Rechtspraak Rechtbank Rotterdam 23-08-2023

ECLI:NL:RBROT:2023:7534

Bestuursrecht

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/5757

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 augustus 2023 in de zaak tussen

[naam vennootschap] ([eiseres]), uit [plaats], eiseres,

(gemachtigden: mr. L.J. Wildeboer, mr. M.J.J. van Beuge en mr. S.J.A van Kerkhof),

Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

(gemachtigden: mr. L. Haakman en mr. P.S. Kösters).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van [eiseres] tegen de door de ACM aan haar opgelegde bestuurlijke boete van € 400.000 wegens overtreding van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Volgens de ACM heeft [eiseres] zich bij haar klantenwerving in de periode van 1 augustus 2019 tot en met 9 juli 2020 schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken.

2. Met het primaire besluit van 28 april 2022 heeft de ACM aan [eiseres] de hiervoor genoemde boete opgelegd.

3. Met het bestreden besluit van 20 oktober 2022 op het bezwaar van [eiseres] is de ACM bij dat besluit gebleven.

4. De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en heeft ten aanzien van bepaalde passages in een drietal stukken de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij kennis daarvan zal mogen nemen. De rechter-commissaris heeft op 19 juni 2023 met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beslist dat het verzoek om beperkte kennisneming wordt gehonoreerd. [eiseres] heeft de rechtbank toestemming verleend om de vertrouwelijke stukken mee te nemen in haar oordeel (artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb).

5. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. [eiseres] heeft daar een schriftelijke reactie op gegeven.

6. De rechtbank heeft het beroep op 7 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voorts zijn namens [eiseres] verschenen [naam], [naam] en [naam].

Wetgeving

7. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM

8. [eiseres] houdt zich bezig met de levering van elektriciteit en gas aan groot- en kleinverbruikers. In de zomer van 2019 heeft [eiseres] besloten om actief in te zetten op verkoop aan consumenten. Dit is volgens de ACM terug te zien in de groei van het aantal consument-afnemers van [eiseres]. In de periode van medio 2015 tot medio 2019 had [eiseres] tussen de 4.000 en 8.500 consument-afnemers van elektriciteit en gas. Medio 2020 was dit aantal gegroeid naar ongeveer 56.000. Dit is een toename van het aantal afnemers met 550%.

9. De ACM ontving veel signalen van consumenten over vermoedelijk misleidende en/of agressieve handelspraktijken bij het aanbieden en verkopen van energiecontracten. Dit was voor de ACM reden om binnen haar agendathema ‘energietransitie’ een onderzoek te starten naar de werving van consumenten door energieleveranciers. Vanwege een sterke toename in een korte periode van signalen die de ACM ontving van consumenten over vermoedelijke misleidende handelspraktijken door [eiseres], heeft de ACM onder meer een onderzoek ingesteld naar de handelwijze van [eiseres] bij het aanbieden en verkopen van energiecontracten. Het onderzoek ziet op de periode van 1 augustus 2019 tot en met 9 juli 2020. Hangende het onderzoek door toezichthouders van de ACM heeft de toenmalige gemachtigde van [eiseres] een aanvraag gedaan tot het bindend verklaren van een toezegging. Die aanvraag heeft de ACM op 6 mei 2021 afgewezen. Op 21 mei 2021 heeft de Directie Consumenten van de ACM een onderzoeksrapport (het rapport) opgesteld.

10. Uit de ambtshandelingen van toezichthouders van de ACM en het rapport volgt dat de ACM desgevraagd van [eiseres] opnames van telemarketinggesprekken heeft ontvangen die door één van de callcenters, genaamd Duurzaam Gigant B.V. (de intermediair), in opdracht van [eiseres] zijn gevoerd of die door andere callcenters, die door de intermediair zijn ingeschakeld, zijn gevoerd. [eiseres] heeft van andere door haar ingeschakelde callcenters geen gesprekken kunnen overleggen. In totaal zijn er 19.819 telemarketinggesprekken door [eiseres] aangeleverd. Een deel van deze telemarketinggesprekken bleek volgens de ACM niet bruikbaar voor het onderzoek, omdat deze enkel de voicelog bevatten van het telemarketinggesprek of een vervolggesprek zijn na een eerder contact tussen de intermediair en de consument of een gedeeltelijke opname van het telemarketinggesprek zijn. Deze drie soorten opnamen zijn door de ACM buiten het onderzoek gelaten. Op basis van een willekeurige selectie zijn volgens de ACM in totaal 42 volledige telemarketinggesprekken beluisterd en beoordeeld. Uiteindelijk zijn 16 van deze gesprekken woordelijk uitgewerkt.

11. Op basis van deze uitgewerkte telefoongesprekken wordt in het rapport geconcludeerd dat [eiseres] een oneerlijke handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 6:193d in verbinding met artikel 6:193e van het Burgerlijk Wetboek (BW) door essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van het product, de identiteit en handelsnaam van de handelaar namens wie wordt gebeld, de prijs en de bedenktermijn weg te laten, door deze essentiële informatie op een onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel te laat te verstrekken en door het commerciële oogmerk niet te laten blijken. Daarnaast wordt geconcludeerd dat [eiseres] een oneerlijke handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 6:193d in verbinding met artikel 6:193f en artikel 6:230v, zesde lid, eerste zin, van het BW door aan het begin van het telemarketinggesprek geen informatie mee te delen over de identiteit van de persoon namens wie de verkoper de consument opbelt en het commerciële doel van het gesprek, dan wel door deze informatie over de identiteit en het commerciële doel op een onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze of te laat mee te delen. Omdat deze gedragingen en misleidende omissies schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten heeft [eiseres] volgens het rapport gehandeld in strijd met artikel 8.8 van de Whc.

