ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3524

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Nevenzittingsplaats Middelburg AWB nummers: 07/30015 en 07/31032 V-[nummer] uitspraak van de voorzieningenrechter voor bestuursrechtelijke zaken ingevolge artikel 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht inzake [naam 1], verzoeker, gemachtigde mr. M.A. Collet, advocaat te Rotterdam, tegen de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder, gemachtigde mr. H. Verbaten, medewerker bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. I. Procesverloop Verzoeker, geboren op [geboortedatum] dan wel op 8 mei 1974, bezit de Eritrese nationaliteit. Op 14 december 2006 heeft hij een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel gezinsvorming bij echtgenote [naam 2] (referente). Op deze aanvraag is door verweerder op 31 januari 2007 afwijzend beslist. Tegen dit besluit heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft op 29 juni 2007 het bezwaar ongegrond verklaard. Op 25 juli 2007 heeft verzoeker tegen dit besluit beroep ingesteld. Op 3 augustus 2007 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt dat verzoeker gedurende de beroepsprocedure zal worden behandeld als ware hij in het bezit van een mvv. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2007. Verzoeker is verschenen bij mr. M.M.J. van Zantvoort, kantoorgenote van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was [naam 2], referente, ter zitting aanwezig. II. Overwegingen 1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In de belangenafweging speelt een centrale rol het oordeel van de voorzieningenrechter over de vraag of het bestreden besluit de toetsing aan het geschreven en ongeschreven recht kan doorstaan. Ingevolge artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een machtiging tot voorlopig verblijf, gegeven krachtens het Souverein Besluit van 12 december 1813, voor de toepassing van afdeling 2 van hoofdstuk 7 van de Vw 2000, bevattende bepalingen over bezwaar en beroep inzake reguliere verblijfsvergunningen, gelijkgesteld met een beschikking gegeven krachtens de Vw 2000. De aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf wordt getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op het verlenen van een verblijfsvergunning (regulier) in Nederland. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000, wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder beperkingen verleend, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Daarbij is bepaald dat aan de vergunning voorschriften kunnen worden verbonden. Artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) vermeldt dat de in artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 bedoelde beperkingen verband houden met gezinsvorming. Het beleid met betrekking tot gezinsvorming is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), deel B2. Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 kan worden afgewezen indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. Het eerste lid, aanhef en onder h, van artikel 16 bepaalt dat bedoelde aanvraag kan worden afgewezen indien de vreemdeling, die niet behoort tot een der categorieën, bedoeld in artikel 17, eerste lid, na verkrijging van rechtmatig verblijf in Nederland inburgeringsplichtig zou zijn op grond van de artikelen 3 en 5 van de Wet inburgering en niet beschikt over kennis op basisniveau van de Nederlandse taal en de Nederlandse maatschappij. Het beleid met betrekking tot het inburgeringsvereiste is neergelegd in deel B1/ 4.7 van de Vc 2000. Artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 bepaalt dat de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet bedoelde middelen van bestaan duurzaam zijn, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. 2. Verweerder heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat verzoeker niet voor een mvv in aanmerking komt omdat hij niet voldoet aan het inburgeringsvereiste, referente niet duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) evenmin noopt tot toelating. Voorts heeft verweerder zich onder verwijzing naar de uitspraak van 19 februari 1998 van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Bahaddar (JV 1998/45) op het standpunt gesteld dat in een reguliere procedure zoals onderhavige, asielaspecten (het beroep op artikel 3 van het EVRM) buiten beschouwing worden gelaten, vanwege de strikte scheiding tussen asiel en regulier. 3. Verzoeker, die illegaal in Soedan verblijft, heeft aangevoerd niet op korte termijn aan het inburgeringsvereiste te kunnen voldoen vanwege de situatie waarin hij verkeert en het gevaar dat hij loopt om te worden teruggestuurd naar Eritrea. Omdat er schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) dreigt, kan het inburgeringsvereiste niet worden tegengeworpen, aldus verzoeker en hij heeft daartoe verwezen naar artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wet Inburgering. Tevens heeft verzoeker aangevoerd dat het niet mogelijk om Nederlands te leren vanuit zijn moedertaal en hij derhalve eerst Engels dient te leren. Voorts heeft verzoeker bestreden dat referente niet duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. Zij ontvangt thans een uitkering krachtens de Ziektewet (ZW) en indien zij hersteld is zal zij nog ruim een jaar een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (WW) ontvangen. Daarbij heeft hij nog gewezen de bijzondere en individuele omstandigheden waarin referente momenteel verkeert waardoor zij niet kan werken. Met betrekking tot de duurzaamheid van de ZW-uitkering van referente heeft verzoeker nog verwezen naar een verklaring van 7 mei 2007 van drs. G.B.M. van der Ploeg, psycholoog, welke na de hoorzitting is overgelegd en volgens verzoeker in de beoordeling dient te worden betrokken. Naar de mening van verzoeker dient ook in dit kader de toets aan artikel 3 van het EVRM (en 7 IVBPR) plaats te vinden en hij heeft daartoe verwezen naar twee uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaatsen Zwolle en Arnhem, van respectievelijk 18 augustus 2000 en 21 februari 2001. Voorts heeft verzoeker zich nog beroepen op artikel 4:84 van de Awb en artikel 8 van het EVRM (en 17 van het IVBPR). De stelling van verweerder dat referente zich naar Eritrea kan begeven om zich bij haar echtgenoot te voegen is disproportioneel. Verzoeker heeft daarbij gewezen op de algemene situatie en het feit dat hij aldaar gevaar loopt en referente vreest dat zij haar Nederlandse nationaliteit zal moeten opgeven. Ter ondersteuning van de situatie waarin hij verkeert heeft verzoeker diverse stukken overgelegd (onder andere een brief van Amnesty International van 30 juli 2007) waarin ondermeer de situatie voor Eritreërs in Soedan wordt beschreven. Ter zitting heeft gemachtigde van verzoeker nog benadrukt dat er uitdrukkelijk voor is gekozen om geen asielaanvraag bij de Nederlandse ambassade in Khartoem in te dienen. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. 4. Ten aanzien van verzoekers stelling dat verweerder het beroep op artikel 3 van het EVRM in de onderhavige reguliere procedure had moeten beoordelen oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft reeds in een uitspraak van 5 maart 2002 (LJN: AE1165) het volgende overwogen. “Zelfs indien sprake is van gedwongen terugkeer naar een land waar, naar gesteld, een risico bestaat op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing, moet in de regel worden voldaan aan de in het nationale recht neergelegde procedure-regels, welke er toe strekken de nationale autoriteiten in staat te stellen aanvragen om een verblijfsvergunning op een ordelijke wijze af te doen. Slechts onder bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden kan noodzaak bestaan om deze regels niet tegen te werpen (uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 19 februari 1998, in de zaak Bahaddar tegen Nederland, gepubliceerd in JV 1998/45).” Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende gebleken dat het beroep op artikel 3 van het EVRM niet langs een andere weg geëffectueerd had kunnen worden. Gelet daarop kan de door verzoeker gewenste doorbreking van de zogenoemde waterscheiding tussen reguliere en asielaanvragen in de systematiek van de Vw 2000 niet worden bereikt. Dit betekent dat verweerder het beroep op artikel 3 van het EVRM terecht buiten beschouwing heeft gelaten. De stukken die verzoeker (ook in nog in beroep) heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt moeten om die reden eveneens buiten beschouwing blijven. De door verzoeker aangehaalde rechtbankuitspraken kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze betrekking hebben op de rechtstoestand onder de Vreemdelingenwet 1965, waarin van de voornoemde waterscheiding nog geen sprake was. 5. Verzoeker heeft in zijn algemeenheid gesteld dat verweerder gebruik had moeten maken van de in artikel 4:84 van de Awb neergelegde inherente afwijkingsbevoegdheid. De voorzieningenrechter begrijpt dit aldus dat verweerder deze bevoegdheid had moeten gebruiken bij het inburgeringsvereiste en het vereiste dat referente duurzaam dient te beschikken over voldoende middelen van bestaan. 6. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat onverkort wordt vastgehouden aan het inburgeringsvereiste. Ten aanzien van de in dit kader gestelde gevaarlijke situatie in Soedan verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hiervoor is overwogen over artikel 3 van het EVRM. Voorts valt niet in te zien dat verweerder niet heeft kunnen stellen dat verzoeker en referente zelf verantwoordelijk zijn voor het lesmateriaal en dat het feit dat verzoeker eerst Engels dient te leren, evenmin afdoet aan het inburgeringsvereiste. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe, onder verwijzing naar pagina 13 en 14 van de Memorie van Toelichting bij de Wet inburgering in het buitenland (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 700, nr. 3), dat de wetgever bij de opname van dit nieuwe toelatingsvereiste in de Vw 2000 en de verwerking hiervan in de Vc 2000 er van uit is gegaan dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling behoort om de vereiste kennis te vergaren en dat hij, indien hij zich geconfronteerd ziet met belemmeringen, daar zelf een adequate oplossing voor zal moeten vinden. De aanwezigheid van – door de vreemdeling te overwinnen – belemmeringen bij het vergaren van de voor inburgering benodigde kennis is derhalve in het beleid verdisconteerd, zodat een beroep op artikel 4:84 van de Awb niet kan slagen. 7. Met betrekking tot de stelling van verzoeker dat de omstandigheden die zijn aangevoerd voor verweerder aanleiding had moeten zijn om af te wijken van het vereiste dat referente duurzaam dient te beschikken over voldoende middelen van bestaan, is de voorzieningenrechter met verweerder van oordeel dat artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 geen beleidsregel is, zodat toepassing van artikel 4:84 van de Awb niet mogelijk is. Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat de inkomsten van referente niet duurzaam zijn, reeds vanwege het feit dat de ZW-uitkering op elk moment (bij herstel) door de uitkeringsinstantie beëindigd kan worden en een mogelijke aanspraak op een WW-uitkering een toekomstige onzekere gebeurtenis betreft. Dat referente een verklaring van haar psycholoog heeft overgelegd ten bewijze van de stelling dat het uitzicht op herstel op korte termijn ontbreekt, doet hieraan niet af. 8. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van artikel 8 van het EVRM dat uit deze bepaling geen algemeen recht voor vreemdelingen voortvloeit om Nederland te verkiezen als het meest geschikte land voor de uitoefening of ontwikkeling van het familie- en gezinsleven (familylife, hierna: gezinsleven) en evenmin een verplichting voor Nederland om de domiciliekeuze voor Nederland te respecteren. Nederland heeft het recht om binnen zijn verdragsrechtelijke verplichtingen de immigratie te reguleren. De verplichting om in het individuele geval gezinshereniging en –vorming toe te staan, is afhankelijk van feiten en omstandigheden van het betreffende geval, waaronder de aanwezigheid van banden met Nederland en het land van herkomst of van objectieve en onoverkomelijke belemmeringen om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. Vaststaat dat tussen verzoeker en referente gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM bestaat. Volgens vaste jurisprudentie is geen sprake van inmenging in de uitoefening van het recht op gezinsleven, indien de bestreden beschikking er niet toe strekt de vreemdeling een verblijfstitel als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 te ontnemen die hem tot uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande in staat stelde. Aangezien het in dit geval gaat om een aanvraag om eerste toelating, is geen sprake van inmenging als hierboven bedoeld. Indien geen sprake is van inmenging, dan rijst de vraag of zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen, dat uit het recht op respect voor het gezinsleven niettemin voor verweerder de positieve verplichting voortvloeit aan de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Zowel ter beoordeling van de toelaatbaarheid van inmenging, als ter beoordeling van de vraag of er een positieve verplichting bestaat, dient een op de individuele zaak toegespitste belangenafweging te worden gemaakt, waarbij aan de Nederlandse Staat een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, en waarbij een redelijk evenwicht (fair balance) dient te worden bereikt tussen de individuele belangen van betrokkenen enerzijds en het algemeen belang anderzijds. In zoverre dient het onderscheid tussen de verplichtingen van verweerder in beide situaties gerelativeerd te worden (recentelijk nog: EHRM 25 april 2007, inzake Konstantinov tegen Nederland, LJN: BA6629), doch is het feit dat het hier een eerste toelating betreft één van de factoren die een rol spelen bij de belangenafweging.