ECLI:NL:RBROT:2023:4249

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/3870

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2023 in de zaak tussen

[naam eiser] h.o.d.n. [handelsnaam], uit [plaatsnaam], eiser

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de minister

(gemachtigde: mr. S. van Douwen).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de officiële inbewaringneming en weigering van de binnenkomst van de zending in de Europese Unie (EU) van een voor eiser bestemde partij van 763 kilogram kratompoeder op 7 maart 2022.

1.1. Met het bestreden besluit van 1 augustus 2022 op het bezwaar van eiser is de minister bij dat besluit gebleven, met aanpassing van de wettelijke grondslag.

1.2. Bij uitspraak van 30 augustus 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:7368) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het door eiser ingediende verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

1.3. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft het beroep op 23 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van de minister en [naam 1] en [naam 2], beiden werkzaam als toezichthouder bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

Totstandkoming van het besluit

2. Eiser drijft een eenmanszaak. Op het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK-uittreksel) van 17 februari 2022 staat vermeld dat de onderneming Kramer Import & Export zich bezighoudt met “groothandel in voedings- en genotmiddelen algemeen assortiment” en met “im- en export, groothandel tevens detailhandel in kruiden”.

2.1. Uit een proces-verbaal van bevinding en overdracht van 1 februari 2022 blijkt het volgende. Op 7 januari 2022 heeft een verbalisant van de Douane een zending gecontroleerd. De zending bestond uit twee colli met een brutogewicht van 763 kilogram en is vanuit Indonesië verstuurd met als omschrijving van de inhoud: "mitragyna speciosa". De zending bestond uit diverse doorzichtige zakken met daarin groen poeder. De verbalisant had op basis van kennis en ervaring het vermoeden dat er mogelijk een verboden middel in het aangetroffen poeder zat en heeft monsters naar het Douanelaboratorium laten brengen voor verder onderzoek naar de soort en samenstelling. Op 28 januari 2022 heeft de verbalisant ambtsedige rapporten van labonderzoek ontvangen, waaruit bleek dat analyse heeft aangetoond dat de poeders mitragynine bevatten. Mitragynine is een alkaloïde dat voorkomt in kratom.

2.2. Op 9 februari 2022 heeft een inspecteur van de NVWA van de Douane Schiphol Cargo de partij van 763 kilogram kratompoeder overgenomen.

2.3. Op een door de Douane aan de minister ter beschikking gestelde luchtvrachtbrief staat dat de zending kratompoeder “not for human consumption” is. Tevens blijkt uit deze brief dat de zending is gericht aan:

[naam bedrijf]

C/O [naam 3]

[adres]

2.4. Met het primaire besluit van 7 maart 2022 heeft de minister de partij kratompoeder in officiële bewaring genomen en is de binnenkomst van de zending in de EU geweigerd omdat - kort gezegd - het kratompoeder wordt aangemerkt als een levensmiddel en de binnenkomst van de zending niet voldoet aan de wettelijke regels voor het binnen de EU brengen van levensmiddelen.

2.5. Het bestreden besluit berust - samengevat en voor zover van belang - op de volgende overwegingen. Kratom wordt gebruikt als een recreatieve drug. Er kan redelijkerwijs worden verwacht dat het kratompoeder door mensen zal worden geconsumeerd. Het kratompoeder dient dus te worden aangemerkt als een levensmiddel in de zin van artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 178/2002 (Vo. 178/2002) en moet - gelet daarop - voldoen aan de eisen die de EU aan levensmiddelen stelt. De minister merkt kratom ook aan als een nieuw voedingsmiddel in de zin van artikel 3, tweede lid, onder a, van Verordening (EU) Nr. 2015/2283 (Vo. 2015/2283), dat alleen in de handel mag worden gebracht als het is toegelaten door middel van plaatsing op de Unielijst. Kratom (mitragyna speciosa) en de werkzame stof mitragynine komen niet voor op deze Unielijst. Nu de uitzondering op deze regel niet van toepassing is, mag de zending niet in de handel worden gebracht. In het primaire besluit is daarom terecht geoordeeld dat de zending kratompoeder in officiële bewaring dient te worden genomen en dat binnenkomst in de EU moet worden geweigerd. Vernietiging van de partij kratompoeder is, gelet op de voedselveiligheid en de bescherming van de volksgezondheid, de enige passende maatregel. Nu de zending niet voldoet aan de vereiste wet- en regelgeving om de EU te worden binnengebracht, is in artikel 66 van Verordening (EU) 2017/625 (Vo. 2017/625) dwingend geregeld dat deze in bewaring dient te worden genomen, dat de binnenkomst in de EU wordt geweigerd en welke maatregelen de voor de zending verantwoordelijke partij dient te nemen ten aanzien van de zending. De minister heeft geen ruimte om hiervan af te wijken.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de officiële inbewaringneming van de voor eiser bestemde partij kratompoeder. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.

