ECLI:NL:RBROT:2024:9536
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/656665 / HA ZA 23-388
Vonnis van 25 september 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEPTUNE MARINE SERVICE B.V.,
gevestigd te Hardinxveld - Giessendam,
eiseres,
advocaat mr. H.W. ten Katen te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PANGU CAPITAL INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Portugaal,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Barendrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3]
,
gevestigd te Hardinxveld - Giessendam,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te Giessenburg,
gedaagden,
advocaat mr. N.F. Hessels te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Neptune genoemd worden. Gedaagde 1 zal hierna Pangu genoemd worden, gedaagde 2 [gedaagde sub 2] , gedaagde 3 [gedaagde sub 3] en gedaagde 4 [gedaagde sub 4] . Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Pangu c.s. genoemd worden.
1 De zaak in het kort
1.1. Deze zaak gaat over de vraag of Pangu c.s. aansprakelijk zijn voor schulden van het failliet verklaarde DCS, voor facturen onder de bevrachtingsovereenkomst en vanwege schade ontstaan aan de ponton tijdens de huurperiode. Daarbij is van belang of Pangu c.s. borgtochten zijn aangegaan ten behoeve van Neptune, en of [gedaagde sub 2] dan wel [gedaagde sub 4] bestuurdersaansprakelijkheid treft. De rechtbank concludeert dat geen geldige borgtochten zijn aangegaan en geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid of onrechtmatig handelen, zodat Pangu c.s. de schulden van DCS niet hoeven te betalen.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 24, 27 en 30 maart 2023 met producties 1 tot en met 12
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3
de brief van de rechtbank van 16 juni 2023 waarin de rechtbank partijen oproept voor een mondelinge behandeling
de brief van de rechtbank van 22 september 2023 met een zittingsagenda
de akte wijziging van eis tevens overlegging producties 13 tot en met 16
de akte van Neptune van 22 november 2022 met producties 17 tot en met 25
de mondelinge behandeling van 10 oktober 2023
de pleitaantekeningen van Neptune
de pleitnota van Pangu c.s.
de akte na mondelinge behandeling van Pangu c.s. met producties 4 en 5
de akte van Neptune met producties 26 tot en met 28.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3.1. Neptune is een maritieme dienstverlener die onder meer schepen verhuurt voor de offshore en baggerindustrie.
3.2. Delta Coastal Services B.V. (hierna: DCS) hield zich onder meer bezig met bagger- en grondwerkzaamheden. In 2021 heeft Van Oord UK Ltd. (hierna: Van Oord) DCS ingeschakeld om grind op zee voor de kust van Engeland op te halen en dit te vervoeren naar de kust.
3.3. DCS sloot met Neptune een BIMCO Bargehire 2021 overeenkomst gedateerd op 9 augustus 2021 (hierna: de bevrachtingsovereenkomst) voor de huur van een ponton van Neptune, de [naam ponton] . Inbegrepen in de bevrachtingsovereenkomst was dat de sleepboot [naam sleepboot] de ponton van Rotterdam naar de Engelse kust zou varen om daar te worden ingezet bij het ophalen van grind uit zee. Tijdens de onderhandelingen wist Neptune dat DCS een WHOA-verzoek had ingediend en dat indien dit zou worden afgewezen, het faillissement van DCS zou volgen. Om deze reden vroeg Neptune extra financiële zekerheid.
3.4. Voorafgaande aan het sluiten van de bevrachtingsovereenkomst vond de volgende e-mailwisseling plaats.
Op 2 augustus 2023 schrijft [gedaagde sub 2] aan [persoon A] , voor zover relevant:
“Wij willen volgende counter voorstel bij je neerleggen zodat wij alsnog dit project kunnen
oppakken.
(...)
Mob/demob. [naam sleepboot] . Euro. 5.250,00
Mob/demob. [naam schip 1] Euro. 80.000,00
(…)
Payment mob/demob 7 days after arrival UK lnvoice payment. 30 days
netto Guarantee total Euro. 100.000,00 (Euro. 50.000,00 prive or holding [gedaagde sub 2] ) (Euro. 50.000,00. Prive or holding [gedaagde sub 4] )”
Op 3 augustus 2021 schrijft [persoon A] aan [gedaagde sub 2] :
“Helaas is dit project niet uit te voeren volgens je voorstel.
(…)
Garantie voorstel is niet voldoende, praten over min. 10K per dag met brandstof Ook additionele kosten voor de werf erbij inhuur -en binnen transport En nog niet te spreken over gevolgen dek schade, verfwerk ..
In basis liggen we te ver uit elkaar om nu tot een afspraak te komen,”
Op 5 augustus 2021 schrijft [persoon A] aan [gedaagde sub 4] :
“Refererend aan onderstaand bericht en ons gesprek van gistermiddag Hierbij onze aangepaste tarieven.
Helaas zit er weinig ruimte in
(…) Tarief boot aangepast evenals mob-demob”
Op 9 augustus 2021 schrijft [persoon A] aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] :
“Refererend aan uw mondeling opdracht jl. vrijdag middag voor de huur van de MSB en ass. Boot.
Hierbij aangepaste Bimco voor ondertekening,
Verder zouden we gaarne de besproken benodigde-financiële garantie verklaring z.s.m.
ontvangen.
(…)
Factuur van mobilisatie was al reed verstuurd/ overhandigd.