12. Bij het primaire en het bestreden besluit heeft de ACM de bevindingen in het rapport onderschreven en het standpunt ingenomen dat [eiseres] (net als de door haar ingeschakelde callcenters) kwalificeert als handelaar in de zin van artikel 8:8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Aan de hand van de zogenoemde Drijfmestcriteria (ECLI:NL:HR:2003:AF7938) heeft de ACM geoordeeld dat het handelen van de intermediair, callcenters en hun personeel kan worden toegerekend aan [eiseres]. Daarbij is onder meer overwogen dat acquisitie (of de uitbesteding daarvan) onder de normale bedrijfsactiviteit van [eiseres] valt, dat de gedragingen dienstig zijn geweest aan haar bedrijfsvoering (forse uitbreiding klantenbestand) en dat zij er onvoldoende voor heeft zorggedragen dat de overtredingen niet zouden plaatshebben door niet of onvoldoende toezicht te houden op de intermediair. Aan de hand van de Boetebeleidsregel ACM 2014 (het boetebeleid) heeft de ACM het boetebedrag vastgesteld op € 400.000.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, mr. M.V. van Baaren en mr. E. Lunenberg, leden, in aanwezigheid van mr.R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2023.

De griffier is verhinderd om

de uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Verordening (EU) 2017/2394

Artikel 3

Definities

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

12. “ consument”: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;

(…)

De considerans bij Richtlijn 2005/29/EG (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a. a) consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt;

(…)

i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;

(…)

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

(…)

d) de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

(…)

Artikel 5

Verbod op oneerlijke handelspraktijken

1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

(…)

4. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

a. a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7, (…)

(…)

Artikel 7

Misleidende omissies

1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:

a) de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is;

b) het geografische adres en de identiteit van de handelaar, in het bijzonder zijn handelsnaam, en, in voorkomend geval, het geografische adres en de identiteit van de handelaar namens wie hij optreedt;

c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;

d) de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;

e) voor producten en transacties met recht op herroeping of annulering, het bestaan van dit recht.

(…)

Artikel 11

Handhaving

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 5:1

1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5:41

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:46

(…)

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Wetboek van Strafrecht

Artikel 51

(…)

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

(…)

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

schade aan de collectieve belangen van consumenten: daadwerkelijke of mogelijke schade aan de belangen van een aantal consumenten als bedoeld in artikel 3, twaalfde lid, van verordening 2017/2394 die nadeel ondervinden van inbreuken of inbreuken binnen de Unie;

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 2.15

1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

(…)

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

Burgerlijk Wetboek Boek 3

Artikel 15e

1. Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt dat:

a. de commerciële communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar is;

b. de commerciële communicatie zijn identiteit vermeldt;

c. de commerciële communicatie, indien deze verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat, een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevat van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming;

d. ongevraagde commerciële communicatie door middel van elektronische post reeds bij de ontvangst duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar is.

(…)

3. Onder commerciële communicatie als bedoeld in dit artikel wordt verstaan elke vorm van communicatie bestemd voor het aanprijzen van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent, met uitzondering van informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van de onderneming, instelling of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronisch postadres. Mededelingen over goederen of diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die onafhankelijk van deze en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld, zijn geen commerciële communicatie.

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Titel 3. Onrechtmatige daad

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

consument: natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;

(…)

d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

(…)

3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of

(…)

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Artikel 193e (tekst tot 28 mei 2022)

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is;

b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt;

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

d. de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding; en

e. indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dit recht.

Artikel 193e (tekst vanaf 28 mei 2022)

1. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is;

b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt;

d. de wijze van betaling, levering en uitvoering, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;

e. indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dit recht;

f. indien het product op een onlinemarktplaats wordt aangeboden, een vermelding door de aanbieder van de onlinemarktplaats op basis van een verklaring van de derde, of de derde die het product op de onlinemarktplaats aanbiedt al dan niet een handelaar is.

(…)

Artikel 193f

Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

a. artikel 15d leden 1 en 2 en artikel 15e lid 1 van Boek 3;

b. artikelen 230m lid 1, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en 230v, leden 1 tot en met 3, 5, alsmede lid 6, eerste zin, en lid 7, van Boek 6;

(…)

Titel 5. Overeenkomsten in het algemeen

Afdeling 2b. Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten

Paragraaf 3. – Bepalingen voor overeenkomsten op afstand en overeenkomsten buiten de verkoopruimte

Artikel 230m

1. Voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie:

(…)

h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 230o, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van de richtlijn;

(…)

Paragraaf 5. – Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand

Artikel 230v

(…)

6. De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede. (…)

(…)

Boetebeleidsregel ACM 2014

Artikel 2.1

1. Indien de ACM constateert dat een overtreder meerdere overtredingen heeft begaan, kan zij, in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een bestuurlijke boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk.

(…)

Artikel 2.2

De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:

a. de ernst van de overtreding,

b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en

c. de duur van de overtreding.

Artikel 2.5

1. Inleidende overwegingen

13. [eiseres] heeft haar standpunt, zeker gelet op de omvang van het primaire besluit (19 pagina’s), het bestreden besluit (9 pagina’s) en het verweerschrift (17 pagina’s), zeer uitvoerig uiteen gezet in haar aanvullende beroepschrift (52 pagina’s) en haar reactie op het verweerschrift (32 pagina’s). De rechtbank zal zich beperken tot een bespreking van de kern van de beroepsgronden (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:574 en ECLI:NL:CRVB:2019:307). Verder kan de rechtbank niet inzien wat [eiseres] wil bereiken met de kanttekeningen die zij heeft geplaatst bij het rapport voor zover zij met die kanttekeningen niet de gestelde overtredingen heeft betwist. Ter illustratie wijst de rechtbank erop dat niet valt in te zien dat de door [eiseres] gestelde noodzaak tot acquisitie in causaal verband staat tot de door de ACM gestelde overtredingen. De rechtbank gaat daar dus aan voorbij. Ook gaat de rechtbank voorbij aan de in deze procedure herhaaldelijk aangevoerde, maar niet onderbouwde stelling van [eiseres] dat de ACM vooringenomen is.

