ECLI:NL:RBSGR:2008:BG7515
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/9547, 07/8087, 08/2058, 08/914 AW
Uitspraak in het geding tussen
1. [eiser 1], wonende te [plaats 1],
2. [eiser 2], wonende te [plaats 2],
3. [eiser 3], wonende te [plaats 3],
4. [eiser 4], wonende te [plaats 4],
eisers,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
I. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluiten van 24 januari 2006 heeft verweerder eisers met ingang van 1 januari 2006 voor onbepaalde tijd aangewezen als functionarissen die, buiten de voor de hen vastgestelde werktijden, opgeroepen kunnen worden.
Tegen deze besluiten hebben eisers bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft eisers daarna alsnog in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven als bedoeld in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb.
Bij nadere besluiten van 29 december 2006 heeft verweerder vervolgens besloten overeenkomstig de besluiten van 24 januari 2006.
Verweerder heeft de bezwaren van eisers mede gericht geacht tegen de besluiten van 29 december 2006. Deze bezwaren heeft verweerder bij besluiten van 13 september 2007, verzonden op gelijke datum, overeenkomstig de adviezen van 19 juli 2007 van de Commissie advisering bezwaarschriften personeelsleden EZ (hierna: de Commissie) ongegrond verklaard.
Daartegen hebben [eiser 1] (hierna te noemen: [eiser 1]) bij brief van 23 oktober 2007, ingekomen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad op 24 oktober 2007, [eiser 2] (hierna te noemen: [eiser 2]) bij brief van 22 oktober 2007, ingekomen bij deze rechtbank op 23 oktober 2007, [eiser 3] (hierna te noemen: [eiser 3]) bij brief van 22 oktober 2007, ingekomen bij de rechtbank 's-Hertogenbosch op 23 oktober 2007 en [eiser 4] (hierna te noemen: [eiser 4]) bij brief van 23 oktober 2007, ingekomen bij de rechtbank Assen op 23 oktober 2007, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een in alle zaken eensluidend verweerschrift ingediend.
Vervolgens hebben [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] schriftelijk op het verweerschrift gereageerd en nadere stukken ingediend.
De beroepen zijn, voorzover niet bij deze rechtbank ingediend, met toepassing van artikel 8:13 van de Awb naar deze rechtbank verwezen en op 3 november 2008 gevoegd ter zitting behandeld.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, mr. [...], werkzaam bij ABVAKABO FNV. [eiser 3] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. [...], werkzaam bij ABVAKABO FNV.
[eiser 4] is in persoon verschenen, bijgestaan door gemachtigde mr. J.W. Stam, advocaat te Utrecht.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [...], [...] en [...].
De rechtbank heeft de behandeling ter zitting geschorst. Daarna zijn door verweerder nadere stukken overgelegd, waarop door eisers is gereageerd.
Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend zonder nader onderzoek ter zitting uitspraak te doen, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
II. Motivering
1.1Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet (AW) - voor zover hier van belang - worden, voor zover deze onderwerpen niet reeds bij of krachtens de wet zijn geregeld, voor de ambtenaren, door of vanwege het rijk aangesteld, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften vastgesteld betreffende:
(...);
d. diensttijden;
(...);
j. overige rechten en verplichtingen;
(...).
1.2 Ingevolge artikel 1:7, eerste lid, aanhef en onder g, van de Arbeidstijdenwet wordt onder consignatie verstaan: een periode tussen twee opeenvolgende diensten of tijdens een pauze, waarin de werknemer uitsluitend verplicht is bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten.
1.3 Ingevolge artikel 5:11, tweede lid, van de Arbeidstijdenwet (ATW), zoals dit luidde van 1 mei 2004 tot 31 maart 2007, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de consignatie uitsluitend aan een werknemer van 18 jaar of ouder wordt opgelegd. Met ingang van 1 april 2007 is een identieke bepaling neergelegd in artikel 5:9, eerste lid, van de ATW.
1.4 Ingevolge artikel I.1 van de Regeling Waakdiensten Directie operationele zaken van 26 april 1993 (hierna: Regeling Waakdiensten) kunnen aan medewer(st)ers ingevolge een schriftelijke aanwijzing waakdiensten worden opgelegd. Voor de bereikbaarheid/beschikbaarheid wordt ingevolge het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA) een toelage toegekend.
1.5 Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van het BBRA wordt aan de ambtenaar die buiten de werktijden die voor hem gelden krachtens een werktijdregeling als bedoeld in artikel 21 van het ARAR of in bepalingen van dezelfde strekking in een soortgelijke regeling, ingevolge een schriftelijke aanwijzing van het bevoegd gezag zich regelmatig of vrij regelmatig bereikbaar en beschikbaar moet houden teneinde bij oproep arbeid te gaan verrichten, een toelage
toegekend.
1.6 Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren voor zover het betreft de bepalingen, die betrekking hebben op het gebruik van de etherruimte.