Deze kunt u als referentie aan houden voor betaling van de mob-/demob kosten Een credit van de overeengekomen € 13.000,-- zullen wij u toe sturen.
(…)
Zien uw berichten tegemoet evenals getekende Bimco”
Op 10 augustus 2021 [gedaagde sub 2] aan [persoon A] :
“Even terug komend op ons telefoongesprek gisteren.
(…)
Wat betreft de garantie, deze zouden we buiten de verzekering graag als volgd verder willen zekeren door ons prive
Payment mob/demob 7days after arrival UK lnvoice payment. 30 days
netto Guarantee total Euro. 100.000,00 (Euro. 50.000,00 prive or holding [gedaagde sub 2] ) (Euro. 50.000,00. Prive or holding [gedaagde sub 4] )
Ik hoor graag wanneer je tijd hebt dat ik de bimco kom ondertekenen”
Op 10 augustus 2021 schrijft [persoon A] aan [gedaagde sub 2] :
“Dank voor je bericht.
(…)
- voor de garantie je weet de omzet ongeveer..
Is toch ca. 350K
(…) Garantie van 100000 is niet toereikend als alleen de mob-demob voldaan wordt CP wordt door u beide getekend en staat dus garant voor alle voortkomende kosten,
uit de CP Dat is uiteraard het uitgangspunt.
Dat er een verdeling is tussen beide aandeelhouders is prima en is prettig als dat separaat
opgeschreven wordt.
- CP kan vandaag getekend worden, ben vanmiddag op kantoor.
- Verder graag per omgaande antwoordt op onze vragen (…)”
Op 10 augustus 2021 schrijft [gedaagde sub 2] aan [persoon A] :
“Wij kunnen niet mee tekenen met een open eind, dat is niet mogenlijk, een maximering zal er toch echt moeten zijn. Maak er dan maximaal 200k van als extra garantie.
Onze klant voldoet na 7 dagen de mob/demob welke 1 op 1 naar jou toe komt.”
Op 10 augustus 2021 schrijft [persoon A] aan [gedaagde sub 2] :
“Een 'Openeind' is een huur contract altijd als het 30 dagen wordt of nog meer ... hoe zie je dat dan ?”
Vervolgens maken [gedaagde sub 2] en [persoon A] een afspraak om elkaar te spreken op 11 augustus 2024. Daarna is de bevrachtingsovereenkomst door [gedaagde sub 2] namens DCS getekend.
3.5. In vakje 28 van Deel I van de bevrachtingsovereenkomst is onder de voorgedrukte woorden “28. Bank guarantee/bond (sum and place) (Cl. 26) (optional)” ingevuld: “Is applicable”. In Deel II bepaalt clausule 26 (“Bank Guarantee”):
“Optional, only to apply if Box 28 is filled in.
The Charterers undertake to furnish, before delivery of the Barge, a first class bank guarantee or bond acceptable to the Owners in the sum and at the place as indicated in Box 26 as guarantee for the performance of their obligations under this Charter Party.”
3.6. Eveneens in Deel II bepaalt Clausule 12 (“Maintenance and Operation”) onder (f): “It is expressly understood that the Barge shall be moored in ports or places to lie safely, always afloat at any time of tide”.
3.7. Bij de redelivery/uithuur in september 2021 is de ponton drooggezet voor inspectie. Daarbij heeft expertisebureau WNV bodemschade geconstateerd. Hiervoor heeft Neptune DCS aansprakelijk gehouden. DCS heeft facturen voor de bodemschade en andere facturen van Neptune onbetaald gelaten.
3.8. Op 9 november 2021 is DCS failliet verklaard, evenals haar bestuurder en enig aandeelhouder DCS Holding B.V. (hierna: DCS Holding).
3.9. Bestuurders van DCS Holding ten tijde van het sluiten van de bevrachtingsovereenkomst waren Corvus Management en Consultancy B.V. en Pangu Management & Consultancy B.V. Enig aandeelhouder van DCS Holding was Quip Group B.V.
3.10. [gedaagde sub 2] was bestuurder van Pangu en ook, via Quip Group B.V. en Pangu, van Pangu Management & Consultancy B.V. Pangu is bestuurder en enig aandeelhouder van Quip Group B.V. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder van Pangu.
3.11. [gedaagde sub 4] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 3] .
4.1. Neptune vordert na wijziging van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
te verklaren voor recht dat Pangu c.s. aansprakelijk zijn jegens Neptune voor de schade die het gevolg is van het beachen van de [naam ponton] ;
te verklaren voor recht dat Pangu en/of [gedaagde sub 2] een borgtocht zijn aangegaan ten behoeve van Neptune voor een bedrag van gezamenlijk en hoofdelijk € 50.000,00;
te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 4] een borgtocht zijn aangegaan ten behoeve van Neptune voor een bedrag van gezamenlijk en hoofdelijk € 50.000,00;
en
Pangu c.s. hoofdelijk te veroordelen te betalen een bedrag van € 203.305,81, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
Pangu en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen te betalen € 50.000,00 ter zake van de borgtocht;
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk te veroordelen te betalen € 50.000,00 ter zake van de borgtocht;
en
Pangu c.s. hoofdelijk te veroordelen te betalen € 2.791,53 ter zake van de buitengerechtelijke kosten;
Pangu c.s. te veroordelen te betalen de wettelijke rente vanaf het moment dat zij in verzuim zijn.
