ECLI:NL:RBSGR:2008:BG8390

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector Bestuursrecht Vreemdelingenkamer, enkelvoudig Nevenzittingsplaats Rotterdam Reg.nr.: AWB 08/13135 V-nummer: […] Inzake: […], eiser, gemachtigde mr. R. Veerkamp, advocaat te Utrecht, tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr. C.D. Efstratiades. I Procesverloop 1 Eiser, geboren op […] 1977, bezit de Marokkaanse nationaliteit. Hij verblijft sedert 3 mei 1990 als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet in Nederland. Eiser is op 27 februari 1996 in het bezit gesteld van een vestigingsvergunning die is omgezet naar een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd. Na een gevolgde voornemenprocedure heeft verweerder bij besluit van 19 november 2007 de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken en eiser ongewenst verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 20 november 2007 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 17 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 2 Op 11 april 2008 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. 3 De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2008. Ter zitting zijn partijen verschenen bij hun gemachtigde. II Overwegingen 1.1 Ingevolge artikel 22, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), kan de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 van de Vw 2000 worden ingetrokken indien de vreemdeling een actuele en ernstige bedreiging voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormt. 1.2 In artikel 3.95, derde lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is bepaald dat de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 Vw 2000 op de grond dat de vreemdeling een actuele en ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt slechts op grond van artikel 22, eerste lid, onder c, van de Wet kan worden ingetrokken, indien de totale duur van de straffen of maatregelen ten minste gelijk is aan een of meer van de toepasselijke normen, bedoeld in artikel 3.86, eerste dan wel tweede lid. Artikel 3.86, derde tot en met negende lid, is van overeenkomstige toepassing. 1.3 In artikel 3.86, derde lid van het Vb 2000 is bepaald dat bij de toepassing van het eerste lid, onder c en d, van dit artikel mede wordt betrokken de buiten Nederland gepleegde of bestrafte inbreuk op de openbare orde, voor zover die naar Nederlands recht een misdrijf oplevert waartegen een gevangenisstraf van twee, onderscheidenlijk drie jaren of meer is bedreigd en waarbij de strafmaat vergelijkbaar is met de strafmaat die in Nederland zou zijn opgelegd wanneer het feit in Nederland zou zijn gepleegd. 1.4 Het beleid met betrekking tot openbare orde en in het buitenland gepleegde en/of berechte misdrijven is neergelegd in hoofdstuk B1/5.3.6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). 1.5 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000 kan de vreemdeling door Onze Minister ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd. 1.6 Het beleid met betrekking tot ongewenstverklaring is neergelegd in hoofdstuk A5 van de Vc 2000. 2 Verweerder heeft de aan eiser verleende verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd ingetrokken en eiser ongewenst verklaard. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser in Duitsland wegens misdrijf is veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar en zes maanden. Onder verwijzing naar de brief van de officier van justitie van 7 mei 2007 stelt verweerder dat het Openbaar Ministerie voor dit delict een strafeis van minimaal zes jaar zou hebben gevorderd. Hiermee wordt volgens verweerder voldaan aan de betreffende norm voor de strafmaat zoals neergelegd in artikel 3.86, tweede lid van het Vb 2000. Met een beroep op het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van de rechtbank ’s-Gravenhage van 6 december 2007 (KG 07/1332) stelt verweerder dat er geen sprake is van een terugkeergarantie voor eiser en dat verweerder bij eiser geen gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt over zijn terugkeer. Verweerder stelt dat de rechten van eiser niet zijn gefrustreerd en dat er geen sprake is van schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 3 Eiser kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Eiser stelt dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000. Er dient een strafmaatvergelijking plaats te vinden en verweerder heeft niet mogen volstaan met de strafeis van de officier van justitie. Verweerder heeft ten onrechte geen deskundigenoordeel gevraagd over de in Nederland te verwachten strafmaat. Daarnaast stelt eiser dat er sprake is van een terugkeergarantie waarmee verweerder bij eiser het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de verblijfsvergunning niet wordt ingetrokken. Volgens eiser heeft er geen zorgvuldige en individuele belangenafweging plaatsgevonden, daar verweerder onvoldoende is ingegaan op de persoonlijke en familiale omstandigheden van eiser. Van eiser en zijn gezin kan niet worden verlangd dat zij het gezinsleven in Marokko uitoefenen. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd, nu verweerder ten onrechte niet inhoudelijk is ingegaan op hetgeen eiser in bezwaar heeft aangevoerd. 4.1 De rechtbank overweegt het volgende. 4.1.1 Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hem in het kader van de gevoerde uitleveringsprocedure in de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 29 april 2005, een terugkeergarantie is gegeven, welke garantie thans in de weg staat aan de intrekking van eisers verblijfsvergunning alsmede de ongewenstverklaring. Eiser heeft in dit kader een civiele procedure gevoerd tegen de Staat der Nederlanden, uitmondend in het vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 6 december 2007. Ten aanzien van de gestelde terugkeergarantie heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de betreffende overwegingen uit de uitspraak van 29 april 2005 niet meebrengen dat eiser er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat hij de in Duitsland aan hem op te leggen straf in Nederland mocht ondergaan. In de betreffende overwegingen heeft de rechtbank Amsterdam er immers slechts rekenschap van gegeven dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 van de Overleveringswet, onderzocht heeft of de onderhavige ‘terugkeergarantie’ is gegeven. De uitspraak van 29 april 2005 bevat dan ook geen enkele toezegging aan [eiser] over zijn (eventuele) terugkeer naar Nederland, aldus de voorzieningenrechter. De rechtbank kan zich vinden in deze overwegingen van de voorzieningenrechter en maakt deze tot de hare. In de uitspraak van 29 april 2005 van rechtbank Amsterdam ziet de rechtbank ook geen belemmering voor de intrekking van eisers verblijfsvergunning dan wel zijn ongewenstverklaring. 4.2.1 Verweerder heeft de intrekking van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd gebaseerd op artikel 22, eerste lid, aanhef en onder c van de Vw 2000. De ongewenstverklaring is gebaseerd op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000. Ingevolge deze bepalingen dient sprake te zijn van een veroordeling bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd. 4.2.2 Vaststaat dat eiser door het Landgericht Trier in Duitsland is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van negen jaren en zes maanden wegens handel in verdovende middelen. In het primaire besluit, dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, heeft verweerder in aanmerking genomen dat eiser ten tijde van het plegen van het delict in 2002 twaalf jaar rechtmatig verblijf had in Nederland op grond van een verblijfsvergunning voor ‘verblijf bij ouder’, zodat de in artikel 3.86, tweede lid, van de Vb 2000 neergelegde norm voor de strafmaat zestig maanden bedraagt. Nu het hier een buiten Nederland gepleegd strafbaar feit betreft waarvoor eiser in het buitenland is veroordeeld, dient er ingevolge artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000 een strafmaatvergelijking plaats te vinden. Daartoe heeft verweerder aan het Openbaar Ministerie gevraagd welke straf in Nederland voor het betreffende strafbare feit zou zijn gevorderd, waarbij wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de officier van justitie ter zitting. In zijn brief van 7 mei 2007 heeft de officier van justitie aangegeven dat hij minimaal zes jaar gevangenisstraf zou hebben geëist indien de strafzaak tegen eiser in Nederland zou zijn gevoerd. Op basis van deze informatie heeft verweerder besloten tot intrekking van de aan eiser verleende verblijfsvergunning en ongewenstverklaring van eiser, nu de eis van de officier van justitie de hiervoor bedoelde norm voor de strafmaat heeft overschreden. 4.2.3 In geschil is de vraag of de strafmaatvergelijking van het Duitse vonnis met de Nederlandse maatstaven van verweerder voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en of verweerder zich daarop heeft mogen baseren. Ten aanzien van het bij brief van 7 mei 2007 gegeven advies van de officier van justitie overweegt de rechtbank dat een advies van de officier van justitie terzake van de beoordeling welke gevolgen naar Nederlands recht aan in het buitenland gepleegde strafbare feiten zouden zijn verbonden, indien die strafbare feiten in Nederland zouden zijn gepleegd en bestraft, in beginsel kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Indien een zodanig advies op onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag verweerder van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. 4.2.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor de strafmaatvergelijking zich niet uitsluitend mogen baseren op hetgeen de officier van justitie blijkens het bij brief van 7 mei 2007 gegeven advies zou hebben geëist. De enkele eis van de officier van justitie acht de rechtbank onvoldoende voor de beoordeling of de in het buitenland opgelegde straf vergelijkbaar is met de strafmaat die in Nederland zou zijn opgelegd wanneer is het feit in Nederland zou zijn gepleegd. De rechtbank is van oordeel dat het advies van 7 mei 2007 onvoldoende informatie bevat om tot een adequate strafmaatvergelijking te komen, nu uit dat advies niet blijkt of de officier van justitie bij zijn onderzoek zich heeft georiënteerd op bij voorbeeld recente jurisprudentie waaruit blijkt welke straffen in soortgelijke gevallen als de onderhavige door de rechter zijn opgelegd, de zogenaamde oriëntatiepunten van straftoemeting of afspraken van het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren (LOVS). Ook ter zitting heeft verweerder hieromtrent niet meer duidelijkheid kunnen verschaffen. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat er voor verweerder bij de strafmaatvergelijking van in het buitenland gepleegde strafbare feiten geen andere werkwijze mogelijk is dan aan het Openbaar Ministerie te vragen welke straf in Nederland zou zijn geëist. Dat daarbij wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de officier van justitie, acht de rechtbank onvoldoende. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de parketsecretaris in de brief van 25 juli 2007 gericht aan de gemachtigde van eiser stelt dat het OM geen inschatting kan maken van de straf die de Nederlandse rechter voor het gepleegde misdrijf zou opleggen. Uit de brief van de parketsecretaris blijkt dat het onjuist is “dat de door de officier van justitie geformuleerde eis min of meer gelijk gesteld is aan de door de Nederlandse rechter op te leggen straf in een zaak als deze [...]. Bij de totstandkoming van de eis van de officier van justitie wordt geen rekening gehouden met de (hypothetische) strafmaat van het eventuele vonnis. Het is immers niet aan de officier van justitie om deze factor te laten meewegen. Het Openbaar Ministerie acht het overigens niet opportuun om een inschatting te maken van de werkelijke straf zoals voor de door uw cliënt in Duitsland begane strafbare feiten door de Nederlandse rechter zou worden opgelegd. Het uiteindelijk bepalen van de strafmaat is immers een taak van de rechter. […]” De rechtbank onderkent dat het voor een officier van justitie niet mogelijk zal zijn aan te geven welke straf uiteindelijk door de Nederlandse rechter zou zijn opgelegd indien het feit in Nederland was gepleegd. Het moet echter wel mogelijk worden geacht een, op jurisprudentie en oriëntatiepunten van straftoemeting gebaseerde, inschatting te geven van de in Nederland te verwachten straf. Thans is slechts gevraagd naar de te verwachten eis van de officier van justitie. Het staat de officier van justitie vrij om, om hem moverende redenen, een eis te formuleren die hoger ligt dan hetgeen gemiddeld genomen voor een dergelijk delict door de rechter wordt opgelegd. Dit volgt ook uit het toelichtende schrijven van de parketsecretaris waarin is aangegeven dat geen rekening is gehouden met de (hypothetische) strafmaat van het eventuele vonnis. Met deze marge wordt thans op geen enkele wijze rekening gehouden. De rechtbank acht dit onjuist, mede gelet op de ingrijpendheid van het besluit dat op het advies van de officier van justitie is gebaseerd. In navolging van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zitting houdende te ’s-Hertogenbosch (LJN: BA2294) oordeelt de rechtbank dat voor zover in verweerders beleid, neergelegd in de Vc 2000, is bepaald dat voor de strafmaatvergelijking van in het buitenland gepleegde en/of berechte misdrijven wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de officier van justitie, dit beleid zich niet (geheel) verhoudt met artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000, zijnde een algemeen voorschrift waarvan niet bij beleidsregel kan worden afgeweken. 4.2.5 Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich niet uitsluitend op de strafeis van de officier van justitie zoals weergegeven in het advies van 7 mei 2007 mogen baseren. 5 Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit niet gedragen kan worden door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hetgeen in strijd is met artikel 7:12, eerste lid van de Awb. Het beroep wordt derhalve gegrond verklaard. Aan een bespreking van de overige gronden komt de rechtbank dan ook niet meer toe. Wel overweegt de rechtbank dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit, anders dan in het bestreden besluit is gedaan, uit dient te gaan van het juiste wettelijk kader, zijnde de wettelijke bepalingen zoals die gelden ten tijde van het te nemen besluit. 6 De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,= (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,= en wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid van de Awb de betaling aan de griffier te geschieden. III Beslissing De rechtbank 's-Gravenhage, 1 verklaart het beroep gegrond; 2 vernietigt het bestreden besluit; 3 bepaalt dat verweerder binnen 4 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak; 4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644,= onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden en aan de griffier dient te betalen; 5 gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,= vergoedt. Aldus gedaan door mr. C. Laukens, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S.L. Mehlbaum, griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op: 22 december 2008. Rechtsmiddel Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuurs¬recht¬spraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen. Afschrift verzonden op: