ECLI:NL:RBSGR:2009:BH8909

Rechtbank 's-Gravenhage zittinghoudende te Amsterdam enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken Uitspraak artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) jo artikel 71 en 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) reg. nrs.: AWB 08/30341 V-nr.: [V nummer] inzake: eiseres [naam eiseres], geboren [geborotedatum] in 1984, van Somalische nationaliteit, wonende te Somalië, eiseres, gemachtigde: mr. M. Berg, advocaat te Amsterdam, tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. E. Lamfers, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie. I. PROCESVERLOOP 1. Bij besluit van 14 februari 2008 heeft verweerder de aanvraag van eiseres om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “verblijf bij echtgenoot, gezinshereniging” niet in behandeling genomen. Het daartegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 29 juli 2008 ongegrond verklaard. Op 21 augustus 2008 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. 2. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2009. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig [naam] de echtgenoot van eiseres, hierna te noemen referent. 3. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. II. FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN Referent heeft op 3 april 2007 asiel aangevraagd. Bij besluit van 11 april 2007 is aan referent een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 verleend, met ingang van 3 april 2007, geldig tot 3 april 2012. Op 20 juni 2007 heeft referent een verzoek ingediend om advies voor afgifte van een mvv ten behoeve van eiseres. Op 21 december 2007 heeft een interview met eiseres plaatsgevonden. Referent is op 21 mei 2008 gehoord door de ambtelijke commissie. III. STANDPUNTEN PARTIJEN 1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit en de daarop gegeven toelichting ter zitting op het standpunt dat de aanvraag van eiseres om verlening van een mvv terecht buiten behandeling is gesteld nu eiseres geen leges heeft betaald. Eiseres komt niet in aanmerking voor een afgeleide verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Eiseres behoort namelijk niet feitelijk tot het gezin van referent omdat eiseres en referent niet hebben samengewoond in het land van herkomst. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld niet te twijfelen aan de echtheid en oprechtheid van het huwelijk. Nu niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor een afgeleide asielvergunning heeft verweerder gemeend de aanvraag te moeten behandelen als een reguliere gezinsvormingszaak. Er dient dus leges te worden betaald en dat is niet gebeurd. 2. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. Eiseres betwist niet dat zij geen leges heeft betaald. Eiseres is vrijgesteld van het legesvereiste omdat ze voldoet aan de voorwaarden voor een afgeleide verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Ze behoort wel degelijk feitelijk tot het gezin van referent. Er was en is sprake van een oprechte en serieuze relatie. De Somalische context dient hierbij in aanmerking te worden genomen. Het vereiste van samenwonen is in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook is dit vereiste in strijd met artikel 4 van de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (Gezinsherenigingsrichtlijn) en artikel 23 van de Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (Definitierichtlijn). Indien samenwonen al als vereiste voor het feitelijk behoren tot het gezin mag worden gesteld, dan dient er in het geval van eiseres afgeweken te worden van dit beleid. IV. BEOORDELING 1. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend. 2. Ingevolge artikel 8 van het EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van het recht op familie- en gezinsleven, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 3. Niet in geschil is dat eiseres dezelfde nationaliteit heeft als haar echtgenoot en ook is niet in geschil dat eiseres voldoet aan het nareiscriterium. Tenslotte is niet (langer) in geschil dat er sprake is van een oprechte en serieuze huwelijksrelatie tussen eiseres en referent. Volgens eiseres kan de omstandigheid dat zij in het land van herkomst niet met referent heeft samengewoond niet aan haar worden tegengeworpen omdat het vereiste van samenwonen in strijd is met artikel 8 van het EVRM, artikel 4 van de Gezinsherenigingsrichtlijn en artikel 23 van de Definitierichtlijn. 5. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) eerder heeft overwogen ten aanzien van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f van de Vw 2000 (onder meer in de uitspraak van 13 november 2002, LJN: AF2860), valt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling – Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 29 en Handelingen II 1999-2000, p. 5483 – af te leiden dat is bedoeld om haar in overeenstemming te brengen met de uitleg die uit Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan de term ‘family life’ in artikel 8 van het EVRM heeft gegeven. Buiten die bepaling biedt de Vw 2000 geen grond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van ‘family life’, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. 