ECLI:NL:RBROT:2024:6230

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/1272 heropeningsbeslissing van de meervoudige kamer van 8 juli 2024 in de zaak tussen [Naam stichting] (de stichting), en [Naam bestuurder] (de bestuurder), uit [Plaats], eiseressen (gemachtigde: mr. A.J.F. Gonesh), en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) (gemachtigden: mr. F.J.H. van Tienen en mr. B.R. Boerboom). Inleiding 1. De NZa heeft met het besluit van 13 april 2022 aan de stichting twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 220.000 en aan de bestuurder twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 66.000, die de NZa met haar besluit van 3 januari 2023 heeft gehandhaafd in bezwaar. De NZa heeft deze boetes opgelegd wegens het overtreden van de artikelen 35 en 36 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). 2. De rechtbank heeft het beroep op 31 mei 2024 op zitting behandeld. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. S. van der Eijk. De NZa heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens de NZa verschenen mr. drs. M.A. van den Broek, mr. M. de Leeuw en N.A. Genet. 3. Na sluiting van het onderzoek is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek niet volledig is geweest. Daarom heropent zij het onderzoek. De rechtbank legt hieronder uit waarom zij tot deze beslissing tot heropening is gekomen. Reden voor de heropeningsbeslissing 4. Uit artikel 85, eerste lid, van de Wmg volgt dat de NZa een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 35 en 36 van de Wmg. In het tweede lid is bepaald dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 500.000,- bedraagt of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. Uit het derde lid volgt dat de berekening van de netto-omzet, bedoeld in het tweede lid, plaatsheeft met inachtneming van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). 5. Uit artikel 85, lid 3, Wmg, noch artikel 2:377 van het BW blijkt van welk jaar de omzet in aanmerking moet worden genomen. In de regel wordt de omzet in het jaar voorafgaand aan de boeteoplegging in aanmerking genomen, tenzij dat jaar niet representatief is of gegevens ontbreken. In de Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050) is in overeenstemming met dit uitgangspunt het volgende bepaald: “3.1 Omzet De totale netto jaaromzet van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze omzet naar het oordeel van de NZa geen passende beboeting toelaat. Onder dit omzetbegrip valt eveneens een schatting van de omzet, bijvoorbeeld indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden bepaald.” 6. Omdat de boetes zijn opgelegd in 2022, volgt uit deze beleidsregel dat in beginsel de omzet over 2021 tot uitgangspunt wordt genomen bij het vaststellen van de boetegrondslag. Over dat jaar ontbreken echter gegevens, zodat de NZa – zoals het beleid ook mogelijk maakt – de omzet over 2020 tot uitgangspunt heeft genomen op basis van een schatting aan de hand van de gegevens van de zorgverzekeraars. Omdat ter zitting naar voren is gebracht dat inmiddels wel de jaarstukken over 2020 gereed zijn en daaruit volgens eiseressen volgt dat de NZa van een te hoge schatting is uitgegaan, doet zich de vraag voor of eiseressen in de gelegenheid moeten worden gesteld deze jaarstukken alsnog over te leggen. 7. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft in zijn uitspraak van 31 maart 2015 in de zaak van Greenchoice tegen de Autoriteit Consument en Markt overwogen dat, uitgaande van de systematiek van de in die zaak van toepassing zijnde beleidsregels, de boetegrondslag diende te worden bepaald aan de hand van de jaaromzet over 2010, dat hierover recentere gegevens beschikbaar zijn gekomen dan destijds in bezwaar en voorafgaand aan de boetebesluiten en dat bij de vaststelling van de boetes moet worden uitgegaan van deze cijfers, ondanks dat de accountant aan de jaarrekening zijn verklaring omtrent de getrouwheid heeft onthouden (ECLI:NL:CBB:2015:92, punt 9.1). Hoewel niet vast staat dat in de zaak van eiseressen dezelfde omstandigheden een rol spelen als in die zaak, leidt de rechtbank hier wel uit af dat de bestuursrechter in een boetezaak als die van eiseressen in beginsel ook acht dient te slaan op eerst in beroep gereedgekomen jaarstukken, omdat die van belang kunnen zijn voor de boetegrondslag. 8. In dit verband is voorts van belang dat de bestuursrechter ook acht dient te slaan op nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot de draagkracht van de overtreder (bijv. ECLI:NL:HR:2014:685 en ECLI:NL:CBB:2020:419) en dat beperkte draagkracht – ook indien dit geen novum vormt – een reden voor herziening van een onherroepelijk boetebesluit kan opleveren (ECLI:NL:CBB:2022:301). 9. Vervolgens ligt de vraag voor of – zoals de NZa ter zitting heeft aangevoerd – de goede procesorde zich ertegen verzet dat eiseressen in de gelegenheid worden gesteld om deze stukken alsnog in te brengen. De rechtbank beantwoordt die vraag op grond van het volgende ontkennend. 10. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) brengt het punitieve karakter van boeteoplegging met zich dat een belanghebbende eerst ter zitting in beroep of zelfs ter zitting in hoger beroep nieuwe gronden kan aanvoeren die raken aan de bevoegdheid een boete op te leggen (bijv. ECLI:NL:RVS:2010:BO5745 en ECLI:NL:RVS:2023:2691). Dit geldt volgens de Afdeling ook indien de belanghebbende een verwijt kan worden gemaakt dat een dergelijke grond zo laat wordt aangevoerd (ECLI:NL:RVS:2019:2952). De bestuursrechter kan in een dergelijk geval desnoods de zaak ter zitting schorsen om het bestuursorgaan gelegenheid te bieden zich uit te laten over de eerst ter zitting aangevoerde grond. 11. Hoewel deze rechtspraak vooral ziet op de vraag naar de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen, leidt de rechtbank uit een uitspraak van het College af dat in boetezaken ook aanleiding bestaat tot het ruimhartig meenemen van nieuwe stukken die in het voordeel van de belanghebbende kunnen uitpakken voor wat betreft de draagkracht. Het College overwoog namelijk in zijn uitspraak van 23 november 2021 dat in boetezaken in ieder stadium van de procedure nog een beroep op bijzondere omstandigheden of een geringe draagkracht kan worden gedaan en dat de rechtbank die omstandigheden dan ook bij de beoordeling van het besluit had moeten betrekken (ECLI:NL:CBB:2021:1016, punt 5.22). 12. De rechtbank ziet aanleiding deze rechtspraak overeenkomstig toe te passen op de vaststelling van de boetegrondslag. De rechtbank heropent het onderzoek in deze zaak zodat eiseressen binnen de hiervoor genoemde termijn alsnog de jaarstukken over 2020 kunnen inbrengen in de procedure. Deze beslissing is op 8 juli 2024 gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. S.M. Goossens en mr. R.H.L. Dallinga, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De griffier is verhinderd deze beslissing te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze beslissing is verzonden aan partijen op: 13. De rechtbank heropent het onderzoek. 14. De rechtbank biedt eiseressen de gelegenheid binnen een week na verzending van deze beslissing de jaarstukken over 2020 in te dienen en deze toe te lichten. 15. Na ontvangst daarvan zal de rechtbank de NZa een termijn van vier weken geven voor een reactie. 16. De rechtbank zal verder iedere beslissing aanhouden.