14. Bij de bespreking van de beroepsgronden hanteert de rechtbank een andere volgorde dan die in het aanvullende beroepschrift en in de reactie op het verweerschrift. De rechtbank acht het namelijk geraden om eerst vast te stellen of de door de ACM vastgestelde overtredingen zijn komen vast te staan voordat de vervolgvraag aan de orde komt aan wie de overtredingen – indien die zijn komen vast te staan – kunnen worden toegerekend. Bij de toerekening – in overeenstemming met de Drijfmestcriteria – gaat het immers om het toerekenen van verboden gedragingen aan een rechtspersoon. Het ligt dus niet in de rede iets toe te rekenen zonder dat de overtredingen vast zijn komen te staan. Daarom zal de rechtbank eerst ingaan op de beroepsgronden over de overtredingen en de zorgvuldigheid van het onderzoek door de ACM, voordat zij toekomt aan de andere beroepsgronden.

Vormen de door de ACM uitgewerkte belgesprekken misleidende omissies?

15.1. [eiseres] betoogt dat geen sprake is van misleidende omissies. Volgens [eiseres] is de weergave door de ACM van de door haar in het onderzoek betrokken verkoopgesprekken onjuist en kwalificeert de ACM die gesprekken onjuist door daarin twee fases te onderscheiden. Als daarin al fases te onderscheiden zijn, dan zijn dat een verkennende fase en een contractuele fase. De verkennende fase loopt vaak vloeiend over in de contractuele fase. In de verkennende fase tracht de intermediair, die in deze fase volgens [eiseres] nog werkzaam is ten behoeve van meerdere potentiële leveranciers, vast te stellen in welke situatie de consument zich bevindt (bijvoorbeeld hoe groot is het huishouden, hoe groot is de woning en wat is het verbruik van de consument) om vervolgens met behulp van een computerprogramma te bepalen ten behoeve van welke energieleverancier hij op dat moment aan de betreffende consument een gunstig aanbod voor een energiecontract kan doen. In de contractuele fase wordt de consument zowel mondeling (telefonisch) als schriftelijk (per sms en/of e-mail) van informatie over het aangeboden energiecontract voorzien, en beslist de consument om het aanbod al dan niet te aanvaarden. Tijdens de contractuele fase wordt inderdaad een samenvatting gegeven van het aangeboden energiecontract (door de ACM aangeduid als ‘de voicelog’). Dat gebeurt op basis van een script om te voorkomen dat belangrijke onderdelen van het aanbod niet worden vermeld. De voicelog maakt, anders dan de ACM stelt, integraal onderdeel uit van het verkoopgesprek. Verder stelt [eiseres] zich in dit verband beargumenteerd op het standpunt:

dat [eiseres] aan de consument steeds alle “essentiële informatie” als bedoeld in artikel 6:193d, tweede en derde lid, van het BW kenbaar heeft gemaakt die de consument nodig had om een geïnformeerd besluit te (kunnen) nemen en die [eiseres] gehouden was te verstrekken;

dat [eiseres] deze “essentiële informatie” steeds tijdig kenbaar heeft gemaakt;

dat [eiseres] niet gehouden was de “essentiële informatie” als bedoeld in artikel 6:193f van het BW aan de consument kenbaar te maken, omdat de verkoopgesprekken niet kwalificeren als “commerciële communicatie”;

at [eiseres] niet gehouden was de looptijd van de overeenkomst, de opzegvergoeding en de actievoorwaarden aan de consument kenbaar te maken omdat deze niet kwalificeren als “de voornaamste kenmerken van het product” als bedoeld in artikel 6:193e van het BW;

dat de ACM door de keuze voor de artikelen 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193d, tweede en derde lid, van het BW als (enige) grondslag voor haar primaire besluit steeds gehouden is, maar er niet in slaagt, een causaal verband aan te tonen, namelijk dat sprake is van een misleidende omissie waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nam of kon nemen, dat hij anders niet had genomen.

15.2. De rechtbank verwerpt dit betoog en legt dat hierna uit.

15.3. Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW is een besluit over een overeenkomst een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Deze definitie is een omzetting van de definitie in artikel 2 van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn OHP) van een besluit over een transactie. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 19 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:859) in de zaak Trento Sviluppo is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om een winkel binnen te gaan naar aanleiding van een reclamefolder. Een daadwerkelijke aankoop is dus niet nodig.

15.4. Gelet op het arrest in de zaak Trento Sviluppo neemt de consument bij telemarketing, zoals hier aan de orde, waarin een commercieel aanbod wordt gedaan, al door het gesprek niet direct te beëindigen maar het commerciële aanbod aan te horen, een besluit over een transactie en een besluit over een overeenkomst in de zin van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW. De stelling van [eiseres] dat de eerste fase van de telefoongesprekken verkennend zou zijn geweest, volgt de rechtbank dan ook niet. De ACM heeft in haar verweerschrift diverse voorbeelden gegeven van belgesprekken waaruit blijkt dat de eerste fase van de telefoongesprekken niet verkennend is geweest, maar concreet gericht was op het afsluiten van een leveringscontract tussen een consument en [eiseres] (en niet een andere energieleverancier). Uit de door de ACM beluisterde belgesprekken volgt dat de consument al voorafgaande aan de voicelog ertoe wordt bewogen een overeenkomst aan te gaan en een besluit over een transactie neemt, terwijl de voicelog slechts dient ter bevestiging dat een overeenkomst is aangegaan. Daarom is de rechtbank met de ACM van oordeel dat het pas in het tweede deel van het belgesprek – de voicelog – verstrekken van essentiële informatie te laat is.

15.5. Dat betekent dat bij aanvang van het gesprek de volgende essentiële informatie aan de consument verstrekt diende te worden: het commerciële doel van het gesprek, de identiteit namens wie werd gebeld, de looptijd van het product, de opzegboete, de actievoorwaarden van het product, het herroepingsrecht en de prijs van het product.

25. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de aan [eiseres] opgelegde bestuurlijke boete van € 400.000 in stand blijft. [eiseres] krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank wijst in dit verband op artikel 6:193d, tweede lid, in verbinding met de artikelen 6:193e (zowel de tekst tot als vanaf 28 mei 2022) en 6:193f van het BW, die verwijzen naar artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Artikel 6:193f van het BW verwijst verder voor de toepassing van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW naar artikel 6:230m, eerste lid, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en artikel 6:230v, eerste tot en met derde lid, het vijfde lid en de eerste zin van het zesde lid, en het zevende lid, van het BW. Het standpunt van [eiseres] dat de looptijd, opzegvergoeding en actievoorwaarden geen essentiële informatie van de overeenkomst zouden zijn, volgt de rechtbank niet. Het leveren van gas en elektriciteit en de overeenkomst die de consument daarvoor afsluit zijn in dit verband niet los van elkaar te zien. Essentiële onderdelen van de overeenkomst zijn per definitie de looptijd, opzegvergoeding en actievoorwaarden. De stelling van [eiseres] dat bepaalde essentiële informatie pas op een later moment (schriftelijk) hoeft te worden verstrekt gaat niet op, omdat anders de verwijzing in artikel 6:193f van het BW naar artikel 6:193d, tweede lid, van het BW zinledig zou worden. Zoals de ACM in haar pleitnota terecht heeft opgemerkt, gaat het in deze zaak niet om de vraag wanneer een consument civielrechtelijk is gebonden aan een overeenkomst, maar of sprake is van misleidende omissies tijdens de belgesprekken.

15.6. Het betoog van [eiseres] dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van een uitnodiging tot aankoop (artikel 193e) en van commerciële communicatie (artikel 193f), slaagt niet. Naar zijn aard is een uitnodiging tot aankoop een specifieke vorm van commerciële communicatie zoals ook volgt uit de definitie in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Daarin is een uitnodiging tot aankoop gedefinieerd als een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen. De stelling van [eiseres] dat een commerciële boodschap en commerciële communicatie elkaar uitsluiten, volgt de rechtbank niet. De ACM heeft in dit verband nog gewezen op de definitie van het begrip commerciële communicatie in artikel 3:15e, derde lid, van het BW. Er is volgens haar geen reden om dat begrip in artikel 6:193f van het BW anders te definiëren, omdat in artikel 6:193f wordt verwezen naar artikelen 3:15d, eerste en tweede lid, en 3:15e, eerste lid, van het BW. De rechtbank wijst er verder op dat het standpunt van [eiseres] dat in een belgesprek niet tegelijk sprake kan zijn van commerciële communicatie en een uitnodiging tot aankoop tot de ongerijmdheid zou leiden dat bij een uitnodiging tot aankoop bepaalde informatie niet hoeft te worden verstrekt die wel verstrekt zouden moeten worden bij (andere vormen van) commerciële communicatie. Een dergelijke uitleg komt in strijd met het doel en de strekking van de beoogde consumentenbescherming en kan ook daarom niet worden gevolgd. Hier voegt de rechtbank aan toe dat, zelfs wanneer een commerciële boodschap niet zou moeten worden aangemerkt als een vorm van commerciële communicatie, geen reden bestaat om uit te sluiten dat de uitnodiging tot aankoop en commerciële communicatie (reclame-uitingen) niet tegelijkertijd of afwisselend in een belgesprek zouden kunnen plaatshebben.

15.7. Uit het derde lid van artikel 6:193d van het BW volgt dat van een misleidende omissie eveneens sprake is indien essentiële informatie als bedoeld in het tweede lid verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De rechtbank stelt met de ACM vast dat in de door de ACM uitgewerkte gesprekken steeds voorafgaand aan de voicelog essentiële informatie niet is verstrekt.

15.8. Hoewel de ACM de boeteoplegging niet mede heeft gebaseerd op overtreding van artikel 6:193c van het BW, dat ziet op het verstrekken van onjuiste informatie, merkt de rechtbank, mede in het licht van het derde lid van artikel 6:193d van het BW, op dat in een aantal van de in het rapport weergegeven belgesprekken onjuiste en vage informatie aan de consument is verstrekt bij aanvang van die gesprekken. In veel gevallen wekte de medewerker van het callcenter de suggestie dat hij niet namens [eiseres] belde, maar dat hij belde namens een onafhankelijke instantie of de netbeheerder. Ook was de medewerker van het callcenter in sommige gevallen onduidelijk over het commerciële doel van het gesprek. Zo werd in veel gevallen de suggestie gewerkt dat de tarieven in het huidige energiecontract werden aangepast of dat werd gebeld om een fout in de tarieven te herstellen. Ook werd in enkele gevallen de suggestie gewekt dat de medewerker belde om een klacht over ongewenste telefonische verkoop op te lossen. Door pas vanaf de voicelog kenbaar te maken dat een nieuw energiecontract wordt aangegaan met [eiseres] is in ieder geval (ook) steeds sprake van omissies als bedoeld in artikel 6:193d, tweede en derde lid, van het BW. Verder heeft de ACM terecht vastgesteld dat tijdens de meeste gesprekken niet – dus ook niet tijdens de voicelog – informatie werd verstrekt over de opzegvergoeding die [eiseres] in rekening kan brengen indien de consument overstapt naar een andere leverancier voordat de contractduur (drie of vijf jaar) is afgelopen.

