ECLI:NL:RBROT:2024:4215

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/653610 / HA ZA 23-212

C/10/669490 / HA ZA 23-1032

Vonnis van 1 mei 2024

in de zaak

CLUSIUS C.V. (hierna: Clusius),

gevestigd in Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. B.M. Katan,

tegen (rolnummer 23-212)

1CODAN FORSIKRING A/S(hierna: Codan),

gevestigd in Kopenhagen (Denemarken),

2. NEW CENTURY INSURANCE CO. LTD. (hierna: New Century),

gevestigd in Tokyo (Japan),

3. AON UK LIMITED (hierna: AON),

gevestigd in Londen (Groot-Brittannië),

4. ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY SE (hierna: Allianz),

gevestigd in München (Duitsland),

5. AXIS SPECIALTY EUROPE SE (hierna: Axis),

gevestigd in Londen (Groot-Brittannië),

6. CANOPIUS MANAGING AGENTS LIMITED (hierna: Canopius),

gevestigd in Londen (Groot-Brittannië),

gedaagden,

advocaat mr. S. Baks,

en tegen (rolnummer 23-1032)

1LLOYD’S INSURANCE COMPANY S.A.(hierna: Lloyd’s),

gevestigd in Brussel (België),

2. STARR INTERNATIONAL (EUROPE) LTD. (hierna: Starr),

gevestigd in Londen (Groot-Brittannië),

3. GARD AS (hierna: Gard),

gevestigd in Arendal (Noorwegen),

4. NORWEGIAN HULL CLUB (hierna: Norwegian Hull),

gevestigd in Bergen (Noorwegen),

gedaagden,

advocaat mr. S. Baks.

De zaak in het kort

In deze zaak is een defect opgetreden in een grotendeels op de zeebodem gelegen kabel van een windmolenpark in de Noordzee. Het gaat nu om de vraag of de daardoor ontstane schade gedekt is onder de schadeverzekering die Clusius heeft afgesloten. Clusius meent van wel. Volgens haar is het defect veroorzaakt door een ontwerpfout in het kabelbeschermingssysteem en valt de daardoor geleden schade onder de brede dekkingsomschrijving van de schadeverzekering. Verzekeraars betwisten dit. Voor dekking moet volgens hen sprake zijn van een van buiten komend onheil en dat is een ontwerpfout niet. Daarnaast is volgens verzekeraars de oorzaak van het kabeldefect (namelijk normale slijtage in plaats van een ontwerpfout) op grond van een clausule in de polis expliciet van dekking uitgesloten.

De rechtbank volgt het standpunt van Clusius en oordeelt dat het defect in de kabel is veroorzaakt door een ontwerpfout, dat de uitsluitingsclausule niet van toepassing is en dat de door Clusius geleden schade is gedekt onder de schadeverzekering. Beslist wordt daarom dat verzekeraars de door Clusius geleden schade moeten vergoeden.

1.1. In de zaak met rolnummer 23-212 zijn zes partijen door Clusius gedagvaard en in de zaak met rolnummer 23-1032 nog eens vier partijen, maar beide zaken betreffen feitelijk dezelfde zaak. Er bestond aanvankelijk onduidelijkheid over de vraag welke partijen nu wel of niet, en in welke mate, risicodragers zijn op de (hierna te bespreken) verzekeringspolis. In de loop van de procedure is hier duidelijkheid over gekomen en de uitkomst daarvan staat vermeld in 2.4. Hieruit volgt dat gedaagden AON en Canopius geen risicodragers op de polis zijn. De vordering is door Clusius ook in die zin gewijzigd dat geen veroordeling van deze twee gedaagden wordt gevorderd. Formeel blijven deze twee gedaagden wel procespartij in de zaak met rolnummer 23-212 zodat zij nog wel in de kop van het vonnis worden genoemd. Hierna zullen de gedaagde partijen die als verzekeraar op de polis staan, gezamenlijk (in beide zaken) ‘verzekeraars’ genoemd worden.

1.2. De (proces)stukken die in de ene zaak in het geding zijn gebracht, worden op verzoek van en met instemming van partijen geacht ook in de andere zaak in het geding te zijn gebracht.