4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Kan kratom worden aangemerkt als levensmiddel?

5. Eiser betoogt - samengevat - dat de minister kratom ten onrechte heeft aangemerkt als levensmiddel. Eiser handelt al elf jaar in kratom. De kratom was en is bestemd om te worden gebruikt als kleurstof. Van een product dat bestemd is om te worden geconsumeerd is geen sprake. Dit is ook geen onderwerp van geschil tussen partijen. De minister baseert zijn oordeel op het KvK-uittreksel van Kramer Import & Export, de website kraatje.eu, het feit dat eiser kratomthee heeft gedronken tijdens de hoorzitting en de bekendheid van de minister met het gebruik van kratom voor medicinale doeleinden of als drug. Er kan echter niet redelijkerwijs worden verwacht dat de kratom zal worden geconsumeerd. Dit blijkt allereerst uit de vermelding op de bij de zending behorende documenten "not for human consumption" (bijlage 3 bij het beroep). In de tweede plaats blijkt dit uit de wijze waarop het product door de producent aan eiser wordt gepresenteerd. In de facturen wordt het product gekwalificeerd als een kleurstof (bijlage 4 bij het beroep). In de derde plaats blijkt dit uit de bij het product behorende gebruiksaanwijzing ("material safety data sheet"), waarin staat dat het product dient te worden geclassificeerd als een ingrediënt voor onder meer textielkleuring (bijlagen 5 en 6 bij het beroep). De minister gaat ten onrechte voorbij aan al deze punten. Op grond van het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat kratom geen levensmiddel is en dat Vo. 178/2002 niet van toepassing is. De bescherming van de consument tegen misleiding in de zin van Vo. 178/2002 dient te worden uitgelegd in het licht van het doel van de verordening tot bescherming van de gezondheid van de mens en kratom is niet schadelijk voor de gezondheid.

5.1. De minister stelt zich op het volgende standpunt. Eiser stelt ten onrechte dat tussen partijen niet in geschil is dat het product niet bestemd is om te worden geconsumeerd. De minister heeft dat standpunt niet ingenomen en het is ook niet noodzakelijk dat het product bestemd is om te worden geconsumeerd. In het bestreden besluit is op basis van een samenstel van feiten en omstandigheden geconcludeerd dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de kratom door mensen zal worden geconsumeerd. Om te vallen onder de definitie van levensmiddel is dat al voldoende. Daarbij komt dat eiser tijdens de zitting van 23 augustus 2022 heeft erkend dat www.kraatje.eu de belangrijkste afnemer is. Die website is zodanig ingericht dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de daar verkochte kratom door mensen zal worden geconsumeerd De voorzieningenrechter heeft dit in haar uitspraak bevestigd. Hetgeen eiser in beroep aanvoert, maakt dit eerdere oordeel niet anders. Eiser verwijst naar verschillende documenten die aanwezig waren bij de zending waarin de kratom wordt gepresenteerd als kleurstof, gegevens van andere handelspartners en zijn uittreksel uit de KvK. Ook deze documenten kunnen die redelijke verwachting niet wegnemen. Zij hebben immers geen invloed op de wijze waarop de kratom wordt gepresenteerd op de website van de belangrijkste afnemer van eiser.

5.2. Eisers beroepsgrond dat kratom niet is aan te merken als levensmiddel, slaagt niet.

5.2.1. De argumenten van eiser zien vooral op de vraag of de kratom bestemd is voor menselijke consumptie, maar dit is niet de enige pijler waarop de definitie van "levensmiddel" rust. Ook wordt aan die definitie voldaan als redelijkerwijs kan worden verwacht dat het middel door mensen zal worden geconsumeerd.