15.8. De stelling van [eiseres] dat de ACM ten onrechte heeft nagelaten om de gemiddelde consument te definiëren, mist feitelijke grondslag. De ACM heeft zich immers wel degelijk gebogen over de definitie van gemiddelde consument. Achter randnummer 10 van het bestreden besluit heeft de ACM overwogen dat in de rechtspraak van het Hof en de Richtlijn OHP is verduidelijkt dat de gemiddelde consument redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend is. De ACM heeft overwogen dat zij deze maatstaf dient te betrekken bij haar onderzoek naar de vaststelling van oneerlijke handelspraktijken en dat het aan haar is om vast te stellen wat de typische reactie is van de gemiddelde consument in een bepaald geval. Verder heeft de ACM achter randnummer 11 van het bestreden besluit overwogen dat zij bij het vaststellen van de overtredingen de gemiddelde consument heeft genomen tot wie het aanbod van [eiseres] zich richtte: consumenten die mogelijk een overstap willen maken naar een andere energieleverancier. Gezien het grote bereik van het aanbod van [eiseres] wijst niets erop dat die aanbiedingen waren gericht tot een specifieke groep consumenten met bijvoorbeeld een bepaalde leeftijdsopbouw of een bepaald opleidingsniveau. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er voor de ACM geen aanleiding bestond om een verdergaande analyse te maken van de gemiddelde consument tot wie het aanbod van [eiseres] was gericht en dat zij uit kon gaan van de door haar in aanmerking genomen fictieve doorsnee consument (ECLI:NL:CBB:2014:25, punt 3.4).

15.9. [eiseres] stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de ACM niet heeft beargumenteerd dat de redelijk geïnformeerde, voorzichtig opererende, kritische, oplettende consument, die ermee bekend is dat energieleveranciers bij het werven van klanten gebruik maken van intermediairs zoals callcenters, en die bovendien geacht wordt de bereidheid te hebben zich in de aangeboden informatie te verdiepen en enige onderzoeksplicht te hebben, in dit geval is misleid. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat [eiseres] in feite uitgaat van een maatman die er bij het nemen van een beslissing over een overeenkomst op is bedacht dat hem onjuiste, vage of onvoldoende informatie zal worden verstrekt bij een telefonische uitnodiging tot aankoop.

Aan de hand van een dergelijke maatman zal vrijwel nooit een causaal verband aangenomen kunnen worden tussen het niet verstrekken van essentiële informatie en de mogelijkheid dat de gemiddelde consument daardoor wordt misleid. Gelet op de tekst en strekking van de Richtlijn OHP en Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW is een dergelijke uitleg evident onjuist. De rechtbank verwerpt ook het standpunt van [eiseres] dat van de gemiddelde consument, die onaangekondigd wordt gebeld door een telemarketeer, mag worden verwacht dat hij gestalte geeft aan zijn onderzoeksplicht door tijdens dit gesprek de hem tijdens dit gesprek elektronisch toegezonden contractvoorwaarden door te nemen voordat hij een besluit over een overeenkomst neemt. Dit is niet realistisch. Doordat niet bij aanvang van de belgesprekken duidelijk werd gemaakt namens wie de medewerker van het callcenter belde, dat het doel van het gesprek was een overeenkomst met [eiseres] aan te gaan en daarnaast een aantal productkenmerken niet werd genoemd, kon de gemiddelde consument geen geïnformeerde en bewuste beslissing nemen. Daardoor kon hij worden gebracht tot een andere beslissing dan die hij anders zou hebben genomen.

Was het onderzoek naar de telefoongesprekken zorgvuldig?

16.1. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het bewijs op onzorgvuldige wijze is geselecteerd. Volgens [eiseres] moet de ACM de overtreding aantonen en werkt twijfel in het voordeel van [eiseres]. De ACM moet daarom uitputtend onderzoek doen. De ACM heeft echter de overgrote meerderheid van de gesprekken inhoudelijk niet beoordeeld. Het is volgens [eiseres] zeker niet uitgesloten dat juist in de onvolledige verkoopgesprekken (bijvoorbeeld gesprekken die niet tot een verkoop hebben geleid), consumenten wel goed zijn geïnformeerd. Door het enkel betrekken van telefoongesprekken die wel tot een verkoop hebben geleid, heeft de ACM niet een zo volledig mogelijk onderzoek verricht. De ACM had ook belgesprekken moeten en kunnen opvragen bij de callcenters.

16.2. De aan de rechtspraak rond artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ontleende bewijsregels dat de bewijslast op de ACM rust en twijfel in het voordeel van [eiseres] dient uit te pakken (bijv. ECLI:NL:RVS:2017:1818) strekken niet tot het door [eiseres] beoogde resultaat. Het staat de toezichthouder vrij om aan de hand van een beperkt aantal belgesprekken vast te stellen of een handelaar een overtreding heeft begaan (bijv. ECLI:NL:CBB:2014:25, punt 3.6). Aan de hand van een aantal dossiers of belgesprekken kan dan worden onderzocht of sprake is geweest van een vaste gedragslijn die een oneerlijke handelspraktijk oplevert. Indien [eiseres] meent dat de beluisterde belgesprekken geen juist beeld geven van de handelwijze van [eiseres] en de door haar ingeschakelde intermediair(s) ligt het op haar weg met ontlastend bewijs te komen (nogmaals ECLI:NL:CBB:2014:25, punt 3.6). [eiseres] had de mogelijkheid om ook andere dan de door de ACM geselecteerde gesprekken te beluisteren en te wijzen op verkoopgesprekken waarin geen sprake is van de misleidende omissies die de ACM heeft vastgesteld. Over de belscripts van andere callcenters merkt de ACM op dat daar nadrukkelijk om is gevraagd, maar dat [eiseres] deze niet heeft overgelegd omdat deze er niet zouden zijn. Van de ACM kan niet worden verlangd dat zij in weerwil hiervan onderzoek verricht. De rechtbank voegt hier aan toe dat ook uit de vele klachten het beeld naar voren komt dat de callcenters die namens [eiseres] klanten wierven zich op grote schaal schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken.