1.3. Met inachtneming van het bovenstaande blijkt het verloop van de procedures uit:

de dagvaardingen van 23 november 2022 (in de zaak 23-212) en 17 november 2023 (in de zaak 23-1032), met producties 1 tot en met 22,

de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5,

de akte vermeerdering van eis aan de zijde van Clusius,

de akte houdende overlegging producties aan de zijde van verzekeraars, met producties 6 en 7,

de akte vermindering van eis tevens akte overlegging producties aan de zijde van Clusius, met producties 23 tot en met 25,

de op 11 januari 2024 gehouden mondelinge behandeling,

de spreekaantekeningen van mr. T. Heikens namens Clusius,

de spreekaantekeningen van mr. O.W. van de Weijer, mr. M.R. Fidder en mr. L.J.W. Sip namens verzekeraars.

2.1. Clusius is een joint-venture van (indirect) Eneco en een Japans energiebedrijf. Clusius is eigenaar en exploitant van Eneco Luchterduinen, een offshore windmolenpark dat circa 23 kilometer van Noordwijk aan Zee uit de kust ligt.

2.2. Gedaagden zijn verzekeraars die actief zijn op de internationale verzekeringsmarkt.

2.3. Ten behoeve van het windmolenpark heeft Clusius in juni 2018 bij verzekeraars een all risks schadeverzekering afgesloten. De verzekerde periode liep van 1 augustus 2018 tot 1 augustus 2021.

2.4. Gedaagden participeren in de verzekeringspolis volgens de volgende verdeelsleutel: Codan 30%, New Century 35%, Allianz 10%, Axis 10,5%, Lloyd’s 12,5%, Starr 0,7%, Gard 0,8% en Norwegian Hull 0,5%. Codan is de leidende verzekeraar.

2.5. De dekking is in Section I (Operating physical damage) van de polis als volgt omschreven:

2 Coverage

Subject to its terms, conditions and exclusions this Insurance is against all risks of physical loss or physical damage to the property insured, provided such loss or damage has not resulted from want of due diligence by the Insured as defined by the Due Diligence Clause in the General Insuring Conditions (Clause 18).

2.6. In de polis staat voor Section I de volgende uitsluitingsclausule:

5 Exclusions

There shall be no liability under this insurance in respect of:

a)

(1) Physical loss or damage caused by or resulting from normal and natural:

(i) wear and tear;

(ii) gradual deterioration, gradual rusting;

(iii) gradual corrosion;

(…)

2.7. Het windmolenpark bestaat uit 43 windturbines. Deze windturbines zijn via zogenoemde inter-array kabels verbonden met andere windturbines en met een offshore hoogspanningsstation. Dit hoogspanningsstation is via een exportkabel verbonden met een hoogspanningsstation op het vasteland.

2.8. Op 21 mei 2021 deed zich een defect voor in een van de inter-array kabels. Dit defect heeft Clusius op 8 juni 2021 aan Codan gemeld.

2.9. Op gezamenlijk verzoek van Clusius en Codan heeft expertisebureau DNV Netherlands B.V. (hierna: DNV) onderzoek gedaan naar de oorzaak van het defect. Het kabelbeschermingssysteem oftewel Cable Protection System is hierna afgekort tot CPS. Het CPS is ontworpen en geleverd door Tekmar Energy Limited (hierna: Tekmar). In het onderzoeksrapport van 29 november 2021 staat onder meer het volgende:

6 ANALYSIS

(…)

5. The failure happened in one of the three cable cores (…) more or less halfway the bend restrictors (…). (…)

DNV concludes that the broken copper wires are a direct result of the fact that the cable moved (together with the CPS) for about six years). These movements created fatigue of the copper wires, which then break at the point where stresses merge, being the tip of a triangular shaped distortion (…).

The failure is thus a direct result of the fact that copper wires did break. There are three different/alternative ways to get a failure from a broken copper wire: (…).

Which of these three ways from a broken wire towards a failure had caused the actual failure is difficult to decide and also probably not of much interest, since the root cause of the broken copper wires is slow movement related fatigue, which can be connected to the cable movement and related CPS movement.