1.7 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit aanwijzing toezichthouders Telecommunicatiewet zijn met het toezicht op de naleving van de bepalingen, bedoeld in artikel 15.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, met uitzondering van de onderdelen e en h, voorzover het bevoegdheden betreft van de Minister van Economische Zaken, belast de ambtenaren met de functiebenaming inspecteur, medewerker handhaving en senior medewerker handhaving van de afdeling Toezicht van het Agentschap [...] van het Ministerie van Economische Zaken.
2.1 Eisers zijn allen werkzaam bij het Agentschap [...] (hierna: het Agentschap), een zelfstandig onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken. Zij zijn allen aangesteld als ambtenaar in vaste dienst. Tot de wettelijke taken van het Agentschap behoort het toezien op het elektronisch communicatiedomein zoals het juiste gebruik van de etherfrequenties en het handhaven in geval van storingsklachten. Ter uitvoering van deze taak is het noodzakelijk dat op alle dagen gedurende 24 uur iemand beschikbaar is om op te treden tegen verstoringen. Medewerkers van het Agentschap worden daarom aangewezen om buiten de reguliere kantooruren bereikbaar en beschikbaar te zijn voor het verrichten van werkzaamheden.
2.2 Vóór 1 januari 2006 waren bijna 30 werknemers, werkzaam in andere modules (registratie en analyse of opsporing) dan eisers, aangewezen voor het verrichten van de bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Eisers, werkzaam in de modules [1], [2] en [3], waren daarvoor niet aangewezen.
2.3 Als gevolg van een reorganisatie zijn eisers met ingang van 1 januari 2006 als functievolgers geplaatst in de functie van inspecteur (medewerker handhaving) bij de hoofdafdeling Toezicht van het Agentschap.
2.4 Bij besluiten van 24 januari 2006, aangevuld bij besluiten van 29 december 2006, heeft verweerder eisers met ingang van 1 januari 2006 voor onbepaalde tijd aangewezen als functionarissen die buiten de voor hen vastgestelde werktijden opgeroepen kunnen worden.
Bij de thans bestreden besluiten heeft verweerder deze besluiten gehandhaafd.
3.1 Met betrekking tot hetgeen eisers in beroep hebben aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
3.2 Eisers hebben aangevoerd dat de bestreden besluiten niet zorgvuldig zijn voorbereid, doordat verweerder geen juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Awb.
Immers, nu verweerder zijn besluiten van 24 januari 2006 niet heeft ingetrokken en als voorgenomen besluiten heeft aangemerkt, zijn zij niet vóór het nemen van de voor eisers bezwaarlijke besluiten in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven.
Dit betoog faalt. Eisers zijn door verweerder nadat de besluiten van 24 januari 2006 waren genomen alsnog in de gelegenheid gesteld hun zienswijze kenbaar te maken. Vervolgens zijn zij op 5 maart 2007 in de bezwaarprocedure door de commissie gehoord. Zij zijn derhalve in voldoende mate in de gelegenheid geweest hun standpunt over de aanwijzing kenbaar te maken. Bovendien konden zij ingevolge artikel 7:4, eerste lid, van de Awb tot tien dagen voor 5 maart 2007 schriftelijk hun bezwaargronden aanvullen. Gelet hierop zijn eisers niet in hun belangen geschaad doordat zij niet reeds vóór de inwerkingtreding (per 1 januari 2006) van de aanwijzing in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze te geven.
3.3 Eisers hebben voorts aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht ambtenaren aan te wijzen voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten op de grond dat artikel 18a van het BBRA deze bevoegdheid veronderstelt en deze bevoegdheid derhalve geacht moet worden voort te vloeien uit de aard van het werkgeverschap en de aard van de werkzaamheden.
De rechtbank is van oordeel dat artikel 18a van het BBRA verweerder niet de bevoegdheid toekent om een ambtenaar aan te wijzen voor bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Deze bepaling betreft slechts de financiële gevolgen indien verweerder bevoegdelijk een dergelijke aanwijzing heeft gedaan. Evenwel is de rechtbank van oordeel dat verweerder de bevoegdheid om ambtenaren aan te wijzen voor bereik- en beschikbaarheidsdiensten toekomt op grond van artikel 125, eerste lid, aanhef en onder d en j, van de AW in verbinding met artikel 5:11, tweede lid, van de ATW (voor zover het betreft de periode van 1 januari 2006 tot 31 maart 2007) en artikel 5:9, eerste lid, van de ATW (voorzover het betreft de periode vanaf 31 maart 2007) en artikel I.1 van de Regeling Waakdiensten Directie Operationele Zaken van 26 april 1993.
3.4 Eisers hebben gesteld dat zij er redelijkerwijs van uit mochten gaan dat hun functie na de reorganisatie ongewijzigd zou blijven en dat zij derhalve niet zouden worden aangewezen voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Zij waren immers functievolgers en verweerder heeft geen nieuwe functiebeschrijving opgemaakt. Eisers stellen dat de aanwijzing van eisers voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten heeft geleid tot een wijziging van de functie-inhoud.
