om toepassing van artikel 8:29 van de Awb. De geel gemarkeerde passages bevatten met name informatie over volumes, prijselasticiteiten, winstmarges en tarieven. Eiseres heeft de rechtbank toestemming gegeven om kennis te nemen van de onderliggende stukken uit het verweerschrift. Daarbij heeft zij aanvullend verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb voor een aantal geheimhoudingsclaims die niet door de ACM zijn meegenomen. Het gaat om (delen van) passages uit het verweerschrift op de pagina’s 21

(nr. 70), 26 (nr. 89), 28 (nr. 95 en nr. 99), 46 (voetnoot 126), 51 (nr. 197), 34 (nr. 125), 37 (nr. 138), 62 (nr. 249), 79 (nr. 338), 93 (nr.395), 96 (nr. 406), 98 (nr. 417 (a)), 100 (nr. 421) en 104 (nr. 442), zoals ook genoemd in het schrijven van eiseres van 14 en 16 februari 2023. De als vertrouwelijk aangemerkte informatie in deze passages betreft onder meer gegevens over winstmarges, volumeprognoses en prijsbeleid van eiseres. Als reactie op dit aanvullende verzoek van eiseres heeft de ACM aangegeven dat een deel van deze aanvullende claims wezenlijke informatie bevat die voor alle partijen in deze procedure beschikbaar dient te zijn. De ACM heeft aan [naam bedrijf 1] vooralsnog een versie van het verweerschrift verstrekt waarin zowel de door de ACM als vertrouwelijk gemarkeerde passages als álle door eiseres (bij de ACM en de rechtbank) geclaimde vertrouwlijkheden zijn weggelakt.

6.1 De rechter-commissaris heeft kennis genomen van het dossier, de vertrouwelijke versies van de gedingstukken en de aanvullende stukken, en de daarbij gegeven motivering, en acht beperking van de kennisneming van de stukken, zoals door de ACM verzocht in haar schrijven van 8 november en 12 december 2022, 22 februari, 2 en 17 maart 2023, gerechtvaardigd. De geel gemarkeerde passages bevatten bedrijfsgegevens van marktpartijen die concurrentiegevoelig zijn en derhalve inzicht kunnen bieden in de voorgestane (markt)strategieën, zoals met name informatie uit zienswijzen, informatie-verzoeken en gespreksverslagen. Ook bevatten enkele passages uit het dossier ten behoeve van [naam bedrijf 1] nog concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens van eiseres, zoals rapporten van marktanalyses, jaarrekeningen, begrotingen, overzichten van concurrenten en afnemers, volume- en opbrengstenprognoses en strategische plannen. De vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekkers van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Daarnaast ziet een aantal passages op informatie over de wijze waarop de ACM haar wettelijke bevoegdheden inzet, bijvoorbeeld informatie over bedrijfsbezoeken of bestuursvergaderingen van de ACM, en op andere lopende of toekomstige onderzoeken van de ACM in het kader van toezicht, handhaving en regulering. De ACM heeft ook voor de toekomst belang bij de bereidheid van marktpartijen om bedrijfsgevoelige informatie te verstrekken. Het schenden van de in het kader van het verstrekken van die informatie toegezegde vertrouwelijkheid zou aan die bereidheid en de effectiviteit van onderzoek van de ACM afbreuk kunnen doen. Ook bevat een aantal passages informatie die raakt aan de persoonlijke levenssfeer en/of bijzondere persoons-gegevens. Het gaat om onder meer geboortedata- en -plaatsen en handtekeningen afkomstig uit geheimhoudingsovereenkomsten. Ten aanzien van deze gegevens overweegt de rechter-commissaris dat het belang bij bescherming van (persoons)gegevens en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan het belang dat partijen hebben bij kennisneming van deze gegevens. Door de beperkte kennisneming worden partijen niet beperkt in hun mogelijkheden om hun standpunten adequaat naar voren te brengen.

6.2. De rechter-commissaris heeft tevens kennis genomen van het verweerschrift en de vertrouwelijke versie daarvan, alsmede de reactie van eiseres hierop en de daarbij gegeven motivering, en acht beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd voor zowel de door de ACM geel gemarkeerde passages als de door eiseres alsnog verzochte claims zoals uiteengezet onder paragraaf 5.2. De rechter-commissaris overweegt hiertoe dat de gemarkeerde gegevens in het verweerschrift bedrijfsvertrouwelijke informatie of anderszins concurrentiegevoelige gegevens bevatten waaruit (een deel van) de marktstrategie van eiseres zou kunnen worden afgeleid. Het gaat dan om informatie over

inschattingen van de bandbreedte van de volumedaling, de correctiefactor op de prijselasticiteiten, business plannen en verwachte winstmarges. Deze gegevens kunnen strategische wetenswaardigheden opleveren en dienen dan ook als vertrouwelijk te worden aangemerkt. Die vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van de informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.

De ACM dient per ommegaande een nieuwe versie van het verweerschrift aan [naam bedrijf 1] toe te sturen met inachtneming van het bepaalde onder paragraaf 6.2.

[naam eiseres], te [plaatsnaam 1], eiseres,

gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. M.S. Klijsen, mr. J.E.W.A. Smit en mr. E.de Krom

en

de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM).

Aan de procedure neemt mede als partij deel:

[naam bedrijf 1]., te [plaatsnaam 2],

(hierna: [naam bedrijf 1])

gemachtigde: mr. B. Nijhof.

bepaalt dat de ACM per ommegaande een nieuwe versie van het verweerschrift aan [naam bedrijf 1] toestuurt met inachtneming van het bepaalde onder paragraaf 6.2.

Aldus gegeven op 23 maart 2023 door mr. E.B.J. van Elden, rechter-commissaris, in aanwezigheid van drs. I.L. Cardoso, griffier.

De rechter-commissaris en de griffier zijn verhinderd de beslissing te ondertekenen.

griffier rechter-commissaris

Een afschrift van deze beslissing is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze beslissing kan slechts tegelijkertijd met het eventuele hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechtbank hoger beroep worden ingesteld.