6. De rechtbank begrijpt deze overweging en dit oordeel van de appelrechter aldus dat in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f van de Vw 2000, een implementatie van artikel 8 EVRM in de asielrechtelijke context besloten ligt. De wetgever had kennelijk de bedoeling om artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f van de Vw 2000 zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met artikel 8 van het EVRM. Dit in aanmerking genomen dient naar het oordeel van de rechtbank het begrip “feitelijke gezinsband” zo uitgelegd te worden dat er sprake is van harmonie met de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 8 van het EVRM. De kernvraag die daarbij beantwoording behoeft, is of verweerders eis dat eerst sprake is van een feitelijke gezinsband tussen huwelijkspartners wanneer er is samengewoond, harmonieert met de rechtspraak van het EHRM. 7. In de uitspraak van 28 mei 1985 (LJN: AC8914) van het EHRM in de zaak Abdulaziz, Cabales en Balkandi, overweegt het EHRM in overweging 61 en 62 het volgende: “61. In the alternative, the Government advanced two further arguments to support their contention that Art. 8 was not applicable. Firstly, the Article was said to guarantee respect solely for existing family life, whereas here the couples concerned had not, at the time when the request was made for permission for the man to enter or remain in the United Kingdom, established any such life with the legitimate expectation of the enjoyment of it in that country. Secondly, since there was no obstacle to the couples' living together in, respectively, Portugal, the Philippines or Turkey, they were in reality claiming a right to choose their country of residence, something that was not guaranteed by Art. 8. These arguments were contested by the applicants. Whilst the Commission did not examine the applications under Art. 8 taken alone, it considered that they did not lie outside its scope. 62. The Court recalls that, by guaranteeing the right to respect for family life, Art. 8 "presupposes the existence of a family" (see the Marckx judgment of 13 June 1979, NJ 1980, 462, para. 31). However, this does not mean that all intended family life falls entirely outside its ambit. Whatever else the word "family" may mean, it must at any rate include the relationship that arises from a lawful and genuine marriage, such as that contracted by Mr. and Mrs. Abdulaziz and Mr. and Mrs. Balkandali, even if a family life of the kind referred to by the Government has not yet been fully established. Those marriages must be considered sufficient to attract such respect as may be due under Article. 8. (onderstreping rechtbank). Furthermore, the expression "family life", in the case of a married couple, normally comprises cohabitation. The latter proposition is reinforced by the existence of Art. 12, for it is scarcely conceivable that the right to found a family should not encompass the right to live together. The Court further notes that Mr. and Mrs. Abdulaziz had not only contracted marriage but had also cohabited for a certain period before Mr. Abdulaziz was refused leave to remain in the United Kingdom. Mr. and Mrs. Balkandali had also cohabited and had a son, although they were not married until after Mr. Balkandali's leave to remain as a student had expired and an extension been refused; their cohabitation was continuing when his application for leave to remain as a husband was rejected.” 8. De rechtbank begrijpt deze overweging aldus dat een door oprechte huwelijkspartners voorgenomen gezinsleven niet geheel buiten de reikwijdte van artikel 8 van het EVRM valt. Onder het familie- en gezinsleven valt in ieder geval de verhouding die voortvloeit uit een wettig en oprecht huwelijk, ook wanneer er nog geen sprake is van een volledig “gesetteld” gezin. Indien er sprake is van een wettig en oprecht huwelijk, kan de omstandigheid dat een echtpaar nog niet samenwoont of heeft samengewoond dan ook niet zonder meer en onder alle omstandigheden aan hen worden tegengeworpen. 9. De rechtbank neemt naast het voorgaande voorts in aanmerking dat het, na de uitspraak van het EHRM in de zaak Tuquabo-Tekle tegen Nederland van 1 december 2005 (gepubliceerd in JV 2006, 34) sedert 8 september 2006 beleid van verweerder is om voor de invulling van het begrip feitelijke gezinsband bij de gezinsband tussen de ouder en het minderjarige kind aan te sluiten bij het begrip familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Dit blijkt ook uit het Wijzigingsbericht Vreemdelingencirculaire 2006/33A en 33B waarin staat dat voor de invulling van het begrip feitelijke gezinsband in zaken waarin minderjarige biologische of juridische kinderen bij een in Nederland verblijvende ouder verblijf vragen, wordt aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Dit biedt steun voor het oordeel dat er, ook waar het gaat om huwelijkspartners, dient te worden gestreefd naar een uitlegging van begrip feitelijke gezinsband die harmonieert met de door het EHRM gegeven uitlegging van het begrip familie- en gezinsleven. 10. Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat er een te grote discrepantie is tussen de door verweerder in deze zaak voorgestane uitlegging van het begrip feitelijke gezinsband in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f van de Vw 2000 en artikel 8 van het EVRM. Verweerder vereist immers bij een beroep op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e van de Vw 2000 dat het echtpaar in het land van herkomst heeft samengewoond, terwijl volgens het EHRM uit artikel 8 van het EVRM volgt dat samenwonen niet zonder meer als vereiste gesteld kan worden. Nog buiten beschouwing gelaten of het door verweerder gehanteerde vereiste van samenwonen toelaatbaar is nu dit vereiste niet expliciet in de Vc 2000 is opgenomen waar het gaat om huwelijkspartners, is de door verweerder gestelde eis in strijd met artikel 8 van het EVRM. 11. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. 12. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan bespreking van de overige beroepsgronden. 13. Gelet op het voorgaande is er tevens aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1). V. BESLISSING De rechtbank 1. verklaart het beroep gegrond; 2. vernietigt het bestreden besluit; 3.