5.2.2. Op pagina 5 van het bestreden besluit heeft de minister alle feiten en omstandigheden opgenomen op grond waarvan de minister de conclusie trekt dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de kratom door mensen zal worden geconsumeerd. Hij heeft daarbij verwezen naar de activiteiten van het bedrijf van eiser zoals die blijken uit het KvK-uittreksel en naar de belangrijkste afnemer van deze partij kratom. Ook heeft de minister verwezen naar de informatie op de website van deze afnemer.

5.2.3. Op pagina 3 van het verweerschrift in beroep heeft de minister nog eens opgesomd welke feiten en omstandigheden hij met betrekking tot die website van belang acht, namelijk:

• dat er op de website naast kratom verschillende andere stimulerende middelen worden verkocht;

• de verkoop van capsules in combinatie met kratom waarbij de vermelding staat dat de capsules vegetarisch, halal en kosher zijn;

• de verschillende reviews van klanten die effecten beschrijven als pijnstillend en ontspannend;

• de tekst bij White Sumatra: “Zo heeft ook deze Kratom (White Sumatra) een zeer oppeppend effect maar toch ontspannen. Lekker als de rode Kratoms (Borneo of Sumatra) iets te ontspannen zijn naar u gevoel of als u wat meer wakker wilt blijven”

• de verkoop van de Kraatje waterfles met schepje op de pagina ‘Kratom poeder kopen’ tussen alle te koop aangeboden kratom. Met de tekst: “Kraatje Waterfles - Geen geknoei (+schepje)”. “Poeder/Thee oplossen en opdrinken. De Kraatje poeders zijn zeer fijn en derhalve zeer geschikt om op te lossen. We bieden u hiervoor een leuke duurzame oplossing: De Kraatje waterfles.”

5.2.4. De rechtbank volgt de minister in zijn standpunt dat uit het bovenstaande blijkt dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de kratom door mensen zal worden geconsumeerd. Dat de website niet van eiser is, laat onverlet dat uit de presentatie van kratom op deze website, de aangeboden aanverwante artikelen en de door klanten geplaatste reviews naar voren komt dat kratom wordt gebruikt als recreatieve drug dan wel als alternatief voor geneesmiddelen. De enkele mededeling dat kratom niet bedoeld is voor consumptie, die volgens eiser op de website zou staan, leidt niet tot een ander oordeel nu uit die website op geen enkele wijze blijkt dat de kratom ook of voornamelijk wordt verhandeld als kleurstof. Eiser heeft ook niet onderbouwd dat deze afnemer of zijn andere (voormalige) afnemers de door eiser ingevoerde kratom verhandel(d)en als kleurstof.

5.2.5. De rechtbank neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat eiser zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat kratom een drug is en heeft verwezen naar een wetsvoorstel over "new psychoactive substances" (NPS). Deze twee door eiser aangedragen punten versterken juist de redelijke verwachting dat (in ieder geval de via genoemde website verhandelde) kratom door mensen zal worden geconsumeerd.

5.2.6. De verwijzing door eiser naar de bijlagen 3 tot en met 6 bij zijn beroepschrift leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze bijlagen niet kunnen afdoen aan of van invloed zijn op het te verwachten gebruik door consumenten. De rechtbank onderschrijft rechtsoverweging 8.2.2. van de uitspraak van de voorzieningenrechter.

5.2.7. De verwijzing door eiser ter zitting van de rechtbank naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 1 oktober 2020 (ECLI:EU:C:2020:786) maakt dit ook niet anders.

In die zaak ging het om de vraag of capsules, druppels, poeders en sprays die worden aangeprezen als afrodisiaca vallen binnen de reikwijdte van het begrip "levensmiddelen" in de zin van de btw-richtlijn, zodat deze ook voor het verlaagde btw-tarief voor levensmiddelen in aanmerking zouden kunnen komen.