17.1. [eiseres] betoogt dat een deel van de bewijsvoering door de ACM ondeugdelijk is. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de opnames van de verkoopgesprekken met de nummers 42213, 45232, 76380, 83567, 83898 en 90389 buiten beschouwing moeten worden gelaten en niet ten grondslag hadden mogen worden gelegd aan de boeteoplegging, omdat 42213 en 45232 enkel een kort gedeelte van een verkoopgesprek betreffen (en daarom op basis van de door de ACM aangelegde criteria niet bruikbaar zijn), omdat 76380, 83567 en 83898 verkoopgesprekken vormen met potentiële zakelijke klanten en omdat 90389 een verkoopgesprek vormt dat gevoerd is op 13 juli 2020 en dus buiten de onderzoeksperiode valt.

17.2. Hoewel de ACM ten aanzien van een deel van deze gesprekken in haar verweer heeft aangevoerd dat en waarom die gesprekken wel meetellen bij de beoordeling dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken, kan en zal de rechtbank in het midden laten of deze zes gesprekken meetellen voor het bewijs van de overtreding. De rechtbank herhaalt hier haar oordeel dat aan de hand van een aantal dossiers of belgesprekken kan worden onderzocht of sprake is geweest van een vaste gedragslijn die een oneerlijke handelspraktijk oplevert. Ook zonder deze zes gesprekken blijven er voldoende gesprekken over waaruit de handelwijze blijkt van de telemarketeers, zodat de overtreding van artikel 6:193d, tweede en derde lid, van het BW vaststaat.

Is sprake van een inbreuk?

18. De rechtbank is verder van oordeel dat deze gedragingen een inbreuk opleveren als bedoeld in artikel 1.1 van de Whc. De wijze waarop de door de ACM uitgewerkte belgesprekken zijn gevoerd, kunnen leiden tot daadwerkelijke of mogelijke schade aan de belangen van een aantal consumenten. Daarmee is sprake van schade aan de collectieve belangen van consumenten. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de rechtbank de ACM in haar standpunt dat artikel 8.8 van de Whc is overtreden. De in het rapport beschreven klachten van consumenten versterken overigens het beeld dat een aantal consumenten daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad door het optreden van de telemarketeers.

Normadressaat en toerekening

19. De normadressaat in artikel 8.8 van de Whc is de handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het BW. In laatstgenoemde bepaling wordt handelaar gedefinieerd als een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt. Uit deze definitiebepaling volgt dat zowel een rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf als degene die namens deze rechtspersoon handelt kunnen kwalificeren als handelaar. Zo kunnen in een keten verschillende rechtspersonen als handelaar worden aangemerkt (ECLI:NL:CBB:2023:43, punt 7.2). Ter zitting heeft [eiseres] haar betoog dat niet zij maar uitsluitend de intermediair de handelaar is, ingetrokken.

20.1. [eiseres] betoogt dat de ACM de handelwijze van callcenters ten onrechte toerekent aan [eiseres]. Volgens [eiseres] is niet voldaan aan de Drijfmestcriteria, omdat niet aan de onderdelen die door de Hoge Raad zijn opgesomd in het Drijfmest-arrest van 21 oktober 2003 is voldaan. Ter ondersteuning van haar standpunt wijst [eiseres] op de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel (de AG) van 15 februari 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:579) en op het proefschrift van A.L.M. Schaap. Dit betoog valt uiteen in de volgende argumenten.

20.2. [eiseres] stelt in de eerste plaats dat de callcenters die uiteindelijk de verkoopgesprekken met consumenten voerden en er naar eigen inzicht voor kozen daarbij al dan niet producten van [eiseres] te promoten, niet werkzaam waren ten behoeve van [eiseres].

Het feitelijk werkzaam zijn voor een rechtspersoon leidt namelijk slechts leidt tot vervulling van dit Drijfmestcriterium als de feitelijke gezagsverhouding en/of zeggenschapsrelatie ten aanzien van de feitelijke overtreder vergelijkbaar is met die van een partij waarmee wel een formeel-juridische relatie bestaat. Het zou immers onaanvaardbaar zijn dat een rechtspersoon kan worden bestraft voor ieder handelen van een derde partij waarmee geen contractuele relatie bestaat en waarop de rechtspersoon ook geen directe invloed uitoefent, maar die wel iets ten behoeve van de rechtspersoon doet of pretendeert te doen. De AG analyseert in zijn conclusie de aanpak van onttrekkingen van huurwoningen, wat goed vergelijkbaar is met deze zaak. Volgens de AG wordt in dergelijke zaken ten onrechte vaak, min of meer automatisch, de verhuurder aangesproken als functioneel dader van de overtreding vanwege een veronderstelde zorgplicht als verhuurder. Volgens [eiseres] heeft zij niet kunnen beschikken over het gedrag van de door de intermediair ingeschakelde callcenters. Daarbij is relevant dat zowel de intermediair als de overige partijen in de keten ook werken voor een groot aantal andere energieleveranciers.

20.3. De gedragingen passen volgens [eiseres] in de tweede plaats niet in de normale bedrijfsuitoefening van [eiseres]. De werving vond binnen [eiseres] zelf niet frequent (namelijk nooit) plaats, zij heeft geen eigen ervaring met die werving en die werving is binnen [eiseres] bij uitstek geen normaal dienstverleningsproces is, laat staan een kernactiviteit. [eiseres] is immers vanwege de specifieke kennis, vaardigheden en praktische aspecten, zoals het personeel en de computersystemen die nodig zijn voor het (telefonisch) werven van klanten, genoodzaakt om die activiteit structureel uit te besteden aan daarin gespecialiseerde callcenters.

20.4. [eiseres] meent ten derde dat de vele annuleringen en de noodzaak om klachten van consumenten af te handelen het per saldo door [eiseres] genoten voordeel sterk relativeert. [eiseres] meent ook dat als het handelen door de intermediair en/of de (indirect) door haar ingeschakelde kopers heeft geleid tot voordeel, dat op zichzelf onvoldoende basis zou bieden voor toerekening aan [eiseres]. Dit ook gelet op het feit dat geen van de andere Drijfmestcriteria zich voordoen.