4.2. Pangu c.s. concluderen tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Neptune, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten die moeten zijn betaald binnen veertien dagen na datum van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt en met veroordeling van Neptune in de nakosten.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
eiswijziging
5.1. De rechtbank staat eiswijziging vervat in de akte wijziging van eis toe. Dit is al verwerkt in de weergave van de eis onder 4.1. Voor zover de akte van Neptune van 22 november 2023 ook een eiswijziging inhoudt, dan staat de rechtbank die eiswijziging niet toe omdat Neptune dit onvoldoende duidelijk heeft gemaakt en Pangu c.s. dit ook niet als zodanig lijkt te hebben herkend.
5.2. Het misverstand op de mondelinge behandeling over een eventuele vijfde gedaagde is opgehelderd. Dit berust op een verschrijving. In punt 7 en 31 van de dagvaarding zijn steeds [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] bedoeld.
De schulden van DCS
5.3. Neptune stelt dat DCS zonder toestemming van Neptune de ponton heeft gebeached op een bodem waarvan het bekend is dat die niet egaal is, niet vrij is van obstakels en waar (grote) stenen liggen. Volgens Neptune heeft DCS daarmee in strijd gehandeld met clausule 12(f) van de bevrachtingsovereenkomst of onrechtmatig gehandeld.
5.4. Pangu c.s. betwisten deze stellingen. Pangu c.s. erkennen dat DCS de ponton drie keer heeft laten droogvallen, maar voeren aan dat dit normaal is bij de uitvoering van bagger- en grondwerkzaamheden. Volgens Pangu c.s. is het onder de bevrachtingsovereenkomst niet verboden om de ponton te laten droogvallen en ziet clausule 12(f) alleen op aanmeren en niet op droogvallen.
5.5. De rechtbank overweegt als volgt.
De bevrachtingsovereenkomst betreft een tijdbevrachting, waarbij Neptune de exploitatie van de ponton en de [naam sleepboot] in handen heeft gegeven van DCS. DCS bepaalde als tijdbevrachter welke reizen met de ponton en de [naam sleepboot] werden gemaakt en welke ladingen werden vervoerd. In dit geval gebruikte DCS de schepen om haar overeenkomst met Van Oord uit te voeren.
5.6. Op de bevrachtingsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Op grond van artikel 8:380 lid 1 BW moest Neptune het ertoe leiden dat de kapitein de orders van DCS als bevrachter zou opvolgen, mits binnen de door de bevrachtingsovereenkomst gestelde grenzen.
Lid 2 van dit artikel 8:380 BW brengt het volgende mee. DCS moest er als bevrachter voor instaan dat de ponton de locaties waarin DCS het ter inlading, lossing of anderszins op grond van lid 1 beval te gaan, veilig kon bereiken, innemen en verlaten. Indien dit niet het geval blijkt, is DCS aansprakelijk indien daardoor schade ontstaat. Dat is alleen anders voor zover de kapitein onredelijk handelde door de hem gegeven orders van DCS op te volgen.
5.7. In deze zaak is de [naam sleepboot] ingezet om de ponton naar de projectlocatie te slepen. Niet in geschil is dat DCS de ponton opzettelijk en bij herhaling op de zeebodem heeft drooggelegd met behulp van het schip [naam schip 2] , niet met de [naam sleepboot] . Hiervan is ook een foto overgelegd. Van het door de kapitein van de [naam sleepboot] opvolgen van instructies van de bevrachter als bedoeld in artikel 8:380 BW is wat het droogleggen van het schip dus geen sprake. Als onvoldoende betwist staat vast dat de kapitein van de [naam sleepboot] van mening was dat er werd gebeached. Dit blijkt ook uit het Daily Position Report van 20 augustus 2021 van de [naam sleepboot] (“ADVENTURER for Beaching at the Lydd reclamation area”). Dat de kapitein het hier niet mee eens was, blijkt uit de niet betwiste stelling van Neptune dat de kapitein de betreffende foto van de duwende [naam schip 2] aan Neptune heeft gestuurd en Neptune direct daarna contact heeft opgenomen met [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] om aan te geven dat beachen niet was toegestaan en waarschijnlijk tot schade zou leiden. Van de aan het slot van r.o. 5.6 bedoelde uitzondering op de hoofdregel van artikel 8:380 lid 2 BW is geen sprake.
5.8. Of de handelwijze van DCS moet worden aangeduid als laten droogvallen (zoals Pangu c.s. doen) dan wel beaching (zoals Neptune doet) is zonder belang. Het gaat erom of het schip door deze handelwijze van DCS schade heeft opgelopen zodat moet worden aangenomen dat de ponton de betreffende locaties niet veilig heeft kunnen bereiken, innemen en verlaten. Bovendien bepaalt clausule 12(f) van de bevrachtingsovereenkomst: “It is expressly understood that the Barge shall be moored in ports or places to lie safely, always afloat at any time of tide”. Met Neptune oordeelt de Rechtbank dat “in ports or places” betekent dat, gelet op het woordje “or”, de clausule ook buiten een haven geldt. Met het laten droogvallen van de ponton heeft DCS in strijd gehandeld met deze bepaling in de bevrachtingsovereenkomst. De ponton was tijdens het droogvallen immers niet “afloat”. DCS is daarom toerekenbaar tekortgeschoten en aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
5.9. Dat is niet anders als Neptune vooraf wist dat de ponton af en toe zou droogvallen, zoals Pangu c.s. stellen. Ook als juist is dat het droogvallen al op 8 juli 2021 vóór ondertekening van de bevrachtingsovereenkomst tussen de heer [persoon A] van Neptune (hierna: [persoon A] ) en de heer [persoon B] (projectleider bij DCS, hierna: [persoon B] ) is besproken, maakt dat niet dat Neptune met deze beoogde handelwijze akkoord was, laat staan dat is afgesproken dat DCS niet aansprakelijk zou zijn als bij het droogvallen schade aan de ponton zou ontstaan. Dit laatste is niet gesteld en gebleken en ligt ook niet voor de hand.
5.10. Dat sprake is van schade aan de ponton blijkt uit het “Off-Charter Report” 21R12247 van 14 oktober 2021 van Class Lloyds en WNV (hierna: het off-charter rapport), en het “Addendum Off-Charter Report” van 25 oktober 2021 van Class Lloyds en WNV (hierna: het inspectierapport), welke rapporten Neptune ter onderbouwing van haar stellingen heeft overgelegd. Neptune stelt dat deze schade is ontstaan door toedoen van DCS.
5.11. Pangu c.s. betwisten dit. Volgens Pangu c.s. was de ponton onbeladen en heeft DCS voorafgaand aan het droogvallen de bodem ter plaatse gecontroleerd op de aanwezigheid van mogelijke stenen. Volgens Pangu kan de ponton al voor aanvang van de huurperiode beschadigd zijn geweest, omdat Neptune geen nulmeting voor aanvang van de huur heeft uitgevoerd.
5.12. De rechtbank acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade is ontstaan door toedoen van DCS. In (artikel 10 van) de bevrachtingsovereenkomst zijn Neptune en DCS overeengekomen dat het expertiserapport van WNV dwingend bewijs oplevert. [gedaagde sub 2] schrijft zelf op 3 september 2021 “De surveyor WNV zullen we informeren” en DCS is uitgenodigd voor de surveys. Het inspectierapport vermeldt “Although we did not do an official on-charter survey of the bottom plating for this project, we have surveyed the bottom plating on the 26th of November 2020, the barge has not been in service since. Therefore, the below stated damage is most likely sustained during this project.” Neptune stelt - en het inspectierapport vermeldt - dat de ponton aan het begin van het jaar in klasse was gebracht en sindsdien niet was verhuurd. Dit is niet concreet betwist. De toestand van de bodem was bij aanvang van de reis dus bekend, zoals ook is bevestigd in het inspectierapport. Gesteld noch gebleken is dat de schade aan de bodemplaat al bestond ten tijde van de survey op 16 november 2020.
Dat in de inleiding staat vermeld dat “According to received information the pontoon was beached during this project” betekent niet dat het inspectierapport eenzijdig en met een vooringenomen blik is opgesteld, zoals aangevoerd door Pangu c.s. Dat het inspectierapport ten onrechte verwijst naar de BIMCO Bargehire 2008, wil niet zeggen dat aan de bevindingen in het rapport moet worden getwijfeld, zoals ook nog aangevoerd door Pangu c.s. Duidelijk is om welke ponton en welk project het gaat en Pangu c.s.
hebben niet aangevoerd dat zij twijfelen aan de deskundigheid van de onderzoekers.
Uitgaande van een pontonbodem zonder relevante beschadigingen ten tijde van de survey, en van het niet in gebruik zijn geweest van de ponton tussen survey en bevrachtingsovereenkomst, oordeelt de rechtbank bij gebreke van aanwijzingen voor een andere mogelijke oorzaak dat de beschadiging is veroorzaakt doordat DCS de ponton heeft laten droogvallen.
5.13. Neptune heeft DCS facturen gestuurd tot vergoeding van de schade. Zij stelt dat de volgende schadefacturen open staan:
factuur 10419670: off-hire kosten volgens het off-charter rapport, kosten voor 10 reparatiedagen van € 2.450,00 per dag;
factuur 10419680: kosten voor bodemschade volgens het inspectierapport.
Het totaal van deze facturen beloopt € 111.790,25, waarop in mindering strekt € 979,25 als 50 procent van de kosten voor de off-hire survey (‘50% for charterer’). In totaal maakt Neptune voor de schade aan de ponton aanspraak op € 110.811,00.
5.14. Neptune stelt dat DCS onder de charter ook nog betaling van de volgende reguliere facturen was verschuldigd:
factuur [factuurnummer 1] : kosten om onder de kraan te komen (daartoe diende het ponton teworden verhaald);
factuur [factuurnummer 2] : kosten genoemd in artikel 34 van de bevrachtingsovereenkomst;
factuur [factuurnummer 3] : huur ponton in de periode dat het ponton niet schoon isopgeleverd (zie ook artikel 17 (a)(ii) bevrachtingsovereenkomst);
factuur [factuurnummer 4] : huur [naam sleepboot] tot schone oplevering removal fuel (HVO);
factuur [factuurnummer 5] : kosten 38m3 MDO omdat HVO niet bruikbaar was.