Het kader waarbinnen het Hof zich heeft uitgelaten over deze vraag, is de door bijlage III bij de btw-richtlijn nagestreefde doelstelling, namelijk om op essentiële goederen en goederen en diensten die overeenstemmen met sociale of culturele doelstellingen, voor zover zij geen of weinig risico van verstoring van de mededinging meebrengen, een verlaagd btw-tarief toe te passen (overweging 33). Om voor dit verlaagde btw-tarief in aanmerking te komen, moet sprake zijn van levensmiddelen met voedingsstoffen die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, die worden geconsumeerd om die stoffen toe te dienen. Zij moeten, met andere woorden, een voedingsfunctie hebben (overwegingen 25, 27 en 28).

De minister heeft er ter zitting terecht op gewezen dat uit overweging 31 van het arrest volgt dat de doelstelling van bijlage III bij de btw-richtlijn een andere is dan de doelstelling die Vo. 178/2002 heeft, namelijk bescherming van de gezondheid, en ook dat het begrip "levensmiddelen" in die verordening een ruimere draagwijdte heeft dan soortgelijke begrippen in de btw-richtlijn. De rechtbank volgt de minister in diens standpunt dat de omstandigheid dat een lustopwekkend middel geen levensmiddel is in het kader van de btw-richtlijn niet uitsluit dat datzelfde middel wél een levensmiddel kan zijn in het kader van voedselveiligheid- en levensmiddelenwetgeving.

5.2.8. Uit het voorgaande volgt dat kratom kan worden aangemerkt als levensmiddel, tenzij moet worden geoordeeld dat het valt onder één van de uitzonderingen zoals genoemd in Vo. 178/2002, artikel 2, aanhef en onder d (geneesmiddelen) en g (verdovende middelen en psychotrope stoffen).

Kan kratom worden aangemerkt als geneesmiddel of recreatieve drug?

6. Eiser betoogt dat de kwalificatie door de minister blijkens het bestreden besluit onder meer is gebaseerd op de bekendheid van de minister met het gebruik van kratom in Zuidoost-Azië voor medicinale doeleinden en de bekendheid van de consument met kratom als recreatieve drug. Ook de Douane heeft de zending kratom aangemerkt als geneesmiddel (bijlage 8 bij het beroep). Geneesmiddelen en verdovende middelen en psychotrope stoffen worden expliciet genoemd als middelen die niet onder de definitie van een levensmiddel vallen. Voor zover redelijkerwijs zou kunnen worden verwacht dat de consument kratom inneemt, zou hoogstens sprake kunnen zijn van inname als drug. Kwalificatie als drug ligt voor de hand omdat kratom momenteel al door verscheidene Nederlandse instanties wordt gekwalificeerd als drug. In Duitsland en Frankrijk wordt kratom eveneens gekwalificeerd als drug. Kwalificatie als verboden middel blijft veelal achterwege. Eiser verwijst naar de wetgeving van België, Duitsland en Bosnië. Kwalificatie als drug is wenselijker dan kwalificatie als levensmiddel gelet op de met inwerkingtreding van Vo. 178/2002 beoogde harmonisatie van nationale wetgeving ter voorkoming van rechtsonzekerheid en oneerlijke concurrentievoorwaarden. Rechtsonzekerheid en oneerlijke concurrentievoorwaarden liggen namelijk in de lijn der verwachting indien Nederland kratom zou kwalificeren als levensmiddel.

6.1. De minister stelt zich op het standpunt dat alleen geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 65/65/EEG en Richtlijn 92/73/EEG van de Raad én verdovende middelen en psychotrope stoffen in de zin van het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen van 1961 en het Verdrag van de Verenigde Naties inzake psychotrope stoffen van 1971 niet onder de definitie van levensmiddel vallen. In dit geval is geen sprake van een geneesmiddel in de zin van de genoemde richtlijnen. Eiser lijkt dit ook niet te stellen, noch te onderbouwen. Ook staat niet ter discussie dat kratom niet in de genoemde VN-verdragen inzake verdovende middelen en psychotrope stoffen is opgenomen. Voor kratom geldt dan ook geen uitzondering op het begrip levensmiddel. Dat kratom door de consument wordt gebruikt als recreatieve drug, maakt dit niet anders. Van onduidelijkheid en rechtsonzekerheid van de wetgeving is daarom geen sprake. Het gaat ook niet om strafbaarstelling.