(…)

7 CONCLUSIONS

The cable failed because the cable inside the CPS did move, most probably because the CPS with cable followed the dynamics of the sea water. That went on for about 6 years and caused fatigue of the copper wire metallic screens locally, which was followed by certain copper wires to break. Once there are broken copper wires, there are three different ways to let the cable fail at that position (local sparking, local overheating or a sharp wire end could penetrate the cable insulation).

According to Tekmar's design-based model the cable inside the CPS should not suffer from fatigue within its design life despite the sea water related dynamics. The fact that nevertheless the cable copper wires inside the CPS did break could be related to the applied input parameters for Tekmar's modelling and/or could be related to the correctness of the model itself. Based on the present information made available, DNV could not conclude upon this.

Also there was corrosion found of the armour wires, especially one spot was found where the armour was corroded away. This spot was at the edge of the CPS front end. This is probably also caused by the CPS (and cable) movement. Over time, ongoing corrosion can result in fully broken armouring that can challenge the cable because of the weight of the cable and also it can give issues when retrieving a cable, where the armour cannot give pulling support anymore.

(…)

2.10. Tijdens een bijeenkomst op 27 juni 2022 heeft DNV aan Clusius en Codan een toelichting gegeven op haar onderzoeksrapport.

2.11. In opdracht van Clusius heeft ook onderzoeksbureau Primo Risk & Control Ltd. (hierna: Primo) onderzoek gedaan naar de oorzaak van het defect aan de kabel. Over haar bevindingen schrijft Primo in haar ‘technical note’ van 14 oktober 2022 onder meer het volgende:

5 CONCLUSIONS

(…)

The original Tekmar work concluded that the type 5 CPS at the OHVS did not need stabilisation as the system had adequate endurance to withstand environmental loading for the full 25-year design life. Based on works performed, Primo has been unable to reach this conclusion and has highlighted areas in which further investigation/review is recommended. We conclude that the CPS/IAC was impacted by natural loads and normal expected behavior of the ocean conditions. It is our opinion based on the information provided that the loads calculated in the Tekmar design did not allow for the higher loads/outputs that Primo calculated using Orcaflex and the same data sets. Higher loads than the design allowed for has likely caused deformation / degradation and potential reduction of service life of the CPS and Copper Screen Wires.

(…)

2.12. Verzekeraars hebben dekking onder de polis van de door Clusius gestelde schade geweigerd.

3.1. Naar de rechtbank begrijpt vordert Clusius na eiswijziging – kort weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

in de zaak met rolnummer 23-212:

Codan te veroordelen om aan Clusius te betalen € 3.611.388,60, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening,

New Century te veroordelen om aan Clusius te betalen € 4.213.286,70, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening,

Allianz te veroordelen om aan Clusius te betalen € 1.203.796,20, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening,

Axis te veroordelen om aan Clusius te betalen € 1.263.986,01, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening,

verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, – en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening,

in de zaak met rolnummer 23-1032:

Lloyd’s te veroordelen om aan Clusius te betalen € 1.504.745,25, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening;

Starr te veroordelen om aan Clusius te betalen € 84.265,73 te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening;

Gard te veroordelen om aan Clusius te betalen € 96.303,70, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening;

Norwegian Hull te veroordelen om aan Clusius te betalen € 60.189,81, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 november 2021 tot de dag van algehele voldoening;

verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, – en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2. Het verweer van verzekeraars strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Clusius in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van een in de polis opgenomen forumkeuzebeding de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Omdat noch in dat beding noch in de artikelen 99 tot en met 108 Rv een relatief bevoegde rechter wordt aangewezen, is deze rechtbank op grond van artikel 109 Rv bevoegd om van de vorderingen van Clusius kennis te nemen. In het beding is eveneens Nederlands recht van toepassing verklaard.