Het totaal van deze facturen beloopt € 91.515,56, waarbij € 979,25 moet worden opgeteld voor 50 procent van de kosten off-hire survey zoals gefactureerd met factuur 10419670. In totaal maakt Neptune voor deze facturen en kosten aanspraak op € 92.494,81.
5.15. De rechtbank laat het partijdebat over de verschuldigdheid en betaling van deze facturen in het midden, omdat dit voor het eindoordeel niet uitmaakt.
Zijn Pangu c.s. aansprakelijk voor de schulden van DCS aan Neptune?
5.16. Uit het voorgaande blijkt dat DCS aan Neptune schulden had, in ieder geval vanwege het beschadigen van de ponton en mogelijk ook wegens niet-betaling van hetgeen zij onder de bevrachtingsovereenkomst was verschuldigd.
5.17. Neptune heeft twee gronden aangevoerd waarom (een of meer van) Pangu c.s. aansprakelijk zijn om de schulden van DCS te voldoen. Zij doet een beroep op twee borgtochten voor € 50.000,-- per stuk die zouden zijn verstrekt door [gedaagde sub 2] of diens holdingvennootschap en [gedaagde sub 4] of diens holdingvennootschap. Neptune stelt verder dat Pangu c.s. bestuurdersaansprakelijkheid treft voor de schulden van DCS omdat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het onbetaald blijven daarvan, althans dat zij onrechtmatig schade hebben veroorzaakt voor Neptune.
5.18. Pangu c.s. betwist deze stellingen.
[gedaagde sub 2] en Pangu waren indirect bestuurder van DCS, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] waren bestuurder noch feitelijk beleidsbepaler van DCS
5.19. De rechtbank legt voor de duidelijkheid eerst vast dat uit hetgeen Neptune stelt in verbinding met hetgeen Pangu c.s. daar tegenin brengen, volgt dat [gedaagde sub 2] en Pangu niet rechtstreeks maar wel indirect bestuurder waren van DCS. Dit indirect bestuurderschap is ook niet betwist door Pangu c.s.
5.20. Vast staat dat [gedaagde sub 4] noch [gedaagde sub 3] rechtstreeks of indirect bestuurder was van DCS. Neptune stelt dat [gedaagde sub 4] feitelijk beleidsbepaler van DCS was. Dat is echter onvoldoende onderbouwd en ook niet gebleken. Dat [gedaagde sub 4] betrokken was bij het bewuste project, bijvoorbeeld omdat onder zijn leiding het dek van de ponton werd schoongemaakt en hij betrokken was bij besprekingen en borgstellingen heeft aangeboden, maakt hem niet tot feitelijk beleidsbepaler van DCS. Uit de stellingen van Neptune in haar akte van 22 november 2023 komt veeleer naar voren dat [gedaagde sub 4] betrokken was vanuit zijn eigen onderneming, actief in de zand- en grindhandel. Aan [gedaagde sub 3] worden in dit verband geen zelfstandige verwijten gemaakt, althans worden deze niet verder uitgewerkt dan - zoals ter zitting is betoogd - ‘dat het doorwerkt in de keten’. Dat [gedaagde sub 4] of [gedaagde sub 3] concreet betrokken zijn geweest bij het doen droogvallen van de ponton, en mede de hand hadden in de locaties waar en de wijze waarop de ponton droogviel, komt uit de stukken niet naar voren.
Op dit gebrek aan feitelijke onderbouwing stuiten de vorderingen tegen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid of onrechtmatig handelen af.
5.21. Ook voor Pangu geldt dat Neptune tegen haar wel vorderingen instelt op de grondslagen onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid, maar dat de onderbouwing daarvan neerkomt op feitelijke klachten aan het adres van [gedaagde sub 2] met de toevoeging ter zitting ‘dat het doorwerkt in de keten’. Dat is te mager. Hierop stranden de vorderingen tegen Pangu op deze grondslagen.
5.22. De rechtbank bespreekt de vorderingen op de grondslagen onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid daarom hieronder alleen nog ten aanzien van [gedaagde sub 2] . Eerst gaat zij echter in op de vorderingen op de grondslag borgtocht.
het beroep op borgtocht faalt
5.23. Neptune stelt dat zij, vanwege de dreigende insolventie van DCS, de bevrachtingsovereenkomst alleen wilde aangaan als zekerheid werd verstrekt voor de nakoming van de financiële verplichtingen van DCS. Volgens Neptune is tijdens de onderhandelingen over het verstrekken van borgtochten gecorrespondeerd per e-mail en op kantoor bij Neptune overlegd tussen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [persoon A] en [persoon C] (van Neptune). Aanvankelijk boden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] ieder borgstelling voor € 50.000 in privé dan wel namens hun holdings. Neptune wilde echter € 200.000,00. Uiteindelijk is dit opgelost doordat Neptune mondeling overeenkwam dat DCS de mobilisatie- en demobilisatievergoeding van Van Oord van € 110.000,00 op voorhand zou doorbetalen in combinatie met twee borgtochten van elk € 50.000,00 van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] ofwel in privé ofwel door middel van hun vennootschappen. Aldus Neptune.
5.24. Pangu c.s. betwisten dat borgtochten zijn overeengekomen. Er is wel kortstondig over gesproken, maar geen overeenstemming bereikt. Ingeval de rechtbank oordeelt dat borgtochten zijn overeengekomen, betogen Pangu c.s. dat het dan gaat om particuliere borgtochten. Deze zijn niet schriftelijk (met een goedschrift) aangegaan, voldoen daardoor niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:859 lid 1 BW en zijn dus nietig. Voor de vermeende borgtocht van [gedaagde sub 4] geldt bovendien dat de echtgenote van [gedaagde sub 4] geen toestemming heeft verleend zoals vereist op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW, en zij heeft op woensdag 31 mei 2023 tegenover Neptune de beweerdelijke borgtocht dan ook vernietigd. Aldus Pangu c.s.
5.25. Neptune betoogt in reactie dat het gaat om zakelijke borgtochten, omdat ze zijn afgegeven door een natuurlijke persoon ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap waarvan hij bestuurder is en met zijn medebestuurder de meerderheid van de aandelen heeft.
Om die reden gaat volgens Neptune noch het schriftelijkheidsvereiste noch het toestemmingsvereiste op.
5.26. Ter zitting heeft Neptune desgevraagd bevestigd dat zij niet stelt dat borgtochten door zowel de natuurlijke personen als de vennootschappen zijn verstrekt, maar steeds door of de persoon of door zijn vennootschap. Namens Neptune is ter zitting expliciet verklaard dat onderzoek tot de conclusie had geleid dat de borgtochten door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] waren verstrekt. Hiermee liet zij de vorderingen uit borgtocht tegen Pangu en [gedaagde sub 3] varen. Hierover is Neptune in haar latere akte niet meer eenduidig, maar ook daarin geeft zij bij herhaling aan dat het gaat om borgtochten afgegeven door natuurlijke personen. Bij die stand van zaken is de stelling dat Pangu en [gedaagde sub 3] borgtochten hebben verstrekt, voor zover al gehandhaafd, in ieder geval niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd gehandhaafd. De rechtbank gaat daaraan dus voorbij.
5.27. De wet geeft in artikel 7:850 e.v. BW algemene regels voor borgtocht en vanaf artikel 7:857 BW strengere regels voor de borgtocht die wordt aangegaan buiten beroep of bedrijf (de ‘particuliere borgtocht’). Een borgtocht is een overeenkomst die (mondeling of schriftelijk) tot stand komt door aanbod en aanvaarding (zie de artikelen 7:850 en 6:217 BW). Het gaat er dus in beginsel om of de ene zijde een aanbod om een borgstelling overeen te komen heeft gedaan dat door de andere zijde is aanvaard.
De rechter is voor niet-particuliere borgtochten vrij om op grond van de aangereikte bewijsmiddelen en standpunten over en weer vast te stellen dat partijen dergelijke overeenstemming hebben bereikt. Voor particuliere borgtochten geeft artikel 7:859 BW echter strengere regels: tegenover de particuliere borg mag de rechtbank als bewijs van de borgtocht alleen een door de borg ondertekend geschrift accepteren. Dat staat in lid 1. Lid 2 maakt een uitzondering voor het geval de borg al is begonnen met nakomen van de gewaarborgde verbintenis van de hoofdschuldenaar. Lid 3 bepaalt dat dezelfde regels opgaan voor het bewijzen van de afspraak dat een borgtocht zal worden aangegaan.
5.28. Anders dan Neptune betoogt is de bevrachtingsovereenkomst, ondertekend door [gedaagde sub 2] , geen bewijs van de borgtocht die hij zou hebben afgegeven. Uit de bewoordingen van de bevrachtingsovereenkomst blijkt immers niet concreet dat [gedaagde sub 2] een borgtocht is aangegaan, terwijl [gedaagde sub 2] heeft getekend namens DCS en niet kenbaar ook voor zichzelf in privé. [gedaagde sub 4] heeft de bevrachtingsovereenkomst niet ondertekend. Dat andere overeenkomsten het door de wet verlangde schriftelijk bewijs kunnen opleveren is niet gesteld of gebleken.
Hieruit volgt dat de ingeroepen borgtochten tegenover [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 4] niet met door een door hen ondertekend geschrift worden bewezen. Hieruit volgt dat indien hier sprake is van particuliere borgtocht niet aan het bewijsvoorschrift (het schriftelijkheidsvereiste) is voldaan. In dat geval mag de rechtbank niet tot de conclusie komen dat een borgtocht is verstrekt of overeengekomen, zelfs niet nu op zichzelf aanwijzingen bestaan dat partijen het eens waren over de borgtochten.
5.29. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of het hier gaat om particuliere borgtochten. Artikel 7:857 BW omschrijft deze als:
“borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft”.
5.30. De situaties dat een natuurlijk persoon ‘handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ en dat hij als directeur-grootaandeelhouder van een besloten of naamloze vennootschap ‘handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ komen ook voor in artikel 1:88 BW. Uit dit artikel volgt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor het aangaan van borgtochten tenzij dit gebeurt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (lid 1 aanhef en onder c) of - wanneer het gaat om een dga als hiervoor bedoeld - ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (lid 5). Artikel 1:89 BW geeft aan de echtgenote van de borgsteller die geen instemming gaf met een borgstelling waarvoor wel instemming was vereist, het recht om de borgstelling te vernietigen. [gedaagde sub 4] heeft een beroep gedaan op vernietiging door zijn echtgenote van de (vermeende) borgstelling.