6.2. De beroepsgrond van eiser dat kratom onder een uitzondering op het begrip levensmiddel valt, slaagt niet.

6.2.1. Ter zitting heeft eiser niets meer aangevoerd over de uitzondering voor geneesmiddelen. De voorzieningenrechter is in haar uitspraak ingegaan op de vraag of kratom valt onder deze uitzondering. Voor zover eiser nog van mening is dat kratom een geneesmiddel is, onderschrijft de rechtbank het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 8.1. en verder, te weten dat eiser niet heeft onderbouwd waarom sprake zou zijn van een geneesmiddel in de zin van Richtlijn 65/65/EEG en Richtlijn 92/73/EEG. De omstandigheid dat de Douane "geneesmiddelen" heeft genoteerd, maakt het voorgaande niet anders. Of kratom een geneesmiddel is in de zin van de hiervoor genoemde richtlijnen, is een juridische kwalificatie die niet aan de Douane is. De minister heeft deugdelijk en onbetwist gemotiveerd dat kratom niet kan worden aangemerkt als een geneesmiddel in de zin van genoemde richtlijnen en de uitzondering dus niet van toepassing is.

6.2.2. Het argument dat kratom valt onder de uitzonderingsgrond voor drugs is in de voorlopige voorzieningprocedure niet aangevoerd. De minister heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat alleen verdovende middelen en psychotrope stoffen in de zin van het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen van 1961 en het Verdrag van de Verenigde Naties inzake psychotrope stoffen van 1971 niet onder de definitie van levensmiddel vallen. Dit volgt ook expliciet uit de bewoordingen van de uitzonderingsgrond van artikel 2 aanhef en onder g, van Vo. 178/2002. Niet ter discussie staat dat kratom niet in de genoemde VN-verdragen wordt genoemd. Dit betekent dat deze uitzondering alleen al daarom niet van toepassing is. Alles wat eiser in zijn beroepschrift verder nog heeft aangevoerd over de kwalificatie van kratom als drug in andere Europese landen, de strafbaarstelling in die landen en toekomstige wetgeving over NPS is (nog) niet relevant en kan daarom niet leiden tot een ander oordeel.

6.3. De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande dat de minister kratom heeft kunnen aanmerken als een levensmiddel en dat kratom dus valt onder de werkingssfeer van Vo. 178/2002. Dit betekent ook dat de verantwoordelijkheid om aan de levensmiddelenwetgeving te voldoen, bij eiser ligt.

Kan kratom worden aangemerkt als nieuw voedingsmiddel?

7. Eiser betoogt - subsidiair, kort samengevat en voor zover van belang - dat kratom geen nieuw voedingsmiddel is. Kratom kent als traditioneel levensmiddel uit een derde land een geschiedenis van gebruik als levensmiddel in een derde land. Ten aanzien van traditionele levensmiddelen uit een derde land waarvan de geschiedenis van veilig gebruik in dat derde land is aangetoond, geldt dat het levensmiddel gedurende ten minste 25 jaar in ten minste één derde land moet zijn geconsumeerd in het kader van het gebruikelijke voedingspatroon van een significant aantal personen. Gebruik van het levensmiddel vóór 15 mei 1997 binnen de EU is volgens overweging 15 van Vo. 2015/2283 ten aanzien van deze levensmiddelen niet vereist.

Bij de beoordeling van de veiligheid van een traditioneel levensmiddel uit een derde land wordt daarnaast rekening gehouden met de samenstelling en de gebruiksvoorwaarden van het levensmiddel, die geen veiligheidsrisico voor de menselijke gezondheid mogen vormen (artikel 17, tweede lid, van Vo. 2015/2283). Het voorgaande heeft tot gevolg dat de kratom niet kan worden aangemerkt als nieuw voedingsmiddel.