De oorzaak van het defect aan de kabel is een ontwerpfout

4.2. De rechtbank stelt vast dat partijen het over het volgende eens zijn. De tussen de windturbines gelegen inter-array kabels zijn niet goed bestand tegen beweging. Om beweging als gevolg van zeewaterdynamieken (o.a. stromingen) te voorkomen, zijn de inter-array kabels over nagenoeg hun hele lengte ingegraven in de zeebodem. De aansluitingen op het offshore hoogspanningsstation liggen hoger dan de zeebodem, waardoor de inter-array kabelsystemen een overgang vanaf de zeebodem, door het zeewater, naar de hoger gelegen aansluitingen moeten doormaken. Bij de overgang vanaf de zeebodem naar de hoger gelegen aansluiting worden de inter-array kabelsystemen blootgesteld aan de dynamieken van het zeewater. Op de plekken waar deze overgang plaatsvindt, is een extra beschermlaag geplaatst in de vorm van een CPS. Het CPS is een omhulsel met als doel te voorkomen dat de inter-array kabel te veel met de zeewaterdynamieken meebeweegt en beschadigd raakt. De kabel kan deze dynamische krachten namelijk niet uit zichzelf weerstaan. Het defect aan de inter-array kabel is opgetreden in het gedeelte dat beschermd werd door het CPS.

4.3. Clusius stelt dat de oorzaak van het defect aan de kabel is gelegen in een ontwerpfout, terwijl verzekeraars aanvoeren dat het defect het gevolg is van geleidelijk intredende metaalmoeheid onder de invloed van normale en natuurlijke zee-omstandigheden en zeedynamieken. Beide partijen verwijzen voor de onderbouwing van hun standpunt naar het DNV-rapport (zie 2.9) en de technical note van Primo (zie 2.11).

4.4. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van verzekeraars is gebaseerd op een te selectieve/beperkte lezing van het DNV-rapport. Zij wijzen op de zinsnedes in het DNV-rapport waarin staat dat ‘the cable has seen substantial freedom of movement’, wat geresulteerd heeft in ‘local fatigue failure’ van de koperdraden (blz. 30 van Appendix F van het DNV-rapport), en dat ‘the root cause of the broken copper wires is slow movement related fatigue’ (2.9 onder ‘6 Analyses’). Inderdaad wijst het DNV-rapport metaalmoeheid als gevolg van het bewegen van de kabel als hoofdoorzaak aan van het breken van de koperdraden in de kabel, maar daar wordt ook bij vermeld dat die bewegingen gerelateerd kunnen worden aan het bewegen van het CPS zelf (‘the root cause of the broken copper wires is slow movement related fatigue, which can be connected to the cable movement and related CPS movement’). In hoofdstuk 7 van het rapport (2.9 onder ‘Conclusions’) wordt explicieter geconcludeerd dat het bewegen van de kabel waarschijnlijk is veroorzaakt door het bewegen van het CPS als gevolg van de zeewaterdynamieken. Dit heeft voor een periode van ongeveer zes jaar voortgeduurd, wat tot metaalmoeheid van de koperdraden in de kabel en daarmee uiteindelijk tot het breken van die koperdraden heeft geleid.

4.5. Vast staat dat het CPS en de daarin gelegen kabels een levensduur hebben van respectievelijk 25 jaar en 40 jaar. Ten aanzien van de kabel vermeldt het DNV-rapport dat volgens het ontwerpmodel van Tekmar als gevolg van de zeewaterdynamieken geen metaalmoeheid van de in het CPS gelegen kabel zou mogen optreden binnen de levensduur van die kabel. Dat de koperdraden van de kabel toch door metaalmoeheid zijn gebroken, kan er volgens DNV mee te maken hebben dat bij het ontwerpen van het CPS onjuiste parameters in het ontwerpmodel zijn ingevoerd, ofwel dat het ontwerpmodel zelf onjuist is geweest. In het DNV-rapport zelf wordt daar geen expliciet uitsluitsel over gegeven (‘Based on the present information made available, DNV could not conclude upon this.’). Daarmee lijkt het rapport enige ruimte te laten voor het antwoord op de vraag of er daadwerkelijk sprake is geweest van een onjuist ontwerpmodel en/of onjuiste input in dat model, maar blijkens het gespreksverslag van het op 27 juni 2022 gehouden overleg (zie 2.10 en productie 13 dagvaarding) heeft de heer [persoon A] van DNV ter toelichting op het rapport zich daar stelliger over uitgelaten. Blijkens dit verslag, waarvan de juistheid niet door verzekeraars is betwist, heeft [persoon A] tijdens het overleg namelijk expliciet verklaard dat het CPS zodanig is ontworpen dat de kabel in het CPS niet kapot zou moeten gaan (‘Tekmar CPS design was such the cable should not fail inside the CPS.’), dat ofwel het ontwerpmodel zelf ofwel de in het ontwerpmodel ingevoerde input fout is geweest en dat DNV dáár geen uitsluitsel over kan geven (‘either the model was wrong, or the input put in the model was wrong  DNV The Netherlands cannot check on this’). Met deze toelichting wordt de ruimte die het rapport liet voor een mogelijke andere oorzaak dan een onjuist ontwerpmodel en/of onjuiste input in dat model weggenomen. DNV relateert het defect aan de kabel dus rechtstreeks aan een ontwerpfout. Dit staat ook nog eens met zoveel woorden in het gespreksverslag van genoemd overleg (‘DNV: something was wrong in the design, not in the execution of the job’).