5.31. In deze zaak doet zich niet het geval voor dat [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 4] zich in privé borg heeft gesteld voor DCS in de uitoefening van een door hemzelf als natuurlijke persoon uitgeoefend beroep of gedreven bedrijf. Dat een van hen een onderneming dreef die het aangaan van overeenkomsten van borgstelling als kenmerkende of gebruikelijke activiteit had is ook niet gesteld of gebleken. Dus is geen sprake van het aangaan van een borgtocht in de (normale) uitoefening van beroep of bedrijf als bedoeld in artikel 7:857 BW. Vgl. HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41.
5.32. Het gaat hier om de vraag of [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 4] zich borg heeft gesteld voor DCS ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap waarvan hij directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) was.
Neptune stelt, naar de rechtbank begrijpt, dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] ieder hebben gehandeld als dga van enerzijds DCS en anderzijds van hun holdingvennootschappen.
5.33. [gedaagde sub 4] kan niet hebben gehandeld als dga van DCS, nu hij van die vennootschap geen dga was (zie r.o. 5.20).
Wat handelen als dga van [gedaagde sub 3] betreft, valt - anders dan Neptune betoogt- borgstelling door [gedaagde sub 4] in privé voor de nakoming door DCS van de bevrachtingsovereenkomst niet binnen de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde sub 3] . Dat [gedaagde sub 3] zich bezighoudt met de handel en het exploiteren van drijvend materieel in verband met de handel in zand en stenen, kennelijk op enige wijze betrokken was bij het grindwinningsproject waarvoor de bevrachtingsovereenkomst werd aangegaan door DCS, en mogelijk in dat licht belang had bij de nakoming door DCS jegens Neptune, is daarvoor niet genoeg. Dit geldt temeer nu het voortbestaan van DCS gelet op het WHOA-verzoek onzeker was. Indien het verzoek zou worden afgewezen werd het faillissement van DCS verwacht, stelt ook Neptune zelf.
Dit leidt ertoe dat aan [gedaagde sub 4] de ingeroepen borgstelling niet als zakelijke borg maar alleen als particuliere borg kan zijn aangegaan. Hem komt de bescherming toe die de wet toekent aan de particuliere borg.
Dat betekent dat de ingeroepen borgtocht jegens [gedaagde sub 4] niet kan worden bewezen, omdat het door de wet vereiste schriftelijk bewijs ervan ontbreekt. Het beroep op vernietiging, voor zover vereist, wegens het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [gedaagde sub 4] is dan niet meer van belang.
[gedaagde sub 4] is niet uit borgtocht aansprakelijk.
5.34. [gedaagde sub 2] was wel (indirect) dga van DCS. [gedaagde sub 2] heeft echter ook geen borgtocht afgegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van DCS. Van een normale bedrijfsuitoefening was namelijk geen sprake meer omdat de continuïteit van DCS gelet op haar WHOA-verzoek acuut werd bedreigd.
De rechtbank sluit aan bij de conclusie van A-G Lückers in een andere zaak over borgtochten (ECLI:NL:PHR:2019:1229, nummer 2.12, gevolgd in Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483):
“(…) van belang is dat het geheel van rechtshandeling inclusief verstrekking van zekerheid zich afspeelt onder (enigszins) reguliere omstandigheden, en de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en/of bedoelde verstrekking van zekerheid zelf, niet wordt aangegaan of verleend in een uitzonderlijke (financiële) situatie, of zelf van een uitzonderlijk (risicovol) karakter is. Hierbij kan – gelet op de besproken jurisprudentie – onder meer een rol spelen of het voortbestaan van de onderneming acuut wordt bedreigd en of de verstrekking van zekerheid een door de schuldeiser gestelde absolute voorwaarde vormde in het kader van het voorkomen van de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming. Ook kan een rol spelen of het gaat om de omzetting van een reeds bestaande schuld waarvoor de borg voordien (in privé) niet aansprakelijk was in een lening waarvoor extra zekerheid wordt bedongen, of daartegenover een prestatie stond die hem of de vennootschap een direct financieel voordeel opleverde, en of de liquiditeit van de onderneming met de rechtshandeling daadwerkelijk wordt vergroot en of – in dat kader – gezegd kan worden dat de rechtshandelingen een bijzonder, verhoogd, kredietrisico met zich meebrengen.”
5.35. Dat het aangaan van de borgtocht nodig was om de bevrachtingsovereenkomst te kunnen sluiten, omdat DCS daardoor haar werkzaamheden voor Van Oord zou kunnen uitvoeren, doet er niet aan af dat DCS in zodanig penibele omstandigheden verkeerde dat geen sprake was van een normale bedrijfsuitoefening van DCS. Onder die omstandigheden handelt de (indirect) dga die zich borg wil stellen voor zijn vennootschap als particuliere borg.
5.36. Logisch en billijk gevolg van het oordeel dat [gedaagde sub 2] onder de genoemde omstandigheden geen zakelijke borgtocht kan hebben afgegeven als indirect dga van DCS, is dat hij dat evenmin kan hebben gedaan in zijn hoedanigheid van dga van een (tussenliggende) holdingvennootschap. In die hoedanigheid komt, gelet op de beschermingsgedachte die aan de wettelijke regels ten grondslag ligt, aan [gedaagde sub 2] gelijke bescherming toe.