20.5. Volgens [eiseres] is in de vierde plaats niet voldaan aan de uit het Drijfmest-arrest voortvloeiende eis van beschikking en aanvaarding. De callcenters beslisten, op basis van een eigen beoordeling en informatie waar [eiseres] niet over beschikt, per gesprek zelf of [eiseres] dan wel een andere leverancier wordt aangeboden. Toegelicht is dat telemarketing een apart specialisme is waar [eiseres] onvoldoende kennis van heeft, en dat zij deze activiteit daarom bewust heeft uitbesteed aan partijen als de intermediair. Dit betekent dat als de indirect door of via de intermediair ingeschakelde callcenters een overtreding hebben begaan zoals door de ACM geschetst, [eiseres] niet kan worden geacht over die overtreding te hebben beschikt. De enkele (indirecte) contractuele relatie tussen de uiteindelijke verkoper en [eiseres] is daarvoor niet voldoende. [eiseres] stelt voorop dat zij afstand neemt van enkele van de handelspraktijken in de door de ACM geselecteerde voorbeelden. Voor [eiseres] is naleving van (consumenten)wetgeving van essentieel belang, dit ook vanuit commercieel oogpunt. [eiseres] ontkent niet dat het op haar weg kan liggen om afspraken te maken met de intermediair op het gebied van compliance en daarop toe te zien. De door de ACM (mogelijk) gewekte suggestie dat [eiseres] zonder meer instaat voor die naleving door de intermediair en de (indirect) ingeschakelde callcenters, puur omdat zij mede klanten werven voor [eiseres], gaat [eiseres] te ver. [eiseres] erkent ook dat de wijze waarop zij de afgelopen jaren invulling heeft gegeven/moeten geven aan de afspraken met de intermediair op het gebied van compliance een leerproces is geweest. [eiseres] heeft de lessen die zij daaruit heeft getrokken en de klachten die tijdens de samenwerking met de intermediair helaas binnenkwamen – hoewel die relatief gezien niet buitensporig frequent waren – doorlopend betrokken bij de steeds specifiekere afspraken met de intermediair en het toezicht op de naleving van die afspraken. [eiseres] heeft tijdens de vermeende overtredingsperiode van 1 augustus 2019 tot en met 19 juli 2020 drie overeenkomsten afgesloten met de intermediair waarin afspraken over de werving van nieuwe afnemers staan beschreven. In die overeenkomsten is steeds vastgelegd dat de intermediair klanten duidelijk informeert over de toepasselijke voorwaarden en deze ter hand stelt, zij zich te allen tijde dient te houden aan aanwijzingen van [eiseres] met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst, dus het benaderen van potentiële klanten en dat zij bij aanmeldingen gebruikmaakt van een machtigingsformulier waarop belangrijke informatie staat, waaronder de bedenktijd van veertien dagen. Als de intermediair niet aan deze voorwaarden voldoet, komen de gevolgen hiervan voor haar rekening. De tweede overeenkomst maakt meer expliciet dat de intermediair zich aan toepasselijke wetgeving en gedragscodes dient te houden. In de derde overeenkomst is ook een specifiekere bepaling opgenomen met betrekking tot de acceptatie van door de intermediair (indirect) ingeschakelde derden. Onderdeel van de derde overeenkomst is nog dat [eiseres] een zwarte lijst hanteert van derden die door haar zijn geweigerd op basis van ervaringen in het verleden. Van belang is nog dat [eiseres] de voorwaarden van de contracten met de intermediair op het gebied van compliance ook na de vermeende overtredingsperiode, lopend van 1 augustus 2019 tot en met 19 juli 2020, is blijven monitoren en zo nodig heeft aangescherpt. [eiseres] heeft verder de intermediair doorlopend, actief en concreet geïnformeerd wanneer zij niet tevreden was over de wijze waarop zij en/of door haar ingeschakelde callcenters de telefonische verkoop van energiecontracten uitvoerde, en in voorkomende gevallen geëist dat die werkwijze geheel in lijn zou worden gebracht met de betreffende overeenkomst met [eiseres] en, alhoewel dat voor zich spreekt, de toepasselijke wet- en regelgeving. [eiseres] wijst in dit verband op mailverkeer tussen haar en de intermediair. Uit een en ander volgt dat zij de gedragingen door de intermediair en door haar ingeschakelde derden niet heeft aanvaard.

21.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

21.2. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft naar aanleiding van de door [eiseres] genoemde conclusie van de AG op 31 mei 2023 twee uitspraken gedaan over de aanscherping van het overtredersbegrip in artikel 5:1 van de Awb en artikel 51 van het Wetboek van strafrecht. Een van de uitspraken zag op de door [eiseres] geschetste woningonttrekking (ECLI:NL:RVS:2023:2071). Daarin heeft de Afdeling de zogenoemde IJzerdraadcriteria (ECLI:NL:HR:1954:3) toegepast. Die criteria strekken ertoe dat de gedraging van een natuurlijke persoon onder omstandigheden wordt toegerekend aan een andere natuurlijke persoon. In dit geval gaat het om de toerekening van gedragingen van derden aan een rechtspersoon. De uitspraak die ziet op de woningonttrekking – en de conclusie voor zover die daarop ziet – is daarom niet toepasbaar op deze zaak, nog daargelaten dat de verhouding tussen een woningeigenaar en huurder niet vergelijkbaar is met die van een opdrachtgever en intermediair. Wel toepasselijk op deze zaak is de tweede uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2023:2067). In die uitspraak is aansluiting gezocht bij de eerder genoemde Drijfmestcriteria (zoals bevestigd in het arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).