7.1. De minister stelt zich op het volgende standpunt. Onder de definitie nieuwe voedingsmiddelen vallen - kort gezegd - alle levensmiddelen die binnen de EU vóór 15 mei 1997 niet in significante mate voor menselijke voeding werden gebruikt. Eén van de categorieën waarvoor dit geldt zijn levensmiddelen bestaand uit, geïsoleerd uit of geproduceerd uit planten of delen van planten, behalve wanneer het levensmiddel binnen de EU een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel heeft. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die een levensmiddel in de EU in de handel willen brengen, dienen na te gaan of het levensmiddel binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt (artikel 4, eerste lid, van Vo. 2015/2283). De beoordeling of er sprake is van een nieuw voedingsmiddel moet plaatsvinden op basis van door exploitanten van levensmiddelenbedrijven verstrekte informatie (overweging 19 van Vo. 2015/2283). Uit de door eiser overgelegde informatie blijkt niet dat het hier gaat om een levensmiddel dat vóór 15 mei 1997 binnen de EU in significante mate voor menselijke voeding is gebruikt of dat er sprake is van een geschiedenis van veilig gebruik binnen de EU. De door eiser aangehaalde overweging 15 en artikel 17 van Vo. 2015/2283 zien niet op deze discussie, maar gaan over de toelatingsprocedure voor traditionele levensmiddelen uit derde landen. Wanneer het nodig is om een aanvraag tot toelating in te dienen, dan wordt die aanvraag aan de hand van artikel 17 van Vo. 2015/2283 getoetst. Wanneer de aanvraag wordt goedgekeurd, wordt het levensmiddel op de Unielijst gezet. Een dergelijke kennisgeving of aanvraag is door eiser niet ingediend voor kratom. In dit geval moet daarom gekeken worden naar het gebruik van kratom binnen de EU. Ter onderbouwing van het gebruik in de EU heeft eiser geen nieuwe bewijsstukken ingediend. Hij heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat kratom geen nieuw voedingsmiddel is.

7.2. De beroepsgrond dat kratom geen nieuw voedingsmiddel is, slaagt niet.

7.2.1. Eiser heeft het standpunt van de minister dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het bij een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel moet gaan om levensmiddelen die binnen de EU tenminste 25 jaar zijn geconsumeerd in het kader van het gebruikelijke voedingspatroon van een significant aantal personen, niet betwist.

7.2.2. De minister heeft onweersproken gesteld dat eiser geen toelatingsprocedure is gestart voor traditionele levensmiddelen uit derde landen, waar overweging 15 en artikel 17 van Vo. 2015/2283 op zien. Ook heeft eiser het standpunt van de minister, dat gebruik van kratom voor niet-voedingsdoeleinden of gebruik voor andere doeleinden dan een normaal voedingspatroon bij de vaststelling van een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel buiten beschouwing moet blijven (overweging 15), niet weerlegd. De minister stelt verder terecht dat de stukken die eiser ter onderbouwing van het gebruik van kratom in de EU heeft aangevoerd, niet aannemelijk maken dat kratom geen nieuw levensmiddel is. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de minister kratom terecht heeft aangemerkt als een nieuw voedingsmiddel.

7.3. De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande dat de minister kratom heeft kunnen aanmerken als een nieuw voedingsmiddel en dat kratom dus valt onder de werkingssfeer van Vo. 2015/2283. Nu kratom niet op de Unielijst staat, stond het eiser niet vrij om het in de EU in de handel te brengen.

Grondslag en evenredigheid van de maatregel van officiële inbewaringneming

8. Eiser betoogt - samengevat - dat de door de minister genomen handhavingsmaatregelen op een onjuiste wettelijke grondslag zijn gebaseerd, gelet op het doel, de strekking en het toepassingsgebied van Vo. 2017/625. Voor zover de rechtbank oordeelt dat (artikel 66 van) Vo. 2017/625 van toepassing is, stelt eiser dat enkel de in artikel 66, derde lid, onder c genoemde maatregel passend is. Dat de minister niet bekend is met een wijze van bewerking, wil niet zeggen dat het nemen van maatregelen in die zin niet mogelijk is. Reden te meer om met eiser in overleg te treden. De minister stelt verder dat toepassing van artikel 66, derde lid, onder b niet mogelijk zou zijn, nu hij geen gegevens heeft ontvangen waaruit blijkt dat eiser voldoet aan de voorwaarden voor doorzending. Eiser merkt op dat deze gegevens nooit zijn opgevraagd. Gebruik door de consument van het product als kleurstof levert geen gevaar op voor de gezondheid. Gelet hierop, alsmede gelet op de zeer grote financiële gevolgen van de vernietiging voor eiser, te weten mogelijk faillissement, zijn de door de minister genomen maatregelen allesbehalve passend en in verhouding.