4.6. De technical note van Primo (zie 2.11) ondersteunt de bevindingen van DNV. In de technical note staat weliswaar – zoals verzekeraars hebben aangevoerd – dat het CPS was blootgesteld aan ‘natural loads and normal expected behavior of the ocean conditions’, maar Primo heeft daar niet de conclusie aan verbonden dat alleen de zeewaterdynamieken het defect aan de kabel hebben veroorzaakt. Integendeel, Primo concludeert juist dat het ontwerp van het CPS niet berekend was op de mate waarin de zeewaterdynamieken op het CPS en de kabels hebben ingewerkt en dat dit waarschijnlijk de vervorming en degradatie van het CPS en de koperdraden heeft veroorzaakt.

4.7. Op basis van de in het DNV-rapport getrokken conclusies en de daarop gegeven toelichting van [persoon A] van DNV, die ondersteund worden door de technical note van Primo, stelt de rechtbank vast dat de hoofdoorzaak van het opgetreden defect aan de inter-array kabel is gelegen in een ontwerpfout van het CPS en dat het defect aan de kabel dus niet hoofdzakelijk het gevolg is – zoals verzekeraars aanvoeren – van geleidelijk intredende metaalmoeheid onder de invloed van normale en natuurlijke zee-omstandigheden en zeedynamieken.

Artikel 2 van section I van de polis biedt in beginsel dekking voor schade als gevolg van een ontwerpfout

4.8. De vraag die dan speelt is of de door Clusius gestelde schade als gevolg van de ontwerpfout is gedekt onder de polis.

4.9. Voor de uitleg van de polisvoorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Vast staat dat het hier een makelaarspolis betreft die is gesloten tussen professionele partijen en dat over de inhoud daarvan niet door partijen is onderhandeld. In dat geval geldt dat met name betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen waarin de bepalingen zijn opgesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

4.10. Vanuit taalkundig opzicht bezien zijn de bewoordingen van artikel 2 van de polis duidelijk.

Naar de letter van deze bepaling biedt de verzekeringspolis in beginsel dekking voor alle risico’s van schade aan het verzekerde object (‘all risks of physical loss or physical damage to the property insured’). Strikte toepassing van artikel 2 leidt dan tot de conclusie dat ook schade als gevolg van ontwerpfouten gedekt is onder de aansprakelijkheidsverzekering. Met deze uitleg zou het opgetreden defect onder de brede dekkingsomschrijving van de polis vallen.

4.11. Verzekeraars stellen zich echter op het standpunt dat het allrisk-karakter van de polis niet meebrengt dat iedere schade is gedekt. Uit het allrisk-karakter en de primaire dekkingsomschrijving volgt dat schade alleen gedekt is als die het gevolg is van de verwezenlijking van een risico. Dit risico veronderstelt een van buiten komend onheil met fysieke inwerking op het verzekerde object. Van een dergelijk van buiten komend onheil is geen sprake en daarom is de gestelde schade niet gedekt onder de polis, aldus verzekeraars.