In dat arrest heeft de Hoge Raad onder punt 3.4.1 overwogen:

“In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”

De Afdeling heeft verder overwogen dat uit de hiervoor vermelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat zich alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden voordoen. De Afdeling heeft verder in afwijking van de conclusie van de AG geoordeeld dat de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad niet de eis inhouden dat de overtreder de overtreding moet kunnen “bewerkstelligen”. De rechtbank is het eens met dit oordeel van de Afdeling.

21.3. Vaststaat dat [eiseres] handelaar is als bedoeld in artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Het ligt op de weg van een professionele marktpartij als [eiseres] om zich op de hoogte te stellen van de geldende wet- en regelgeving, zich daarnaar te gedragen en zich terdege te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen (vgl. ECLI:NL:CBB:2020:419, 6.2). Deze zorgplicht – en dit ligt ook besloten in de definitie van handelaar – brengt ook met zich dat [eiseres] ervoor dient te zorgen dat tussenpersonen die zij inschakelt in haar verkoopprocessen zich houden aan de toepasselijke wetgeving en dat zij dient te voorkomen dat die tussenpersonen zich in haar naam schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken. De rechtbank acht voor de toerekening daarom met name van belang of [eiseres] de gedragingen door de intermediair (en haar medewerkers) en de door de intermediair ingeschakelde callcenters (en hun medewerkers) gelet op de feitelijke gang van zaken heeft aanvaard, waaronder mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

21.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende toezicht gehouden op de naleving van de Whc door de intermediair (en haar callmedewerkers) en de door haar ingeschakelde callcenters (en hun callmedewerkers). De ACM heeft er in dit verband terecht op gewezen dat sprake was van een handelspraktijk waarbij structureel consumenten essentiële informatie werd onthouden en waarbij zij bewust werden misleid door de verschillende callmedewerkers. [eiseres] was hiervan op de hoogte of had hiervan op de hoogte kunnen zijn, want zij ontving gedurende de gehele onderzoeksperiode voortdurend klachten. [eiseres] heeft gedurende de onderzoeksperiode weliswaar tweemaal de overeenkomsten met de intermediair aangepast, maar zij heeft eerst na afloop van de onderzoeksperiode actie ondernomen door op meer indringende wijze aan te sturen op naleving door de door haar inschakelde verkoopkanalen.

21.5. Verder is de rechtbank van oordeel dat het verkoopproces, althans het uitbesteden daarvan een onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van [eiseres]. Inherent aan de bedrijfsvoering van energieleveranciers is dat zij klanten zullen moeten werven. De enkele omstandigheid dat [eiseres] dit aspect van haar bedrijfsvoering heeft uitbesteed, maakt niet dat de gedraging niet past binnen de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon. Daar komt bij dat evident is dat de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest, zoals [eiseres] ook min of meer heeft erkend. De groei van haar marktaandeel heeft plaatsgevonden dankzij de door [eiseres] ingeschakelde intermediair. Dit betekent dat ten minste drie van de van de onder a tot en met d vermelde Drijfmestcriteria zijn vervuld. Naar het oordeel van de rechtbank zijn hiermee in dit geval voldoende omstandigheden komen vast te staan om de gedragingen aan [eiseres] toe te rekenen.

Boeteoplegging

22. Gelet op het voorgaande staat vast dat [eiseres] artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193d, tweede en derde lid, van het BW heeft overtreden. Gelet op artikel 2.9 van de Whc is de ACM in beginsel bevoegd [eiseres] vanwege de overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.

23.1. [eiseres] betoogt dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Volgens [eiseres] heeft het onderzoek zich hoofdzakelijk beperkt tot [eiseres] en een of enkele (andere) energieleveranciers en heeft het zich ten onrechte niet uitgestrekt over de wijze waarop de (volledige) markt van de verkoop van energiecontracten functioneert. Met name de rol van callcenters is daarbij onderbelicht gebleven.

23.2. Dit betoog slaagt niet. Zoals de ACM in het primaire besluit heeft toegelicht, verrichtte de ACM al onderzoek naar de wervingspraktijken van energieleveranciers toen de ACM veel signalen ontving over de wervingspraktijken van [eiseres]. Om die reden besloot de ACM [eiseres] in het onderzoek te betrekken. [eiseres] scoorde hoog op het aantal signalen over werving, afgezet tegen het totale aantal signalen over werving. De rechtbank is van oordeel dat de ACM de keuze om [eiseres] bij het onderzoek te betrekken, voldoende heeft gemotiveerd, zodat haar optreden niet duidt op willekeur. De ACM heeft daarbij niet uitsluitend opgetreden richting [eiseres]. Zij heeft ook een concurrent van [eiseres] beboet. Dat de ACM niet bij iedere overtreding van de Whc overgaat tot onderzoek en sanctieoplegging is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur. De ACM heeft een beperkte handhavingscapaciteit en mag keuzes maken, mits zij die keuzes toereikend motiveert, wat zij heeft gedaan (vgl. ECLI:NL:CBB:2020:914 en ECLI:NL:RBROT:2020:8487). Dat andere (grote) energieleveranciers met dezelfde intermediair(s) werken, maakt niet dat de ACM willekeurig of in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Niet de samenwerking met bepaalde callcenters, maar het aantal signalen over wervingspraktijken van (of in naam van) energieleveranciers was het selectiecriterium. De ACM wijst er verder terecht op dat callcenters niet kunnen opereren zonder proposities van de energieleveranciers en zonder acceptatie van de door callcenters gesloten energiecontracten door energieleveranciers. Zoals hiervoor is aangegeven richtte de ACM zich op de energieleveranciers; over hen ontving de ACM meldingen. De ACM heeft terecht aangevoerd dat de rol van de energieleverancier en die van de intermediair verschilt en alleen al daarom zijn dit geen gelijke gevallen.

ECLI:NL:RBROT:2023:7534

Vormen de door de ACM uitgewerkte belgesprekken misleidende omissies?

Was het onderzoek naar de telefoongesprekken zorgvuldig?

Is sprake van een inbreuk?

Toegepaste wetsartikelen