5.37. Ook ten aanzien van [gedaagde sub 2] vereist de wet dus schriftelijk bewijs van de gestelde borgtocht. Nu dit ontbreekt moet de rechtbank ervan uitgaan dat geen geldige borgtocht is tot stand gekomen. [gedaagde sub 2] is niet aansprakelijk uit borgtocht.
geen bestuurdersaansprakelijkheid/onrechtmatige daad
5.38. De rechtbank heeft in r.o. 5.22 al overwogen dat en waarom deze grondslagen alleen nog ten aanzien van [gedaagde sub 2] zullen worden beoordeeld. Zij geeft de standpunten van partijen daarom alleen weer voor zover deze zien op [gedaagde sub 2] .
5.39. Neptune stelt, verkort weergegeven, dat [gedaagde sub 2] als bestuurder DCS doelbewust wanprestatie heeft laten plegen onder de bevrachtingsovereenkomst, althans een onrechtmatige daad, door de ponton te laten droogvallen met schade als te verwachten gevolg. Hij deed dit in de wetenschap bij het aangaan van de overeenkomst dat DCS er financieel slecht voorstond en niet aan haar verplichting tot schadevergoeding zou kunnen voldoen. [gedaagde sub 2] wist immers dat DCS een WHOA-verzoek had ingediend. Dit handelen is grond voor bestuurdersaansprakelijkheid en een zelfstandige onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] jegens Neptune. Zo betoogt Neptune.
5.40. Pangu c.s. betwisten, samengevat, dat DCS wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld, dat [gedaagde sub 2] bewust DCS heeft laten wanpresteren, dat [gedaagde sub 2] bij het sluiten van de overeenkomst wist dat DCS haar verplichtingen onder de overeenkomst niet zou kunnen nakomen en dat vorderingen op DCS onverhaalbaar zouden zijn, en dat anderszins grond bestaat voor bestuurdersaansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] . Zij wijzen erop dat de mobilisatie- en demobilisatievergoeding van Van Oord aan Neptune vooraf was doorbetaald. Zij stellen ook dat P&I- en H&M-verzekeringen waren afgesloten door en op kosten van DCS en dat Neptune medeverzekerde was op die polissen, zodat Neptune de schade aan de ponton via de verzekeraar vergoed had kunnen krijgen.
5.41. Dat DCS in strijd met de bevrachtingsovereenkomst de ponton heeft laten droogvallen en voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is is ook in combinatie met het WHOA-verzoek en het later uitgesproken faillissement van DCS niet genoeg om [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk te houden.
Volgens vaste rechtspraak kan de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk zijn jegens benadeelde schuldeisers van die vennootschap als aan die bestuurder van deze benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een persoonlijk ernstig verwijt is in beginsel sprake indien:
de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade (in de kern: gevaarzettend contracteren);
de bestuurder wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (in de kern: verhaalsfrustratie).
Als de bestuurder een rechtspersoon is, rust de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
5.42. Aan deze hoge lat voldoet het gebeurde in deze zaak niet. Inderdaad heeft [gedaagde sub 2] het ertoe geleid dat tussen DCS en Neptune een contract werd gesloten terwijl onzeker was of DCS haar verplichtingen zou kunnen nakomen. De bevrachtingsovereenkomst is immers aangegaan terwijl DCS in zulke financiële problemen verkeerde dat zij een WHOA-verzoek had ingediend. Hierover is echter open kaart gespeeld. Vast staat dat Neptune al voor het sluiten van de overeenkomst wist van de problemen en het WHOA-verzoek. Er is geen sprake van een situatie waarin [gedaagde sub 2] een schijn van kredietwaardigheid van DCS heeft gewekt. Neptune heeft het risico onder ogen gezien dat zij nam door met DCS te contracteren, en heeft uiteindelijk beslist dat zij dit risico wilde nemen tegen het bedingen van borgtochten tot in totaal € 100.000 en vooruitbetaling van de mob- en demobvergoeding terwijl zij medeverzekerde werd op de door DCS af te sluiten verzekeringspolissen.
Doel van een WHOA-traject is om de door de vennootschap gedreven onderneming te ontdoen van een schuldenlast en weer operationeel te maken. Een bestuurder handelt niet onrechtmatig als hij tijdens een WHOAtraject een nieuwe schuld/overeenkomst namens een vennootschap aangaat en daarbij weet of behoort te weten dat de vennootschap deze mogelijk niet zal kunnen voldoen. De bestuurder handelt slechts onrechtmatig indien hij ook weet of behoort te weten dat de schuld ook niet verhaalbaar zal zijn. Dit is niet gebleken.
De rechtbank ziet geen reden om te vermoeden dat het WHOA-verzoek anders dan te goeder trouw en met de bedoeling het bedrijf te redden is gedaan. De stellingen dat DCS heeft nagelaten de premie voor de verzekering te betalen of niet de juiste dekking voor de beoogde ‘special operation’ heeft bewerkstelligd zijn na gemotiveerd en onderbouwd verweer niet concreet gehandhaafd.
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Neptune in de proceskosten van € 10.737,50, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt; als Neptune niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Neptune € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2024.
615/1885
5.44. De conclusie van al het voorgaande is dat alle hoofd- en nevenvorderingen van Neptune tegen Pangu c.s. moeten worden afgewezen.
proceskosten
5.45. Neptune is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Pangu c.s. op:
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat € 4.822,50 (2,5 punten × tarief € 1.929,00)
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 10.737,50.