4.12. De rechtbank stelt voorop dat het vereiste van een van buiten komend onheil niet in artikel 2 van de polis staat vermeld en evenmin uit de overige voorwaarden of clausules van de polis volgt. De vraag of voor een succesvolle dekkingsaanspraak niettemin sprake moet zijn van een van buiten komend onheil kan echter in het midden worden gelaten. Als namelijk de polis daadwerkelijk zo moet worden uitgelegd dat ook dit dekkingsvereiste geldt (wat door Clusius wordt betwist), dan is naar het oordeel van de rechtbank aan dit vereiste voldaan. Immers, de schade is ontstaan doordat de kabels in beweging zijn gekomen door de zeewaterdynamieken. Weliswaar was het ontwerp van het CPS er op gericht om te voorkomen dat de kabels door de zeewaterdynamieken in beweging zouden komen en daardoor beschadigd zouden kunnen raken, maar dit risico heeft zich in dit geval toch verwezenlijkt als gevolg van de ontwerpfout van het CPS. Met de verwezenlijking van dit risico is dan sprake van schade als gevolg van een van buiten komend onheil. Als dit door verzekeraars gestelde dekkingsvereiste zou gelden, dan zou dat in dit geval dus niet aan dekking in de weg staan.

4.13. Verzekeraars hebben er ook nog op gewezen dat op grond van artikel 7:951 BW een eigen gebrek van dekking is uitgesloten, maar ook dat artikel staat niet aan de door Clusius voorgestane uitleg van de polis in de weg. Artikel 7:951 BW is immers van regelend recht en daar kan dus in de polis(voorwaarden) van afgeweken worden. Uit de bewoordingen van artikel 2 van de polis kan worden afgeleid dat bedoeld is om ieder risico, en dus ook het risico van schade als gevolg van een eigen gebrek, onder de dekking van de polis te laten vallen. Dit strookt ook met het feit dat in artikel 5 van de polis normale slijtage is uitgesloten van dekking. Zonder nadere onderbouwing, die verzekeraars ter zitting desgevraagd niet hebben kunnen geven, valt niet in te zien waarom die uitsluiting nodig zou zijn geweest als een eigen gebrek niet gedekt zou zijn onder de polis.

Volgens verzekeraars kan alleen van artikel 7:951 BW worden afgeweken wanneer toepasselijkheid van dit artikel expliciet wordt uitgesloten of wanneer een eigen gebrek uitdrukkelijk wordt ingesloten in de polis, maar deze stelling vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis en in de jurisprudentie. Het is een kwestie van uitleg of partijen bedoeld hebben om van artikel 7:951 BW af te wijken en dit kan dus ook impliciet op de wijze zoals hierboven overwogen.

Het voorgaande zou dan meebrengen dat, in afwijking van artikel 7:951 BW, schade als gevolg van een eigen gebrek is meeverzekerd onder de polis. Wanneer zich dan een eigen gebrek manifesteert, zoals Clusius ter zitting ook terecht heeft verklaard, is dat een verwezenlijking van een risico dat op grond van artikel 2 van de polis gedekt is.

4.14. Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 2 van section I van de polis moet worden uitgelegd zoals onder 4.10 weergegeven. Dit betekent dat de schade als gevolg van de ontwerpfout in beginsel gedekt is onder de verzekeringspolis.

De uitsluitingsclausule van artikel 5 in section I is niet van toepassing

4.15. Het voorgaande laat onverlet dat de schade alsnog van dekking kan zijn uitgesloten indien de in artikel 5 van de polis opgenomen uitsluitingsclausule (zie 2.6) van toepassing is.

4.16. Verzekeraars stellen dat deze uitsluitingsclausule van toepassing is. Volgens hen blijkt uit het DNV-rapport en de technical note van Primo dat het defect aan de kabel is ontstaan door onder normale en natuurlijke omstandigheden ingetreden slijtage/metaalmoeheid. Er is dus sprake van normale (‘normal and natural’) slijtage (‘wear’) en geleidelijke achteruitgang (‘gradual deterioration’) en dat is in artikel 5 van de polis expliciet van dekking uitgesloten, aldus verzekeraars.

