ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ3856

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Afdeling 3, enkelvoudige kamer Reg.nr: AWB 08/44637 BEPTDN UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) In het geding tussen [A], eiseres, V-nummer [nummer], woonplaats kiezende ten kantore van haar gemachtigde, mr. J.C. van Zundert, advocaat te Delft en de staatssecretaris van Justitie, verweerder. I PROCESVERLOOP 1 Eiseres, geboren op [datum] 1962 en van Amerikaanse nationaliteit, verblijft als vreemdeling in Nederland. Bij schrijven van 7 september 2005 heeft zij een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Op deze aanvraag is door verweerder bij besluit van 8 december 2006 afwijzend beslist. Eiseres heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Op 26 november 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 2 Bij schrijven van 21 december 2008 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. 3 De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 15 juni 2009. Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. L.Z. Achouak el Idrissi. II OVERWEGINGEN 1 In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in het licht van de daartegen aangedragen beroepsgronden de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan. 2 Eiseres stelt dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte zijn oordeel, dat zij niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als beperking 'het verrichten van arbeid als zelfstandige', heeft gehandhaafd. Daartoe heeft eiseres primair aangevoerd dat zij als zelfstandig ondernemer van Amerikaanse komaf aan het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: 'het verdrag' of 'het Nederlands-Amerikaans Vriendschapsverdrag', Trb. 1956, 40) recht op verblijf kan ontlenen. Daarnaast acht eiseres het door haar aangeboden specialistische Engelstalige onderwijs van wezenlijk belang voor de Nederlandse economie en het vestigingsklimaat in Nederland. Zij vindt het advies van de minister van Economische Zaken dat verweerder aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, te mager om een afwijzende beschikking op te baseren. Verweerder had haar, gezien het bepaalde in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), de gevraagde vergunning dan ook moeten verlenen. 3 Verweerder stelt zich onder verwijzing naar de ingediende stukken op het standpunt dat eiseres niet voor de gevraagde vergunning in aanmerking komt. Hij overweegt daartoe dat eiseres een vrij beroep uitoefent waardoor zij niet onder de werkingssfeer van het verdrag valt. Voorts stelt verweerder dat de toegevoegde waarde van de werkzaamheden van eiseres onvoldoende is om met succes te kunnen betogen dat hiermee een wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend. 4 Ingevolge artikel 14, tweede lid, Vw wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdend met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Daarbij is bepaald dat aan de vergunning voorschriften kunnen worden verbonden. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw worden afgewezen indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven. Ingevolge artikel 112 van de Vw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, ter uitvoering van een verdrag, dan wel van een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie regels worden gesteld in verband met het rechtmatig verblijf van vreemdelingen, waarbij ten gunste van deze vreemdelingen kan worden afgeweken van deze wet. Het Nederlands-Amerikaans Vriendschapsverdrag is een voorbeeld van zo'n verdrag op grond waarvan ten gunste van de vreemdeling kan worden afgeweken van de Vw. Artikel II, eerste lid aanhef en onder b, van het verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, dat het onderdanen van de ene partij is geoorloofd het grondgebied van de andere partij te betreden en daarbinnen te verblijven om de bedrijfsuitoefening van een onderneming waarin zij een aanzienlijk kapitaal hebben belegd of waarin zij daadwerkelijk bezig zijn zulks te doen, te ontwikkelen en te leiden. Ingevolge artikel VII, eerste lid, van het verdrag zullen onderdanen en vennootschappen van de ene Partij binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten bij alle op winst gerichte activiteit op handels-, industrieel-, financieel-, en ander gebied (zakelijke activiteit), hetzij dat deze rechtstreeks wordt uitgeoefend, hetzij door een vertegenwoordiger, hetzij door middel van elke andere wettelijk toegelaten rechtsvorm. Bijgevolg zal het aan die onderdanen en vennootschappen binnen dat grondgebied zijn geoorloofd om (a) filialen, agentschappen, kantoren, fabrieken en andere vestigingen, welke geschikt zijn voor de uitoefening van hun bedrijf, op te richten en in stand te houden, (b) hetzij rechtstreeks, hetzij door middel van een of meer tussenschakels vennootschappen op te richten overeenkomstig de algemene wettelijke bepalingen van die andere Partij op het stuk van vennootschappen, en het overwegend belang te verwerven in vennootschappen van die andere Partij, en (c) ondernemingen, welke zij hebben gevestigd of verworven, te beheersen en te besturen. Bovendien zullen ondernemingen, welke zij beheersen, ongeacht de vorm, hetzij als eigen bedrijf, hetzij als vennootschap of anderszins, met betrekking tot alles wat verband houdt met de uitoefening van het bedrijf, niet ongunstiger worden behandeld dan vergelijkbare ondernemingen, beheerst door onderdanen en vennootschappen van die andere Partij. Artikel 8 van het Protocol bij het verdrag (hierna: het protocol) bepaalt dat de uitoefening van een beroep niet valt onder de activiteit bedoeld in artikel VII, eerste lid. Ingevolge artikel 8.26 Vb kan onze minister regels stellen over de rechten die vreemdelingen ontlenen aan het verdrag. De Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) bepaalt in dit verband dat de vrije uitoefening van een beroep niet onder het begrip 'bedrijfsuitoefening van een onderneming' als bedoeld in artikel II, eerste lid, aanhef en onder b valt (hoofdstuk B11/8.1 van de Vc). Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw, onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige, worden verleend aan de vreemdeling die arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten waarmee naar het oordeel van de Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend. Voor de beantwoording van de vraag of met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang als bedoeld in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb is gediend, zal in veel gevallen het oordeel van andere ministeries van belang zijn. Indien het gaat om het zelfstandig uitoefenen van een beroep of het ontplooien van ondernemersactiviteiten, zal verweerder in de regel advies moeten vragen aan de minister van Economische Zaken. Hoofdstuk B5/7.3.1 van de Vc introduceert ter bevordering van de werving van hooggekwalificeerde vreemdelingen die door middel van zelfstandig ondernemerschap een gevraagde hoogwaardige kennisbijdrage aan de Nederlandse economie kunnen leveren, een puntensysteem dat de toelating van deze categorie vreemdelingen beter dan voorheen mogelijk moet maken. Het puntensysteem vormt sinds de invoering hiervan op 4 januari 2008 de basis voor ieder advies dat de minister van Economische Zaken aan verweerder geeft over de 'wezenlijke bijdrage' van de vreemdeling aan Nederland. Het puntensysteem kent drie hoofdcategorieën, te weten: (a) persoonlijke ervaring of eigenschappen van de zelfstandige, (b) ondernemingsplan en (c) toegevoegde waarde voor de Nederlandse economie. In totaal is voor de drie hoofdcategorieën tezamen 300 punten te behalen terwijl tenminste 90 punten zijn vereist (met een minimum van 30 punten per hoofdcategorie) voor een positief advies. 5 Eiseres verricht werkzaamheden als 'speech and language pathologist' (vrij vertaald: logopediste) aan de [School 1] in Den Haag en aan de [School 2] in Amsterdam. De werkzaamheden van eiseres bestaan voornamelijk uit het helpen en begeleiden van Engelssprekende kinderen met taal-, leer- en mondproblemen. Eiseres wordt door de ouders van de betrokken kinderen betaald. Zij verricht haar werkzaamheden tegen betaling van tevoren vastgestelde (half)uurtarieven. Eiseres heeft niemand in dienst en heeft, om haar werkzaamheden in Nederland te kunnen uitvoeren, geen aanzienlijk kapitaal belegd of noemenswaardige investeringen hoeven doen. 6 Eiseres stelt allereerst dat de door haar verrichte werkzaamheden moeten worden gekenschetst als de 'bedrijfsuitoefening van een onderneming' als bedoeld in artikel II, eerste lid, aanhef en onder b, van het Nederlands-Amerikaans Vriendschapsverdrag. Over het verband tussen de reeds aangehaalde artikelen II en VII van het verdrag enerzijds en artikel 8 van het protocol anderzijds, moet om te beginnen het volgende worden opgemerkt. Een aan artikel II van het verdrag ontleend verblijfsrecht wordt verleend met het oog op de uitoefening van bepaalde zakelijke activiteiten. Artikel VII van het verdrag bepaalt het toepassingsgebied van die zakelijke activiteiten. De in protocolbepaling 8 neergelegde uitsluiting van vrije beroepsbeoefenaars - die alleen lijkt te terug te slaan op artikel VII van het verdrag - is daarom tevens direct van invloed op de reikwijdte van een aan artikel II, eerste lid, van het verdrag te ontlenen verblijfsrecht (Kamerstukken I, 1956/57, nr. 140a). Ook verweerder gaat in haar beleidsregels uit van een dergelijk verband door in hoofdstuk B11/8.1 van de Vc te bepalen dat de uitoefening van een vrij beroep niet valt onder 'bedrijfsuitoefening van een onderneming' als bedoeld in artikel II, eerste lid, aanhef en onder b van het verdrag. Beoefenaars van vrije beroepen onderscheiden zich in die zin van zelfstandig ondernemers dat zij niet zozeer kapitaal beleggen, maar in plaats daarvan eigen verworven deskundigheid en expertise inbrengen (zie hierover recentelijk nog de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13 juli 2009, LJN BJ3038). Daarnaast lopen vrije beroepsbeoefenaren anders dan zelfstandig ondernemers nauwelijks bedrijfseconomisch risico omdat de beloning voor hun diensten - ongeacht het nut daarvan - doorgaans tevoren vaststaat. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres bij het uitoefenen van haar werkzaamheden overwegend eigen verworven deskundigheid inbrengt, en niet of nauwelijks kapitaal. Verder blijkt uit de gedingstukken dat eiseres haar diensten levert tegen tevoren vastgestelde (halfuur)tarieven, waardoor zij nauwelijks bedrijfseconomisch risico loopt. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de kern van de door eiseres verrichte werkzaamheden niet bestaat uit het drijven van handel als bedoeld in artikel II, eerste lid, aanhef en onder a van het verdrag. Eiseres moet in plaats daarvan worden gezien als uitoefenaar van een vrij beroep. Gezien het bepaalde in artikel 8 van het protocol vallen de werkzaamheden van eiseres daarmee niet onder de werkingssfeer van het verdrag en is verweerder op goede gronden tot de conclusie gekomen dat eiseres geen rechten aan het verdrag kan ontlenen. 7 Vervolgens moet worden bezien of eiseres op basis van het reguliere regime van de Vw aanspraak kan maken op een verblijfsvergunning. Dit is ingevolge artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb het geval indien met de arbeid als zelfstandige die eiseres verricht een wezenlijk Nederlands belang is gediend. Verweerder heeft zich over de vraag of met de aanwezigheid van eiseres een wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend, laten adviseren door de minister van Economische Zaken. De minister van Economische Zaken heeft in zijn advies van 19 augustus 2008 gebruik gemaakt van het op 4 januari 2008 ingevoerde puntensysteem. Uit de notitie 'Wijziging toetsingscriteria migranten als zelfstandig ondernemer' (Kamerstukken II 2005/06, 29696, nr. 3, blz. 2) blijkt dat met de invoering van dit puntensysteem wordt beoogd de toelatingsprocedure voor zelfstandige migranten transparanter, objectiever en beter meetbaar te maken, om zo de toelating tot Nederland van hooggekwalificeerde zelfstandige migranten te vergemakkelijken. Uit het advies van de minister van Economische Zaken volgt dat eiseres voldoende (dat wil zeggen: meer dan dertig) punten heeft gescoord in de hoofdcategorieën 'persoonlijke ervaring', en 'ondernemingsplan', maar dat zij in de derde hoofdcategorie, 'toegevoegde waarde voor Nederland', onvoldoende punten heeft behaald. Weliswaar is binnen die hoofdcategorie voldaan aan het vereiste van innovativiteit omdat de werkzaamheden van eiseres voorzien in een schaarste, maar haar werk creëert onvoldoende arbeid en genereert onvoldoende investeringen om, alles overziend, te kunnen spreken van voldoende toegevoegde waarde voor de Nederlandse economie. De minister van Economische Zaken heeft dan ook negatief geadviseerd. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de hiervoor omschreven cijfermatige benadering te grofmazig is en onvoldoende recht doet aan de bijzonderheden van het geval. Uit de reeds aangehaalde parlementaire behandeling van het puntensysteem volgt juist dat de cijfermatige wijze van beoordelen begin 2008 is ingevoerd om tegemoet te komen aan de aanhoudende kritiek op de soms ondoorzichtige en ontransparante manier van adviseren door de minister van Economische Zaken. Het systeem biedt naar het oordeel van de rechtbank ook overigens een redelijke invulling van het criterium wezenlijk Nederlands economisch belang. Met verweerder is de rechtbank bovendien van oordeel dat de minister van Economische Zaken het puntensysteem in dit geval op zorgvuldige wijze heeft toegepast. Zo blijkt uit het advies dat de door eiseres overgelegde bescheiden - inkomensgegevens, diploma's, referenties en een ondernemingsplan - in het advies zijn meegenomen. Ook is het gegeven dat er in Nederland een tekort bestaat aan Engelstalige logopedisten in het advies verdisconteerd en is - zo volgt uit verweerders toelichting ter zitting - onder de subcategorie 'marktpotentie' meegewogen dat de werkzaamheden van eiseres een zeker stimulerend effect hebben op het vestigingsklimaat in Nederland. Dit alles heeft echter niet kunnen voorkomen dat eiseres uiteindelijk onvoldoende punten heeft behaald in de derde hoofdcategorie, 'toegevoegde waarde voor Nederland' omdat zij met haar werkzaamheden (behalve voor zichzelf) geen arbeidsplaatsen creëert en omdat met haar werkzaamheden geen investeringen van enige omvang zijn gemoeid. 7 Het advies van de minister van Economische Zaken en - in het verlengde daarvan - het bestreden besluit zijn naar het oordeel van de rechtbank gezien het voorgaande op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Het bestreden besluit is daarnaast gezien hiervoor overwogene voldoende deugdelijk gemotiveerd. Verweerder heeft het advies dan ook ten grondslag mogen leggen aan zijn besluit en heeft zijn weigering om de gevraagde vergunning te verlenen op goede gronden gehandhaafd. 8 Het beroep is daarom ongegrond. Er zijn geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. III BESLISSING De rechtbank 's-Gravenhage, RECHT DOENDE: verklaart het beroep ongegrond.