8.1. De beroepsgrond van eiser dat de getroffen maatregel niet passend is en op een onjuiste grondslag berust, slaagt niet.

8.1.1. Gelet op het bepaalde in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a van Vo. 2017/625 is die verordening van toepassing op deze zaak.

8.1.2. De minister heeft de zending kratom terecht op grond van artikel 66, eerste lid, van Vo. 2017/625 in officiële bewaring genomen en de binnenkomst in de EU daarvan terecht geweigerd, omdat sprake is van een zending goederen die niet voldoet aan de in artikel 1, tweede lid, van die Vo. bedoelde regels. De minister heeft vanwege de dwingende formulering van artikel 66, derde lid, van de verordening namelijk geen ruimte voor een belangenafweging. De grondslag voor de genomen maatregel is daarmee dus gegeven.

8.1.3. De minister heeft eiser er op pagina 9 van het bestreden besluit op gewezen dat artikel 66, derde lid, van Vo. 2017/625 drie limitatief geformuleerde mogelijkheden biedt voor omgaan met de in officiële bewaring genomen zending kratom:

a. a) de zending vernietigen;

b) de zending (…) doorzenden naar een plaats buiten de EU, of

c) de zending (…) onderwerpen aan een speciale behandeling of aan andere maatregelen die noodzakelijk zijn om aan de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels te voldoen en de zending in voorkomend geval te bestemmen voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk was bestemd.

De minister heeft gemotiveerd waarom de optie onder a) wat hem betreft de enige optie is. Met de overwegingen dat het aan eiser is om bewijs te leveren dat de zending geschikt is voor een andere bestemming en ook daadwerkelijk deze andere bestemming krijgt (b) en dat de NVWA niet bekend is met een methode om de zending zodanig te bewerken waardoor de zending alsnog voldoet aan de regels, zodat ook een speciale behandeling daarom niet tot de mogelijkheden behoort (c), heeft de minister eiser wel ruimte gelaten om tegenbewijs te leveren.

Eiser heeft in beroep echter alleen zijn standpunt gehandhaafd dat vernietiging geen passende maatregel is. Van (een begin van) bewijs dat de opties b) en c) reële opties zijn, is de rechtbank niet gebleken. Eiser is de voor de zending kratom verantwoordelijke exploitant. De minister stelt daarom terecht dat het op de weg van eiser lag om te stellen dat b) en c) passende(r) maatregelen zijn dan vernietiging en om ook te onderbouwen waarom dat zo is. Eiser heeft beide niet gedaan.

8.1.4. In het kader van de evenredigheid van de maatregel overweegt de rechtbank nog het volgende.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. C.A. Geleijnse, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Verordening (EG) Nr. 178/2002

Artikel 2, aanhef en onder d en g

In deze verordening wordt verstaan onder „levensmiddel” (of „voedingsmiddel”): alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd.

Dit begrip omvat tevens drank, kauwgom alsmede iedere stof, daaronder begrepen water, die opzettelijk tijdens de vervaardiging, de bereiding of de behandeling aan het levensmiddel wordt toegevoegd. Het omvat water afkomstig van de plaats waar aan de kwaliteitseisen moet worden voldaan, in de zin van artikel 6 van Richtlijn 98/83/EG en onverminderd de voorschriften van Richtlijn 80/778/EEG en Richtlijn 98/83/EG.

Onder deze definitie vallen niet:

d) geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 65/65/EEG (1) en Richtlijn 92/73/EEG (2) van de Raad;

g) verdovende middelen en psychotrope stoffen in de zin van het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen van 1961 en het Verdrag van de Verenigde Naties inzake psychotrope stoffen van 1971;

Artikel 17, eerste lid

De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven zorgen ervoor dat de levensmiddelen en diervoeders in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in

de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving die van toepassing zijn op hun bedrijvigheid en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd.