Nu in het onderhavige geschil geen functiebeschrijving ter beoordeling voorligt, maar een aanwijzing voor bereik- en beschikbaarheidsdiensten, begrijpt de rechtbank deze stelling aldus dat verweerder eisers niet had mogen aanwijzen voor bereik- en beschikbaarheidsdiensten, omdat dit in strijd is met het op hun functie van inspecteur van toepassing zijnde functiestramien.
Dit betoog faalt. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder overneming van het advies van de commissie, op goede gronden op het standpunt gesteld dat de categorie inspecteurs, gelet op de aard van de werkzaamheden van die inspecteurs, het meest aangewezen is om bereik- en beschikbaarheidsdiensten te verrichten. Hieraan doet niet af dat eisers als functievolgers per 1 januari 2006 zijn geplaatst in de functie van inspecteur, nu tot de elementen die een functiebeschrijving of functiestramien dient te bevatten niet behoort een bepaling over de perioden waarin de inspecteur zijn werkzaamheden dient te verrichten of beschikbaar moet zijn om zijn werkzaamheden te verrichten.
3.5 Eisers hebben voorts aangevoerd dat verweerder hen in redelijkheid niet heeft kunnen aanwijzen voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten, omdat zij onvoldoende kennis en ervaring hebben om adequaat te kunnen optreden bij alle vormen van frequentieverstoringen. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dit in voldoende mate ondervangen doordat verweerder bij het opstellen van het rooster voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten een niet ervaren inspecteur koppelt aan een wel ervaren inspecteur. Aannemelijk is dat het opdoen van ervaring ten aanzien van adequaat handelen in spoedeisende situaties kan worden opgedaan door het meelopen met een ervaren inspecteur.
3.6 Met eisers is de rechtbank van oordeel dat zij daarnaast aanspraak kunnen maken op voldoende bijscholing en dat zij zo nodig in de gelegenheid moeten worden gesteld ervaring op te doen met apparatuur, waarmee zij geacht worden te kunnen omgaan bij daadwerkelijk optreden tijdens bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Dit gaat echter het bestek van het onderhavige geschil te buiten. Bovendien is niet gebleken dat verweerder onwillig is de betrokkenen de eventueel noodzakelijke theoretische en praktische bijscholing te bieden.
3.7 De rechtbank volgt eisers niet in hun standpunt dat ingevolge artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden instemming had moeten worden verkregen voor de in geding zijnde aanwijzingen dan wel voor het rooster met betrekking tot de uitoefening van de bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Daargelaten de vraag welke consequenties het ontbreken van een dergelijke instemming voor de bestreden besluiten zou moeten hebben, betreft het opstellen van een rooster niet het vaststellen van een werktijd- of vakantieregeling als bedoeld in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de ondernemingsraden, zoals dat ten tijde van belang luidde.
3.8 Eisers hebben voorts persoonlijke omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij van mening zijn dat verweerder hen in redelijkheid niet heeft kunnen aanwijzen voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten.
3.9 Ten aanzien van [eiser 1] is de rechtbank van oordeel dat hij aan het feit dat hij in 1989 heeft gesolliciteerd naar een functie bij de [...] om geen waakdiensten meer te hoeven doen en vervolgens in die functie is aangesteld, niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat hij hierna niet meer zou kunnen worden aangewezen voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten.
3.10 [eiser 2] heeft aangevoerd dat de bereik- en beschikbaarheidsdienst, waarvoor hij blijkens het eerste rooster gedurende 21 dagen van 24 uur wordt ingezet, een onevenredig grote aanslag op zijn privé leven betekent. Naar het oordeel van de rechtbank is een zekere mate van inbreuk op de persoonlijke (gezins)situatie inherent aan het zijn ingeroosterd voor een bereik- en beschikbaarheidsdienst. Dat het dienstbelang de instelling van een bereik- en beschikbaarheidsdienst vereist om in noodsituaties onverwijld te kunnen optreden tegen verstoringen van de etherfrequenties, heeft verweerder voldoende aangetoond. Tevens is voldoende aangetoond dat het dienstbelang meebrengt dat de verplichting om deze diensten te verrichten over een zo groot mogelijke groep inspecteurs wordt gespreid. De omstandigheid dat de aanwijzing voor bereik- en beschikbaarheidsdiensten, zoals verweerder heeft erkend, een zekere mate van inbreuk op het privé leven meebrengt, acht de rechtbank derhalve voor eiser niet zodanig bijzonder dat verweerder had moeten afzien van de aanwijzing van [eiser 2] voor het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten.
3.11 Evenzeer geldt dit ten aanzien van de door [eiser 3] genoemde omstandigheid dat de uitoefening van de bereik- en beschikbaarheidsdienst een zekere mate van stress en verantwoordelijkheid meebrengt. Hij heeft gesteld tijdens een waakdienst 's nachts niet te kunnen slapen, terwijl hij de dag daarna normaal op kantoor wordt verwacht. Hij meent dat het verrichten van waakdiensten voor hem onacceptabele arbeids- en gezondheidsrisico's meebrengt.