4.17. Clusius betwist dat de uitsluitingsclausule van toepassing is. Ter onderbouwing van haar betwisting wijst Clusius eveneens op het DNV-rapport en de technical note van Primo. Zoals hiervoor al is overwogen in 4.3 tot en met 4.7, wordt er in die rapporten weliswaar gesproken over metaalmoeheid als gevolg van het bewegen van de kabel door de zeewaterdynamieken, maar is het de ontwerpfout van het CPS die als de hoofdoorzaak van het defect in de kabel wordt aangewezen. Uit het DNV-rapport blijkt namelijk ook dat de kabels een levensduur hebben van 40 jaar. Met een dergelijke lange levensduur ligt het niet voor de hand dat een kabel het in 2021, amper zes jaar na de ingebruikname van het windmolenpark, zou begeven wegens normale slijtage als gevolg van de deining van de zee, in aanmerking nemende dat om de kabel een CPS was aangebracht als beschermingslaag tegen zeewaterbewegingen. Dat de slijtage (‘wear’) van de kabel gezien diens levensduur niet normaal en natuurlijk (‘normal and natural’) kan zijn geweest, volgt ook uit de toelichting die [persoon A] van DNV op het DNV-rapport heeft gegeven. Volgens het gespreksverslag van 27 juni 2022 (zie 2.10 en productie 13 dagvaarding), waarvan als gezegd de juistheid niet door verzekeraars is betwist, heeft [persoon A] tijdens het overleg namelijk verklaard: ‘it is wear, though long before the designed service lifetime of the cable’.

4.18. Gelet op het gemotiveerde verweer van Clusius, had van verzekeraars op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv verwacht mogen worden dat zij hun stelling dat niettemin tóch sprake is van normale slijtage/achteruitgang (in de zin van artikel 5 van de polis) nader hadden onderbouwd, bijvoorbeeld door een onderzoeksrapport in het geding te brengen dat hun stelling ondersteunt. Verzekeraars hebben dit echter niet gedaan. Daarmee is de stelling van verzekeraars op dit punt onvoldoende onderbouwd en wordt deze gepasseerd. Aan het door verzekeraars op dit punt gedane bewijsaanbod komt de rechtbank dus niet toe.

4.19. Hierdoor is niet komen vast te staan dat de schade is ontstaan door een oorzaak die op grond van artikel 5 van de polis van dekking is uitgesloten. Op grond hiervan wordt vastgesteld dat de uitsluitingsclausule van artikel 5 niet van toepassing is.

De rechtbank

in de zaak met rolnummer 23-212:

5.1. veroordeelt Codan om aan Clusius te betalen € 3.611.388,60, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.2. veroordeelt New Century om aan Clusius te betalen € 4.213.286,70, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.3. veroordeelt Allianz om aan Clusius te betalen € 1.203.796,20, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.4. veroordeelt Axis om aan Clusius te betalen € 1.263.986,01, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.5. veroordeelt Codan, New Century, Allianz en Axis hoofdelijk in de proceskosten van Clusius, vastgesteld op € 17.514,33, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis. Als Codan, New Century, Allianz en Axis niet tijdig aan deze veroordeling voldoen, zijn zij wettelijke rente verschuldigd over dit bedrag. Als het vonnis na niet tijdige voldoening wordt betekend, dan moeten Codan, New Century, Allianz en Axis aan salaris € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.6. wijst de vorderingen voor het overige af,

in de zaak met rolnummer 23-1032:

5.7. veroordeelt Lloyd’s om aan Clusius te betalen € 1.504.745,25, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.8. veroordeelt Starr om aan Clusius te betalen € 84.265,73 te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.9. veroordeelt Gard om aan Clusius te betalen € 96.303,70, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.10. veroordeelt Norwegian Hull om aan Clusius te betalen € 60.189,81, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022 tot de dag van algehele voldoening,

5.11. wijst de vorderingen voor het overige af,

in beide zaken:

5.12. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. K.A. Baggerman en mr. A. Wijsman-van Veen en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 1 mei 2024.

2438/1582/2537/2990

4.20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de schade die Clusius als gevolg van de ontwerpfout in het CPS heeft geleden is gedekt onder de polis.

4.21. Bij deze stand van zaken hoeft de in artikel 18 van de polis opgenomen insluitingsclausule, die Clusius ook ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen, niet te worden besproken.