Verordening (EU) 2015/2283

(15) Het in de Unie in de handel brengen van traditionele levensmiddelen uit derde landen waarvan de geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel in een derde land is aangetoond, moet worden vergemakkelijkt. Die levensmiddelen moeten gedurende ten minste 25 jaar in ten minste één derde land zijn geconsumeerd in het kader van het gebruikelijke voedingspatroon van een significant aantal personen. Gebruik voor niet-voedingsdoeleinden of gebruik voor andere doeleinden dan een normaal voedingspatroon moet bij de vaststelling van een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel buiten beschouwing blijven.

Artikel 3, eerste lid en tweede lid, onder a, onder iv

1.Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de artikelen 2 en 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002.

2. Daarnaast gelden de volgende definities:

a. a) „nieuwe voedingsmiddelen”: alle levensmiddelen die binnen de Unie vóór 15 mei 1997 niet in significante mate voor menselijke voeding werden gebruikt, ongeacht de datums waarop lidstaten tot de Unie zijn toegetreden, en die onder ten minste een van de volgende categorieën vallen:

iv) levensmiddelen bestaand uit, geïsoleerd uit of geproduceerd uit planten of delen van planten, behalve wanneer het levensmiddel binnen de Unie een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel heeft en bestaat uit, geïsoleerd is uit of geproduceerd is uit een plant of een ras van dezelfde soort verkregen door middel van:

— traditionele vermeerderingsmethoden die reeds vóór 15 mei 1997 in de Unie voor de levensmiddelenproductie werden gebruikt, of

— niet-traditionele vermeerderingsmethoden die vóór 15 mei 1997 in de Unie niet voor de levensmiddelenproductie werden gebruikt, indien deze methoden geen significante veranderingen in de samenstelling of de structuur van de levensmiddelen veroorzaken die hun voedingswaarde, de wijze waarop zij worden gemetaboliseerd of hun gehalte aan ongewenste stoffen beïnvloeden;

Artikel 4, eerste lid

Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die een levensmiddel in de Unie in de handel willen brengen, gaan na of dat levensmiddel binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt.

Artikel 6

1. Overeenkomstig de artikelen 7, 8 en 9 stelt de Commissie een Unielijst op van nieuwe voedingsmiddelen die in de Unie in de handel mogen worden gebracht („de Unielijst”) en werkt die lijst bij.

2. Alleen nieuwe voedingsmiddelen die zijn toegelaten en in de Unielijst zijn opgenomen, mogen als zodanig in de Unie in de handel worden gebracht of in of op levensmiddelen worden gebruikt, overeenkomstig de in die lijst gestelde gebruiksvoorwaarden en etiketteringsvoorschriften.

Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 2017/2470

Artikel 1

De in artikel 6, lid 1, van Verordening (EU) 2015/2283 bedoelde Unielijst van nieuwe voedingsmiddelen die in de Unie in de handel mogen worden gebracht, wordt bij deze verordening vastgesteld en is in de bijlage bij deze verordening opgenomen.

Warenwetbesluit nieuwe voedingsmiddelen en genetisch gemodificeerde levensmiddelen

Artikel 2, eerste lid

Het is verboden te handelen in strijd met artikel 6, tweede lid (…) van verordening (EU) 2015/2283.

Verordening (EU) 2017/625

Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a

2. Deze verordening is van toepassing op officiële controles op naleving van de op Unieniveau of door de lidstaten ter uitvoering van Uniewetgeving vastgestelde regels op de volgende gebieden:

a. a) levensmiddelen en voedselveiligheid, integriteit en heilzaamheid in elk stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van voorschriften om eerlijke handelspraktijken te waarborgen, de belangen van de consument te beschermen en consumenten te informeren, alsook betreffende de vervaardiging en het gebruik van materialen en voorwerpen die bestemd zijn om met levensmiddelen in contact te komen.

Artikel 66, eerste en derde lid

1. Indien zendingen dieren of goederen die niet aan de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels voldoen de Unie binnenkomen, worden deze door de bevoegde autoriteiten in officiële bewaring genomen en wordt de binnenkomst in de Unie geweigerd. (…)

3. Ten aanzien van de in lid 1 bedoelde zending geeft de bevoegde autoriteit onverwijld de voor de zending verantwoordelijke ondernemer de opdracht:

a.

10. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de officiële inbewaringneming van de partij kratompoeder in stand blijft. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.