Schade

4.22. Tussen partijen staat vast dat Clusius voor een totaalbedrag van € 12.037.962,- aan schade heeft geleden. Verzekeraars moeten dus voor dit bedrag gezamenlijk dekking verlenen onder de verzekeringspolis conform de in 2.4 vermelde verdeelsleutel. Dit betekent dat de vorderingen jegens Codan, New Century, Allianz en Axis (in de zaak met rolnummer 23-212) en jegens Lloyd’s, Starr, Gard en Norwegian Hull (in de zaak met rolnummer 23-1032) worden toegewezen.

Wettelijke rente

4.23. Clusius stelt dat verzekeraars vanaf 17 november 2021 wettelijke rente over de schade-uitkeringen zijn verschuldigd, omdat zij op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW vanaf die datum in verzuim zijn met voldoening van hun uit de polis voortvloeiende betalingsverplichtingen. Volgens Clusius blijkt uit de brief van Codan van 17 november 2021 (productie 6 dagvaarding) dat verzekeraars niet aan hun betalingsverplichtingen zouden voldoen. Deze stelling gaat niet op. In deze brief heeft Codan weliswaar meegedeeld dat – kort gezegd – de dekkingsaanspraak van Clusius wordt afgewezen, maar hieruit kan geen mededeling worden afgeleid dat verzekeraars in hun betalingsverplichtingen hoe dan ook tekort zouden gaan schieten (in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder c BW). De brief wordt namelijk afgesloten met de woorden ‘(…) The content of this letter does not alter the fact that we welcome any information that may convince us to reconsider our position.’ Hieruit volgt dat verzekeraars op dat moment nog openstonden voor nadere informatie om hun standpunt te heroverwegen en dat zij kennelijk de dekkingsaanspraak van Clusius nog niet definitief hadden afgewezen. Het verzuim is daarmee niet van rechtswege per 17 november 2021 ingetreden. Anders dan de stelling van Clusius impliceert, was daarvoor op grond van artikel 82 lid 1 BW wél een ingebrekestelling vereist. Verzekeraars hebben in dit verband terecht aangevoerd dat Clusius voor het eerst per brief van 12 augustus 2022 (productie 15 dagvaarding) een schriftelijke aanmaning heeft gestuurd waarin verzekeraars een concrete termijn is gesteld om de schade-uitkeringen aan Clusius te betalen, namelijk uiterlijk op 31 augustus 2022. Daarmee is het verzuim ingetreden na ommekomst van die termijn, te weten op 1 september 2022. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf 1 september 2022.

Proceskosten

4.24. In de zaak met rolnummer 23-212 worden Clusius, New Century, Allianz en Axis als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten (inclusief nakosten) veroordeeld. Deze veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken, omdat de vordering van Clusius op dit punt niet is betwist. De proceskosten van Clusius worden begroot op:

kosten dagvaarding € 103,33

griffierecht € 8.519,00

salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief VIII van € 4.357,00)

nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 17.514,33.

4.25. In de zaak met rolnummer 23-1032 zijn Lloyd’s, Starr, Gard en Norwegian Hull ook in het ongelijk gesteld, maar toch wordt de door Clusius gevorderde proceskostenveroordeling afgewezen. De bij Clusius aanvankelijk bestaande onduidelijkheid over de vraag wie nu wel of niet risicodragers op de polis zijn, heeft er toe geleid dat in de zaak met rolnummer 23-212 niet direct alle verzekeraars zijn gedagvaard. Om deze fout te herstellen heeft Clusius de vier ontbrekende verzekeraars op een later moment alsnog gedagvaard (de zaak met rolnummer 23-1032). De kosten die Clusius hiervoor heeft gemaakt had zij niet hoeven maken indien zij deze fout niet had gemaakt. Daarom komen de proceskosten in de zaak met rolnummer 23-1032 voor Clusius’ eigen rekening en risico. Specifiek ten aanzien van het salaris advocaat komt daar nog bij dat de procestukken in de zaak met rolnummer 23-1032 nagenoeg gelijkluidend zijn aan die van de zaak met rolnummer 23-212 en daarnaast worden er ook geen extra nakosten gemaakt (want er is maar één vonnis om te executeren).